Decisión nº 057-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 11 de marzo de 2010

199º y 151º

No. 057-10.-

PONENTE: DRA. M.C. VARGAS J.

EXPEDIENTE No. S5-10-2612

Compete a esta Sala conocer Cinco de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación de fecha 14 de diciembre de 2009, interpuesto por la Doctora Z.G., en su condición de Defensora Pública Octogésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano H.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.T., de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual Acordó negar la Conmutación del Resto de la Pena en Confinamiento a su patrocinado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

Esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. J.A.T., dictó decisión en la que textualmente señaló lo siguiente:

…Vistas y estudiadas cada una de las actas que integran el presente expediente, este Tribunal a los fines de pronunciarse previamente OBSERVA:

En fecha 08 de marzo del año 2006, al Juzgado de Primero Instancia en Función de Control, dicto (sic) sentencia mediante la cual CONDENO al ciudadano A.B.H.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, distrito Capital, nacido en fecha, 29-03-1979, de 30 años de edad, hijo de J.Á. y E.d.Á., de estado civil soltero y titular de la cedula (sic) de identidad N° 13.885.410-

En fecha 11 de noviembre de 2008, este Tribunal dictó AUTO DE EJECUCION mediante el cual indica que el penado A.B.H.J., cumpliría las tres cuartas partes de la pena en fecha 08-09-2009, asimismo podría solicitar le sea conmutado el resto de la pena en CONFINAMIENTO, sin que ello signifique que sea procedente.

Ahora bien en fecha 11-10-2007, este tribunal concede al penado previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, la formula alternativa de cumplimiento de pena de destino de establecimiento abierto, la cual le fue REVOCADA EN FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DEL 2008.

Siendo esto así, tenemos que el artículo 56, del Código Penal, establece de manera recurrente los motivos para negar la gracia de conmutación de pena, por lo que el articulo en comento, explana textualmente lo siguiente: En ningún caso podra (sic) concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendentes, descendentes, conyugue (sic) o hermanos, ni en los que hubiesen obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro, tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el tribunal supremo de justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

(negrillas y subrayado del tribunal), de tal suerte, en vista que el ut-supra penado le fue concedida una formula de cumplimiento de pena y la misma le fue revocada por incumplimiento, es decir no valoro la oportunidad dada por el …, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR el otorgamiento de la conmutación de la pena en confinamiento. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A

En base a las consideracioes antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA NEGAR LA CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO al penado A.B.H.J., titular de la cedula (sic) de Identidad N° 13.885.410, en conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

En consecuencia, notifíquese lo pertinente al ciudadano Fiscal 80° del Ministerio Público en Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a la Defensor Publico (sic) octogésimo Segundo (82) penal del Área Metropolitana de Caracas. …” (Folios 18 y 19 del cuaderno de incidencias).

II

DEL RECURSO DE APELACION

Cursa a los folios 2 al 17 del cuaderno de incidencias, escrito recursivo interpuesto por la Doctora Z.G., en su condición de Defensora Pública Octogésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano H.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el que textualmente señaló lo siguiente:

…Quien suscribe, Abg. Z.G., Defensora Pública Octogésima Segunda (82ª) Penal en Fase de Ejecución adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en mi carácter de Defensora del ciudadano: A.B.H.J., titular de la cédula de identidad Nro. V-13.885.410, a quien se le sigue causa bajo el Nro. 2E-1741-06, nomenclatura de ese Juzgado, quien actualmente se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron), con el debido respeto y acatamiento ocurro ante Usted, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 30-11-2009, mediante la cual acordó negar la conmutación del resto de la pena en Confinamiento al mencionado penado, en conformidad con el artículo 56 del Código Penal, a tal efecto paso a fundamentar dicho recurso de la siguiente manera:

ANTECEDENTES DEL CASO:

En fecha 11-10-2007, ese Tribunal dictó decisión mediante la cual decretó la fórmula de cumplimiento de pena de DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO, al penado A.B.H.J., conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 64 literal “a” y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

En fecha 23-09-2008, ese Tribunal dictó decisión mediante la cual REVOCO la medida de REGIMEN ABIERTO al penado A.B.H.J., otorgado por este Juzgado en fecha 11-10-2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11-11-2008, ese Tribunal dictó decisión mediante la cual practicó cómputo de pena en virtud de haber sido aprehendido nuevamente por la revocatoria del beneficio, estableciéndose las fechas en las cuales podría optar por las diferentes fórmulas y g.d.C., de lo cual se evidencia que mi defendido en los actuales momentos opta por la g.d.C..

CAPITULO PRIMERO:

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION

El presente recurso se interpone el tiempo hábil, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a Derecho la interposición del mismo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta Circunscripción judicial, en fecha 30 de Noviembre de 2009, de la cual esta Defensora se dio por notificada el día 08-12-2009; es decir dentro del lapso legal preestablecido a tal fin; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinales 5º y 6º ; 448 y 485 ejusdem.

CAPITULO SEGUNDO:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 30-11-2009, el Tribunal Segundo de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante la cual ACORDÓ NEGAR LA CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO al penado A.B. (sic) H.J., titular de la cédula de identidad Nro. 13.885.410, en conformidad con el artículo 56 del Código Penal. De la decisión hoy apelada, se desprende textualmente lo siguiente:

…En fecha 08-03-2006, al Juzgado de Primera Instancia En (sic) función De (sic) Control, dicto sentencia mediante la cual CONDENO al ciudadano A.B.H.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas… (omissis)…

En fecha 11 de Noviembre de 2008, este Tribunal dictó AUTO DE EJECUCION mediante el cual indica que el penado A.B.H.J., cumpliría las tres cuartas partes de la pena en fecha 08-09-2009, asimismo podría solicitar le sea conmutado el resto de la pena en CONFINAMIENTO, sin que ello signifique que sea procedente.

Ahora bien en fecha 11-10-2007, este Tribunal concede al penado previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, la formula alternativa de cumplimiento de pena de destino de establecimiento abierto, la cual le fue REVOCADA EN FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DEL 2008.

Siendo esto así, tenemos que el artículo 56 del Código Penal, establece de manera recurrente los motivos para negar la gracia de conmutación de pena, por lo que el artículo en comento, explana textualmente lo siguiente: “En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendentes, conyugue (sic) o hermanos, ni a los que hubiesen obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro, tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el tribunal supremo de justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso” (Negrillas y subrayado del Tribunal), de tal suerte, en vista que el ut-supra penado le fue concedida una formula de cumplimiento de pena y la misma le fue revocada por incumplimiento, es decir no valoro (sic) la oportunidad dada por el estado (sic), lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR el otorgamiento de la conmutación de la pena en confinamiento. Así se decide.

DISPOSITIVA

En base a las consideraciones antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Y por Autoridad de la Ley, ACUERDA NEGAR LA CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO al penado A.B.H.J., titular de la cédula de identidad Nro. 13.885.410, en conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

CAPITULO TERCERO:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

El presente recurso se basa en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinales 5º y 6º y el artículo 485 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:

En efecto el Artículo 447 de la norma adjetiva penal, en su ordinal 5º dispone:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…

...5º. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...

Se deduce que lo anterior se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:

....Sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...(omissis)

... Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso..

. (subrayado nuestro).

Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Ejecución causó al penado A.B.H., un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, se negó el otorgamiento de la conmutación del resto de la pena en Confinamiento a mi representado, señalando que al ut-supra penado le había sido concedida una formula de cumplimiento de pena y que la misma le había sido revocada por incumplimiento; y que el penado no había valorado la oportunidad dada por el Estado. El gravamen incide directamente en el Principio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando la Tutela Judicial Efectiva. Pues, se quebranta disposiciones constitucionales así como el artículo 26 de la mencionada Constitución.

En este estado y continuando con la fundamentación del presente recurso, tenemos que el citado artículo 447 de la norma adjetiva penal, en su ordinal 6º dispone:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…

...6º. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena...

El Juez de Ejecución, basó su pronunciamiento de negativa a la g.d.C., en que al penado de autos, le había sido concedida una fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destino de establecimiento abierto, previo requisitos de Ley, la cual posteriormente en fecha 23-09-2008 le fue REVOCADA. Que en tal virtud, el artículo 56 del Código Penal, establecía de manera recurrente los motivos para negar la gracia de conmutación de pena que al penado se le otorgó una formula de cumplimiento de pena, la cual le fue revocada por incumplimiento, que el penado no valoró la oportunidad dada por el Estado. Con estos razonamientos el Tribunal procedió a negar la CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO al penado A.B.H.J., 45de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

La Defensa considera que la decisión hoy apelada no se encuentra debidamente razonada, toda vez que no motivó con argumentos fundados sobre la negativa del Confinamiento. Debemos tener presente que el deber de la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional integrada a la tutela judicial efectiva. Por ello, la motivación de las decisiones judiciales, es con el fin de dar a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión o fallo; por otra parte, la motivación también permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la Ley.

En efecto el mencionado Juzgado señala que decide de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, sin embargo sólo se procedió a efectuar una transcripción parcial de la referida norma y a resaltar con letras negras y subrayado, algunos de los supuestos de hecho a lo que ésta se contrae, pues no especifica ninguna razón por la cual lo invoca, ni indica concretamente en cual de ellos se basa para su decisión, lo cual contraviene lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Debido a que el artículo 56 del Código Penal es una norma plurisubjetiva, el Tribunal debió especificar en cual de los supuestos fundamentaba su decisión, tal como lo ordena la ley, en las actas del expediente no consta que mi representado sea reincidente, ni que el delito lo haya cometido contra ninguno de los sujetos pasivos cualificados que se indican en la norma, ni las circunstancias calificantes del hecho.

Pues en dicho fallo, se acordó negar el Confinamiento, indicando que: por haberle sido “REVOCADA” la fórmula alternativa de cumplimiento de pena; se resaltó en negrillas y subrayado “reincidente”; también se resaltó en negrillas y subrayado lo siguiente: tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el tribunal supremo de justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso”.

En este orden de ideas, la Defensa considera que el Tribunal al establecer que por haberle sido “REVOCADA” la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, el penado no había valorado la oportunidad que le había dado el Estado, tal aseveración atenta contra el principio de progresividad. Acaso un penado no puede rectificar y contribuir con cambios positivos en aras a su reinserción social?, pues mi asistido A.B.H.J., ha cumplido mas de las tres cuartas (¾) partes de la pena impuesta, cumpliendo la totalidad de la pena en fecha 07-10-2010. Se pregunta la Defensa será que mi representado deberá permanecer privado de su libertad hasta el cumplimiento total de la pena? Ciertamente le fue otorgada una fórmula alternativa pero debido a múltiples circunstancias no pudo cumplir a cabalidad con la misma, no obstante ello no significa que en los actuales momentos, mi defendido no se encuentra apto para cumplir con las obligaciones que conlleva la concesión de la g.d.C.. Además esta defensa considera que el Juez de Ejecución, debió estimar los preceptos constitucionales referidos al Derecho a la Libertad contenidos en los artículos 44 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que éste lleva privado de su libertad más de las tres cuartas partes de la pena que le fuera impuesta, lapso durante el cual, ha venido observando una conducta ejemplar y ha desarrollado una progresividad en su comportamiento intramuros por encontrarse incorporado a las actividades laborales y educativas, en cuyo desempeño ha demostrado disciplina, responsabilidad y espíritu de superación. El confinamiento solicitado no implica su libertad plena, esto se concibe como una pena menos aflictiva a la privativa de libertad, pero al fin y al cabo UNA PENA, razón por la que el Juez de Ejecución también debió apreciar que el tiempo pendiente de pena por cumplir, es abrumadoramente menor al que ya ha cumplido.

La defensa considera que en la decisión recurrida no se tomó en consideración elementos importantes, tales como el hecho de que mi representado ha excedido el requerimiento de las tres cuartas partes de la pena cumplida, ya que fue condenado a cumplir la pena de Cuatro (4) años, cinco (5) meses y diez(10) días de prisión, pues tiene más de tres (3) años como inquilino de nuestro sistema penitenciario, dentro de cuyos muros ha presentado una conducta satisfactoria y una buena adaptación, mostrando progresividad, actitudes indicadoras de que se trata de un individuo merecedor de la oportunidad de reinsertarse en la sociedad, lo cual resultaría imposible si le cierran todas las posibilidades de obtener su libertad, y darle el voto de confianza no sólo al penado, como beneficiario de una medida alternativa de cumplimiento de pena, o de un beneficio, o gracia, sino también a nuestro sistema penitenciario, creyendo en su capacidad para reincorporar a las personas a una nueva existencia activa y productiva dentro de la sociedad.

Resulta difícil en un medio tan hostil como la subcultura carcelaria, convivir durante varios años y presentar un informe conductual positivo, como hasta ahora lo ha hecho mi asistido A.B.H., esto es, sin dudas, un buen ejemplo para toda la población penitenciaria del país que cohabita con la muerte y el ocio en cada uno de los pabellones, brindemos a nuestros reclusos una luz al final del túnel, demostremos que la esperanza está tras la puerta del esfuerzo y el trabajo y no en la suerte, por tal razón los beneficios deben ser concedidos a quienes con su conducta y comportamiento intramuros realmente lo merezcan.

En este sentido, la Defensa invoca el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionaran bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las formulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico…

Pues, uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario abierto, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativas de la libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción a la vida social, que es el fin de la pena.

El artículo 272 de la Carta Magna, le recuerda al Estado cómo debe ser un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito. El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones.

Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.

Igualmente se hace necesario hacer referencia al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

De igual manera, debe invocarse el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

(omissis)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente…

Debemos tener presente que la reinserción del penado es el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, que reza lo siguiente:

La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena.

Durante el periodo de cumplimiento de la pena deberán respetarse estrictamente todos los derechos inherentes a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, así como los derivados de su particular condición de condenado.

Los tribunales de ejecución amparan a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las leyes.

Resulta necesario invocar igualmente el contenido del artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, que establece lo siguiente:

Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley.

También la Defensa hace mención al contenido del artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente:

El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7º de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar

.

En este sentido, considera la Defensa que debe tenerse en cuenta que el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, es la rehabilitación y reinserción social del recluso; pues dicha reinserción constituye el objetivo del periodo de cumplimiento de la pena. Y es el Estado quien debe garantizar un Sistema Penitenciario que asegure dicha rehabilitación, así como el respeto a sus derechos humanos, y por ello ese Estado le dá preferencia al Régimen Abierto, más que a las medidas de naturaleza reclusoria.

Con base a este Principio Constitucional, el Tribunal de Ejecución quien es el encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las Leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimiento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción social del penado.

Es por ello, que la Defensa resalta que estos modos de cumplimiento alternativo de la pena están previstos en nuestro ordenamiento jurídico como un reflejo de la Política Criminal, que actualmente sigue nuestro País. En este sentido, sostiene el profesor J.F.C. que la Política Criminal se puede mirar como teoría o como praxis. En este último caso consiste en los medios que el Estado pone en práctica oficialmente para prevenir la delincuencia.

El objetivo del Estado es claro cuando aplica la Política Criminal, resocializar, reeducar y reinsertar al individuo en la sociedad, recuperando para que sea capaz de desenvolverse dentro de los límites de la normal convivencia social y son de estos ideales de donde se deriva la existencia de las formulas alternativas de cumplimiento de penas, también conocidos como beneficios y será el cumplimiento efectivo de estas metas que reflejara la funcionabilidad del comportamiento del Estado frente a los delitos ya cometidos; y en este caso, el Juez de la causa debió tener muy presente que el penado de autos cumplía con los requisitos de Ley para el otorgamiento del Confinamiento; que si bies es cierto es una gracia que otorga el Juez; no es menos cierto que esta facultad la otorga el Estado para que a través de esa gracia se pueda garantizar ese sistema penitenciario consagrado en el artículo 272 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues para nadie es un secreto que la situación actual en las cárceles venezolanas viola lo más elementales principios de los Derechos Humanos y las diferentes situaciones de peligro en la que se encuentran expuestos todos los privados de libertad.

Es importante, traer a colación el contenido del artículo 20 del Código Penal vigente, el cual reza textualmente lo siguiente:

…ARTICULO 20: La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

El penado estará obligado en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser mas de una vez cada día ni menos de una vez por semana.

Es pena accesoria a la de confinamiento la suspensión, mientras se la cumple, del empleo que ejerza el reo.

Asimismo, debemos hacer mención al contenido del artículo 52 del Código Penal vigente, el cual indica:

Artículo 52. Todo reo condenado a prisión que, conforme al parágrafo único del artículo 14, la cumpliere en establecimiento penitenciario local, puede pedir al juez de la causa, luego que hayan transcurrido las tres cuartas partes de dicho tiempo, observando buena conducta, comprobada con certificado del Alcalde del respectivo establecimiento, la conversión del resto de la pena en confinamiento por igual tiempo, y el tribunal podrá acordarlo así, procediendo sumarialmente

.

En igual sentido, se necesario mencionar el contenido del artículo 53 del Código Penal vigente, el cual reza textualmente lo siguiente:

…ARTICULO 53: Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaria o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia… solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 56 del Código Penal, establece:

En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

.

De lo antes transcrito, se deduce que la persona que se hace merecedora de la g.d.c. debe cumplir con ciertos requisitos, tales como residir a mas de cien kilómetros, tanto de aquel lugar donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia, por ello se consignó en su oportunidad la constancia de residencia ante el Tribunal Segundo de Ejecución para su verificación. Ello, en caso de ser acordado el Confinamiento el penado debe cumplir presentaciones mientras dure la condena, es decir presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser mas de una vez cada día ni menos de una vez por semana. Asimismo, el penado ha cumplido las tres cuartas partes de la pena de su condena; también ha tenido una conducta buena dentro del penal y no registra antecedentes penales, tal y como consta en certificación de antecedentes penales inserta al folio 111 de la segunda pieza del expediente.

De acuerdo con la interpretación lógica de los artículos 52 y 53 del Código Penal, pudiera deducirse que el otorgamiento de la g.d.c., es una decisión que el Legislador dejó al prudente arbitrio del Juez, es una gracia como lo indica el mismo Código Penal, cuando señala que el Juez “podrá acordarlo”. Se trata en suma de una norma atributiva, no imperativa, sin perjuicio del deber de motivar la resolución que dicte, de acuerdo a las circunstancias del caso planteado, y estimando, valorando, considerando las demás circunstancias que pudiera tener un penado o penada para hacerse merecedor de esta gracia, logrando así su libertad.

De las normas anteriormente transcritas se infiere que la solicitud de conmutación de la pena por confinamiento, es un derecho del penado y un deber del Tribunal concederla cuando concurran los requisitos establecidos en dicha norma; en tanto que de la última, se deduce la negación de tal derecho al penado que haya cometido hechos punibles agravados por circunstancias de carácter atroz y al que sea reincidente de acuerdo a sentencia definitivamente firme. De manera que si el delito por el cual fue sentenciado el solicitante, está comprendido entre los que enumera el artículo 56 del Código Penal o tratándose de otros en los que concurra alguna de las circunstancias señaladas en la misma norma, al Juez de Ejecución no le está dado conceder el confinamiento solicitado.

Fundamenta también el Juzgador su decisión en la norma contenida en el artículo 56 del Código Penal Vigente, el cual exige que la conversión de pena en confinamiento no será otorgada al reincidente. La limitante para el otorgamiento de la g.d.c. como ya se dijo, está expresamente consagrada en el artículo 56 del Código antes citado.

Es necesario mencionar, que el artículo 100 del Código Penal, define al reincidente, señalando lo siguiente:

El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez (10) años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y máximun de la que le asigne la Ley…

El referido artículo 100 del Código Orgánico Procesal Penal, aporta la definición de REINCIDENCIA, como la comisión de otro hecho punible -por parte del penado- y el mismo se haya perpetrado en un periodo menor a los 10 años de haberse cumplido la condena anterior. El tipo de reincidencia que se plantee no influye en el otorgamiento del confinamiento, pues solo estas –genérica o especifica- están dirigidas a incidir en la pena impuesta, desde el “termino medio y máximum de la que le asigne la ley” en el caso de la genérica y “una cuarta parte” en el caso de la especifica. Sin embargo, en el presente caso, tenemos que el penado de autos no registra antecedentes penales, tal y como consta en certificación de antecedentes penales inserta al folio 111 de la segunda pieza del expediente.

Quedando claro, en consideración de esta Defensa, que la conmutación de pena en confinamiento, no constituye un beneficio procesal para el penado, sino por el contrario es una conversión de pena, con aumento de una tercera parte del tiempo en que el penado debe estar sujeto al cumplimiento de la pena, para poder obtener dicha conversión. Pues el confinamiento es una pena corporal restrictiva de libertad que consiste en la obligación impuesta al penado de residir durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto, ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el penado al tiempo de la comisión del delito, y la víctima para la fecha de la sentencia de primera instancia.

Siendo así, que cumplió las tres cuartas partes de la pena impuesta, que tiene buena conducta, no registra antecedentes penales y que fue consignada la constancia de residencia respectiva, mal pudiera el Tribunal negarle la oportunidad de obtener su libertad, mediante el Confinamiento, alegando el Tribunal que por cuanto no valoró la oportunidad que le dio el Estado al concederle el beneficio de Régimen Abierto en fecha 11-10-200, sin estimar otras circunstancias que realzan el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mi defendido ha demostrado con su conducta que su desarrollado como ser humano es positivo para él y para la sociedad; pues a pesar de tener una condición de penado, no deja de ser humano, por lo cual le corresponden todos los derechos como tal y puede ejercerlos durante todo el tiempo que dure la condena.

Con relación al Principio de Progresividad en la Ejecución de penas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 1171 de fecha 12-06-06 lo siguiente:

… La Rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resulto condenado a un tratamiento integral (médico, psicológico, psiquiatrita, educativo laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecue y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible. Pero ese Tratamiento, debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternas de cumplimiento de pena.

Así pues, esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena pueda acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el derecho penitenciario denominado principio de progresividad…(omissis)…

Debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.

En razón de todas las consideraciones expuestas, esta Defensa considera que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, no se ajustan al Principio del Sistema Penitenciario, consagrado en el artículo 272 de la Carta Magna, que le recuerda al Estado cómo debe ser un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito. El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones.

Concluye la Defensa, que del contenido de los artículos 53 y 56 del Código Penal se derivan las condiciones y requisitos para que proceda la conmutación de la pena por la de CONFINAMIENTO. Así, los requisitos para la procedencia de la conmutación son: 1. Que el penado haya cumplido tres cuartas partes de la pena;

2. Que haya observado buena conducta; y 3. Que el penado no sea reincidente, ni haya sido condenado por homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano, ni a los que obren bajo circunstancias de premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.

Establecido lo anterior, deberá verificarse si el penado de marras cumple con los requisitos legalmente exigidos:

PRIMERO

Que el penado haya cumplido tres cuartas partes de la pena. Tal como se evidencia del cómputo de pena mas reciente, de fecha 11 de noviembre de 2.008, inserto a los folios 112 al 115 de la última pieza del expediente, efectuado por el Tribunal Segundo de Ejecución, se evidencia que las tres cuartas partes de su pena las tiene cumplidas, desde el día 08-09-2009. Por tanto, y con sustento en dicho cómputo, para la presente fecha se tiene que se ha cumplido dicho límite mínimo para optar a la conmutación de su pena en confinamiento.

SEGUNDO

Que haya observado buena conducta. El penado de autos ha observado una buena conducta dentro del Centro de reclusión donde actualmente se encuentra cumpliendo pena.

TERCERO

Que el penado no sea reincidente; que no haya sido condenado por homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano; ni que haya obrado bajo circunstancias de premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. En este caso, se observa que el penado ALVARIOS BARRIOS HECTOR no registra antecedentes penales, tal y como consta en certificación de antecedentes penales inserta al folio 111 de la segunda pieza del expediente. También es importante mencionar que el penado de autos fue condenado por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, entendiendo por delito frustrado, cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que era necesario para consumarlo y sin embargo, no lo logró por circunstancias independientes de su voluntad, de acuerdo al artículo 80 del Código Penal.

Conforme a los argumentos razonados anteriormente, es por lo que esta Defensoría Pública, SOLICITA de esta Alzada que ha de conocer del recurso de Apelación, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas, revoque la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución y en su lugar declare la Conversión de lo que le resta de Pena en confinamiento a favor de mi asistido, tomando en cuenta que la decisión hoy recurrida carece de motivación y fundamentación. Y así se solicita.

CAPITULO CUARTO:

PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y lo decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública Octogésima Segunda en Fase de Ejecución, en contra de la decisión proferida en fecha 30-11-2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó negar la conmutación del resto de la pena en Confinamiento al mencionado penado, en conformidad con el artículo 56 del Código Penal, al penado A.B.H.J., titular de la cédula de identidad Nro. V-13.885.410, y por consiguiente sea REVOCADA la referida decisión hoy recurrida, y en su lugar declare la Conversión de lo que le resta de Pena en confinamiento a favor de mi asistido….”

III

DE LA CONTESTACION AL

RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 20 al 25 del cuaderno de incidencias, escrito de contestación al Recurso de Apelación, presentado en fecha 21/01/2010, por los Abogados R.O.S. y R.M.S.G., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Octogésima del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Ejecución de la Sentencia, en el que textualmente señalaron lo siguiente:

…ELEMENTOS DE HECHO

En fecha 8/3/2006 el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas condeno (sic) al ciudadano A.B.H.J. a cumplir una pena de CUATRO (4) AÑOS, CINCO (5) MESES Y DIEZ (10)DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTARACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal vigente.-

En fecha 11/10/2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concede la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destino a Establecimiento Abierto.

En fecha 10/6/2008, se recibió comunicación emanada del Centro de Tratamiento Comunitario Dr. F.C., mediante la cual informan que el penado de autos no se presentaba a ese Centro desde el 15/5/2008 por lo cual consideraba evadido desde esa fecha.

En fecha 23/9/2008, el Juzgado Segundo de Ejecución procedió a revocar la fórmula alternativa de Régimen Abierto acordada.

En fecha 15/10/2008, el penado A.B.H.J., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana.

En fecha 11/11/2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, practicó Computo Definitivo, mediante el cual establece que el penado cumplirá la totalidad de la pena el 7/10/2010.

Luego, en fecha 30/11/2009 el Tribunal de Ejecución NIEGA el otorgamiento de la Conmutación de la Pena en Confinamiento, en virtud que el penado de autos es reincidente, y le fue revocada con anterioridad una fórmula acordada, como lo fue el Régimen Abierto.

Del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del penado en autos, fue emplazado éste Despacho Fiscal en fecha 16/12/2009, siendo la recibida la (sic) Boleta de Emplazamiento en fecha 18/1/2010.-

II

DE LA DECISION RECURRIDA

(…Omissis…)

III

DE LA APELACION FORMULADA POR LA DEFENSA

(…Omissis…)

IV

OBSERVACIONES DE DERECHO

Es de observar en primer término que, para otorgar la gracia de conmutación de la pena en Confinamiento contemplada en los artículos 20 y 53 del Código Penal (GOEXT 5.768/13-04-2005), el legislador en pro de mantener en vigencia los postulados referentes al respeto de los Derechos Humanos en atención al Principio de Progresividad y reinserción social del condenado, le ha impuesto al examen de la disposición contentiva en el artículo 56 ejusdem, toda vez que esta establece los requisitos concurrentes exigidos para su otorgamiento, …

“…Es así como la normativa legal invocada confiere al Juzgador la potestad para que una vez realizada la evaluación del caso, otorgue o no la gracia in comento; motivo por el cual quienes suscribimos consideramos que el Juez a quo actuó en franca interpretación de las normas legales que le facultan para ello, y negó la conmutación basado en dicha interpretación válidamente.

Referente a la interpretación de éste marco normativo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 817 con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de fecha 02JUN06, Exp. 05-2363 expone textualmente lo siguiente:

…es una decisión dejada (sic), por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; (…). Al efecto, la Sala advierte que, si es potestativo, para el Juez, el otorgamiento de dicha gracia, dicho jurisdicente tenía libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancias que, según su criterio, fueran desfavorables a la normal evolución del cumplimiento de la pena bajo la fórmula alternativa en cuestión…” (Negrilla de la Fiscalía)

Así las cosas, no puede soslayar la Sala decidora que el Juez a-quo, tal como se indico (sic) ut supra, en pleno uso de sus facultades y atribuciones conferidas por la ley y en aplicación del principio iura novit curia, efectuó una evaluación del caso en concreto y decidió en base a sus máximas de experiencia, tomando en cuenta el hecho observable y verificable en las actuaciones insertas en las actas procesales, de las cuales se puede constatar que el penado A.B.H.J., le fue revocada en fecha 23/9/2008 la fórmula alternativa de Régimen Abierto acordad en fecha 11/10/2007.

Asimismo, ha de entenderse que las personas condenadas por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Robo no pueden ser acreedoras de la conmutación del a pena en Confinamiento, por la exclusión expresa contenida en el artículo 56 del Código Penal; razón por la cual esta Representación Fiscal parte del criterio que el penado en autos no puede ser merecedor de tal gracia, debido a que se encuentra incurso en tal limitante.

Considera esta Representación Fiscal que no han sido vulnerados los postulados constitucionales, por cuanto el Tribunal al emitir su decisión señala que no procede la conmutación de la Pena en Confinamiento, toda vez que al penado “….le fue concedida una fórmula de cumplimiento de pena y la misma le fue revocada por incumplimiento, es decir no valoro la oportunidad dad por el estado…” lo cual a juicio de esta representación del Ministerio Público, implica que en su oportunidad el penado ha desplegado una conducta que contraviene el proceso de rehabilitación y reinserción social, derivado de la falta de interés del mismo de adaptarse y cumplir con las obligaciones inherentes al régimen establecido.

V

PETITORIO

Motivos por los cuales y de conformidad a los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Z.G., Defensora Pública Octogésima Segunda en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en defensa y representación del ciudadano A.B.H.J., en contra de la decisión dictada en fecha 30/11/2009 por el Juzgado 2° de Primera Instancia en lo Penal en Función de Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo declare SIN LUGAR, y por ende se ratifique la decisión emitida por el Juzgado supra señalado, mediante la cual NEGO la conmutación del resto de la pena en Confinamiento. Y así se declare.-…

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones cursantes en el presente expediente relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora Z.G., Defensora Pública Octogésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano H.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.T., de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual Acordó negar la Conmutación del Resto de la Pena en Confinamiento a su patrocinado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, esta Sala observa:

En fecha 08/03/2006, el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora B.E.R.Q., celebró Audiencia Preliminar en la presente causa, conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual condenó a los ciudadanos A.H.J. y J.L.G., plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de Cuatro (4) años, Cinco (5) meses y diez (10) días, conforme al procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 376 eiusdem, publicando la sentencia en la misma data. (Consta a los folios 144 al 165 de la primera pieza del expediente original).

En fecha 04/04/2006, correspondió el conocimiento de las presentes actuaciones procesales por vía de distribución al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien efectuó el cómputo de Ley respectivo, señalando entre otras cosas textualmente lo siguiente en cuanto al punto que nos ocupa: “…Las tres cuartas partes de la pena impuesta es de tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, oportunidad en que podrá solicitar le sea conmutado el resto de la pena en confinamiento, y sin que ello signifique que sea procedente, correspondería en fecha 28/03/09, a las 4:15 P.M., faltándole por cumplir para tales fines, dos (02) años, once (11) meses y veinticuatro (24) días de prisión…”. (Consta a los folios 169 al 172 de la primera pieza del expediente original).

En fecha 10/04/2004, fue recibido por el Juzgado A quo, oficio emanado de la División de Información Policial del ahora Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual informan que el ciudadano A.B.H.J., presentó registro policial, señalando textualmente que fue “…detenido y puesto a la orden del juzgado brigada P.B.M.C. con oficio 8059 del 27/10/98, delito desertor, no indica expediente…”. (Consta al folio 183 de la primera pieza del expediente original).

En fecha 21/02/2007, fue recibido por el Juzgado A quo, oficio emanado de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual informan que el ciudadano A.B.H.J., no posee antecedentes penales distintos al de la presente causa. (Consta al folio 111 de la segunda pieza del expediente original).

En fecha 11/10/2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó la formula de cumplimiento de pena de destino a establecimiento abierto al penado H.J.Á.B., de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 64 literal “a” y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. (Consta a los folios 237 al 246 de la segunda pieza del expediente original).

En fecha 23/09/2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual Revocó la medida de Régimen Abierto que le fuera decretada al penado H.J.Á.B., en fecha 11/10/2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento. (Consta a los folios 85 al 88 de la tercera pieza del expediente original).

En fecha 11/11/2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, practicó cómputo de Ley, señalando entre otras cosas textualmente lo siguiente en cuanto al punto que nos ocupa: “…Las tres cuartas partes de la pena impuesta es de TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES, y como quiera que el penado de marras ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de DOS (02) AÑOS, SEIS (06) MESES Y TRECE (13) DIAS, hasta el día de hoy, se entiende que aún le falta por cumplir de tal remanente de pena, un tiempo de: NUEVE (09) MESES Y VEINTISIETE (27) DÍAS, es decir que a partir del día 08 de Septiembre de 2009, el penado podrá optar a la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO previo a los requisitos establecidos en la Ley….”. (Consta a los folios 112 al 115 de la tercera pieza del expediente original).

En fecha 25/11/2009, la Profesional del Derecho Abogada Z.G., Defensora Pública Octogésima Segunda Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, solicitó ante el Juzgado A quo el otorgamiento de la g.d.c. a su defendido H.J.Á.B..

En fecha 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual acordó negar la conmutación del resto de la pena en confinamiento al penado H.J.Á.B., de la cual hoy recurre la defensa de dicho penado.

Observa esta Sala que la recurrente en el escrito contentivo del Recurso de Apelación hace referencia a que el Juez de Ejecución causó al penado H.J.Á.B., un gravamen irreparable, al negarle el otorgamiento de la conmutación del resto de la pena en Confinamiento a su representado, basando su pronunciamiento de negativa en el hecho de que al mismo le había sido concedida una formula de cumplimiento de pena, la cual le fue revocada por incumplimiento, no valorando con ello la oportunidad dada por el Estado, sustentando así su decisión en el artículo 56 del Código Penal, alude la mencionada recurrente además que, el gravamen incide directamente en el Principio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando la Tutela Judicial Efectiva.

Agrega que la decisión hoy apelada no se encuentra debidamente razonada, toda vez que no motivó con argumentos fundados sobre la negativa del Confinamiento, transcribiendo de manera parcial el contenido del artículo 56 del Código Penal, contraviniendo con ello, lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye además la defensa que su asistido cumplió con mas de las tres cuartas partes de la pena impuesta y que ciertamente le fue otorgada una fórmula alternativa pero que debido a múltiples circunstancias no pudo cumplir a cabalidad con la misma, no significando ello que su patrocinado no se encuentre apto para cumplir con las obligaciones que conlleva la concesión de la g.d.C., por lo cual el Juez no consideró el contenido de los preceptos constitucionales referidos al Derecho a la Libertad contenidos en los artículos 44 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no apreció la conducta ejemplar relacionada con las actividades laborales y educativas que ha tenido el penado de autos.

Considera la defensa que en la decisión recurrida no se tomó en consideración elementos importantes, tales como el hecho de que su representado ha excedido el requerimiento de las tres cuartas partes de la pena cumplida, ya que fue condenado a cumplir la pena de Cuatro (4) años, cinco (5) meses y diez (10) días de prisión, pues tiene más de tres (3) años recluido y ha presentado buena conducta, por lo cual es merecedor de la oportunidad de reinsertarse en la sociedad.

Invoca la defensa en su escrito recursivo el contenido de normas de carácter Constitucional y Legal, refiriendo que el Juez de la causa debió tener presente que el penado de autos cumplía con los requisitos de Ley para el otorgamiento del Confinamiento, que si bien es cierto es una gracia que otorga el Juez, no es menos cierto que dicha facultad la otorga el Estado para garantizar el sistema penitenciario consagrado en el artículo 272 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Subraya la profesional del Derecho que la persona que se hace merecedora de la g.d.c. debe cumplir con ciertos requisitos, tales como residir a mas de cien kilómetros, tanto de aquel lugar donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia, por ello la defensa señala que consignó en su oportunidad la constancia de residencia ante el Tribunal Segundo de Ejecución para su verificación, insistiendo en que su defendido ha cumplido las tres cuartas partes de la pena de su condena, ha tenido una conducta buena dentro del penal y no registra antecedentes penales, tal y como consta en certificación de antecedentes penales inserta al folio 111 de la segunda pieza del expediente.

Refiere que de acuerdo con la interpretación lógica de los artículos 52 y 53 del Código Penal, pudiera deducirse que el otorgamiento de la g.d.c., es una decisión que el Legislador dejó al prudente arbitrio del Juez, es decir, que podrá acordarlo, siendo ésta una norma atributiva, no imperativa, sin perjuicio del deber de motivar la resolución que dicte, de acuerdo a las circunstancias del caso planteado, y estimando, valorando, considerando las demás circunstancias que pudiera tener un penado o penada para hacerse merecedor de esta gracia, logrando así su libertad, por lo cual es un derecho del penado y un deber del Tribunal cuando concurran los requisitos establecidos en dicha norma.

En relación a lo fundamentado por el Juzgador de que la conversión de pena en confinamiento no será otorgada al reincidente, señala la Defensora Pública Penal el contenido del artículo 100 del Código Penal, que define la Reincidencia, como la comisión de otro hecho punible por parte del penado y el mismo se haya perpetrado en un periodo menor a los 10 años de haberse cumplido la condena anterior, por lo cual difiere de ello, toda vez que el penado de autos no registra antecedentes penales, tal y como consta en certificación de antecedentes penales inserta al folio 111 de la segunda pieza del expediente.

Finalmente expone la defensa en su escrito recursivo que el Juzgado A quo, no ajustó su decisión al Principio del Sistema Penitenciario, consagrado en el artículo 272 de la Carta Magna y al contenido de los artículos 53 y 56 del Código Penal, que establece las condiciones y requisitos para que proceda la conmutación de la pena por la de Confinamiento, razones por las cuales solicita sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, en contra del fallo recurrido dictado en fecha 30-11-2009 y por consiguiente sea Revocada la misma y en su lugar declare la Conversión de lo que le resta de Pena en confinamiento a favor de sui asistido.

Por su parte la Vindicta Pública, señaló en el escrito de contestación al Recurso de Apelación que para otorgar la gracia de conmutación de la pena en Confinamiento contemplada en los artículos 20 y 53 del Código Penal, el legislador en pro de mantener en vigencia los postulados referentes al respeto de los Derechos Humanos en atención al Principio de Progresividad y reinserción social del condenado, le ha impuesto al examen de la disposición contentiva en el artículo 56 ejusdem, toda vez que esta estableció los requisitos concurrentes exigidos para su otorgamiento.

Asimismo, refieren que la normativa legal invocada confiere al Juzgador la potestad para que una vez realizada la evaluación del caso, otorgue o no la gracia in comento, tal como actuó el Juez en franca interpretación de las normas legales que lo facultan para ello, al negar la conmutación.

Invocan en dicho escrito el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al presente caso en la la Sentencia N° 817, en el Expediente N° 05-2363, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 02/06/2006, erróneamente citada, ya que la misma es de fecha 02/05/2006. En tal sentido sostienen que el Juez de Instancia efectuó una evaluación del caso en concreto y decidió en base a sus máximas de experiencia, tomando en cuenta el hecho observable y verificable en las actuaciones insertas en las actas procesales, de las cuales se puede constatar que el penado A.B.H.J., le fue revocada en fecha 23/9/2008 la fórmula alternativa de Régimen Abierto acordada en fecha 11/10/2007, por lo cual considera la Representación Fiscal que en su oportunidad el penado desplegó una conducta que contravino el proceso de rehabilitación y reinserción social, derivado de la falta de interés del mismo de adaptarse y cumplir con las obligaciones inherentes al régimen establecido en su oportunidad legal.

Finalmente solicitan a esta Corte de Apelaciones sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación en estudio, ratifique la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia y niegue la conmutación del resto de pena en confinamiento.

Así las cosas, la Sala constata en el presente caso que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución, tal como se señaló en párrafos anteriores en fecha 11/10/2007, dictó decisión mediante la cual decretó la formula de cumplimiento de pena de destino a establecimiento abierto al penado H.J.Á.B., solicitada por la defensa, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 64 literal a y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, la cual en fecha 23/09/2008, le fuera revocada, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento, tal y como consta a los folios 85 al 88 de la tercera pieza; realizando luego el cómputo de la pena que le faltaba por cumplir en fecha 11/11/2008, señalando entre otras cosas textualmente lo siguiente en cuanto al punto que nos ocupa: “…Las tres cuartas partes de la pena impuesta es de TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES, y como quiera que el penado de marras ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de DOS (02) AÑOS, SEIS (06) MESES Y TRECE (13) DIAS, hasta el día de hoy, se entiende que aún le falta por cumplir de tal remanente de pena, un tiempo de: NUEVE (09) MESES Y VEINTISIETE (27) DÍAS, es decir que a partir del día 08 de Septiembre de 2009, el penado podrá optar a la conmutación del resto de la en CONFINAMIENTO previo a los requisitos establecidos en la Ley….”.,razón por la cual en fecha 25/11/2009, la recurrente solicitó ante el Juzgado A quo el otorgamiento de la g.d.c. a su defendido H.J.Á.B..

Al respecto, de dicha solicitud señaló el Juez de Instancia en la decisión recurrida que negaba la misma en virtud de que el artículo 56 del Código Sustantivo Penal, establecía de manera recurrente los motivos para negar la gracia de conmutación de pena, transcribiendo dicho articulado y que visto que al penado le fue concedida una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, la cual le fue revocada por incumplimiento, consideró que con dicha actuación, no valoró la oportunidad dada por el Estado.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal de Instancia de manera específica señaló que debido al incumplimiento del penado de autos de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena acordada en su oportunidad legal negaba la solicitud del confinamiento de la pena incoada por su defensa, toda vez que las Normas Constitucionales y Legales lo facultan para ello, pues le es dado al Operador de Justicia, específicamente en este caso acordar o no las formulas alternativas al cumplimiento de pena, es decir, que es potestativo del Juez, de acuerdo al análisis, el estudio de las actuaciones y el cumplimiento de los requisitos de Ley, otorgar o no la g.d.c. de la pena.

De la misma forma, en relación a lo referido por la recurrente de que la Instancia señaló que su patrocinado era reincidente, observa este Tribunal Colegiado que en la decisión recurrida se encuentra resaltada en negrilla y subrayada la palabra, mas no se evidencia que de manera específica el Juez de Instancia señale que el penado H.J.Á.B., era reincidente, razones por las cuales considera esta Sala que en relación a este punto no le asiste la razón a la Defensora Pública Penal Doctora Z.G..

Por otra parte, refiere la Defensa el Principio de Progresividad, invocando la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1171, de fecha 12-6-06, transcribiendo textualmente los siguientes párrafos:

… La Rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resulto condenado a un tratamiento integral (médico, psicológico, psiquiatrita, educativo laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecue y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible. Pero ese Tratamiento, debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternas de cumplimiento de pena.

Así pues, esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena pueda acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el derecho penitenciario denominado principio de progresividad…(omissis)…

Evidenciándose de lo antes trascrito que se trata de etapas a cumplir por el penado hasta obtener en definitiva la libertad plena, lo cual será objeto de análisis y evaluación del Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución para acordar o no, una formula de cumplimiento de pena, por lo que atendiendo al Principio de Progresividad correspondía verificar si cumplió o no con ese primer paso como lo fue el acatamiento de las obligaciones contraídas con el Régimen Abierto que le fuera acordada en su oportunidad Legal, la cual incumplió, a los fines de acordar o no otra fórmula alternativa distinta al de cumplimiento de pena, tal como lo realizó el Juez de Instancia en el fallo recurrido.

En sintonía con lo antes expuesto resalta esta Alzada textualmente el contenido de los siguientes artículos:

Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (in fine):

…En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico. …

Artículo 20 del Código Penal:

…La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firma que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de primera instancia….

Artículo 52 del Código Penal:

…Todo reo o condenado a prisión que, conforme al parágrafo único del artículo 14, la cumpliere en establecimiento penitenciario local, puede pedir al juez de la causa, luego que hayan transcurrido las tres cuartas partes de dicho tiempo, observando buena conducta, comprobada con certificación del Alcalde del respectivo establecimiento, la convesrsión del resto de la pena en confinamiento por igual tiempo, y el tribunal podrá acordarlo así, procediendo sumarialmente….

Artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal:

…El condenado podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan.

En el ejercicio de tales derechos el penado podrá solicitar por ante el tribunal de ejecución la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier formula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conforme a lo establecido en éste Código y en leyes especiales que no se opongan al mismo….

Artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;…

Igualmente destaca este Tribunal de Alzada el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 817, de fecha 02/05/2006, en el expediente N° 05-2363, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que estableció entre otros puntos textualmente lo siguiente:

“… En primer término, se advierte que la conmutación, en confinamiento, de las penas de presidio o prisión es un beneficio que regulaban los artículos 52 y 53 del Código Penal vigente al tiempo de expedición del fallo contra el cual se ejerció la acción de amparo. Dichas disposiciones legales no sufrieron cambios sustanciales, toda vez que la distinción que se hace entre el supuesto de pena de prisión que debe cumplirse en cárcel local y las de prisión o presidio cuya ejecución deba hacerse en penitenciaría o cárcel nacional (penitenciaría o establecimiento penitenciario) no tiene relevancia jurídica alguna, para los efectos de la determinación del órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la solicitud de conmutación, toda vez que la organización y el funcionamiento de los centros de cumplimiento de penas privativas de libertad son de la competencia del Poder Público Nacional; específicamente, del Poder Ejecutivo, el cual ejerce dichas atribuciones a través del Ministerio del Interior y Justicia; todo ello, conforme a los artículos 272 in fine, de la Constitución, y 1 de la Ley de Régimen Penitenciario. Así, se concluye que, en relación con el particular que se examina, el confinamiento tiene una regulación común a cualesquiera penas de presidio o prisión que sean decretadas por los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, se advierte que la Jueza de Ejecución que negó la referida conmutación actuó dentro de los límites de su competencia, pues, no obstante que, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal, la Sala de Casación Penal sería el Tribunal competente para la decisión sobre la conmutación del presidio en confinamiento, no lo es menos que el artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal –ley orgánica, es conveniente recordar- establece que la referida pretensión debe ser tramitada ante el Tribunal de Ejecución. De allí que se presuma que, ante la referida antinomia legal, la Jueza de Ejecución optó por la preferente observancia de la norma de la referida ley procesal. Se concluye, entonces, que la Corte de Apelaciones actuó conforme a derecho cuando no censuró la actuación de la predicha jurisdicente, en relación con la regla atributiva de competencia que establecía y aún establece el artículo 53 del Código Penal. Así se declara.

1. 3.2 De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En la situación que se examina, se observa que la Jueza de Ejecución negó la referida conmutación porque estimó que el incumplimiento, por parte del penado, hoy quejoso, con el régimen de destacamento de trabajo al cual estaba sometido dicho interno, constituía fundamento suficiente para la negación del beneficio que aquél le solicitó. Al efecto, la Sala advierte que, si es potestativo, para el Juez, el otorgamiento de dicha gracia, dicho jurisdicente tenía libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancias que, según su criterio, fueran desfavorables a la normal evolución del cumplimiento de la pena bajo la fórmula alternativa en cuestión. Tal sería el caso de revocación previa de otros beneficios, tal como, para los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena, trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, establecen los artículos 494.5 y 501.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, no es jurídicamente admisible que, como lo pretende el accionante, la reincidencia sea un mandamiento de prohibición para el otorgamiento de los beneficios que son regulados por las antedichas normas procesales, pero que, sin lesión al derecho fundamental a la igualdad que proclama el artículo 21 de la Constitución, no pueda serlo para el de la conmutación, cuando las razones que supone la Ley, para el otorgamiento o negación de éste, no son sustancialmente diferentes de las que la misma establece en relación con aquéllos. Así se declara. …”.

De las Normas Constitucionales, Legales en concordancia con la Jurisprudencia antes transcrita, quienes aquí deciden, consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho toda vez que el Legislador Patrio dejó al prudente arbitrio del Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución el otorgamiento de la conmutación por ser ésta una gracia, mas no un beneficio, según la apreciación, análisis y circunstancias del caso, tal como lo observó el Juez de Instancia y la Representación Fiscal en su escrito de contestación al Recurso incoado por la Defensa del penado de autos.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora Z.G., en su condición de Defensora Pública Octogésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano H.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.T., de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual Acordó negar la Conmutación del Resto de la Pena en Confinamiento a su patrocinado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, quedando así CONFIRMADA dicha Decisión. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora Z.G., en su condición de Defensora Pública Octogésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano H.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.T., de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual Acordó negar la Conmutación del Resto de la Pena en Confinamiento a su patrocinado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, quedando así CONFIRMADA dicha Decisión

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. M.C. VARGAS J. PONENTE

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

EXP. No. S5-2008-2612

JOG/MCVJ/CMT/TF/Yaneth.-