Decisión nº 85 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 17 de septiembre de 2007

ASUNTO: VP01-R-2007-000850

PARTE DEMANDANTE: A.D.B.D.N., venezolana, mayor de edad, con domicilio en el Municipio Maracaibo, del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-5.044.200.

APODERADA JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDANTE: CLARIZOL DIAZ NIÑO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 56.069, y domiciliada en el Municipio Maracaibo.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), con domicilio principal en la Ciudad de Caracas, pero con dependencia, oficinas e instalaciones en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDADA: R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 103.069, respectivamente y domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada).

MOTIVO: DIFERENCIAS DE SALARIO EN LA PENSION DE JUBILACION DEVENGADA.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la profesional del derecho C.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil COMPAÑÍA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Octubre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por DIFERENCIA DE SALARIO EN LA PENSION DE JUBILACION OTORGADA Y DIFERENCIA DE PERIODO VACACIONAL NO DISFRUTADO intentó la citada ciudadana A.D.B.D.N. en contra de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), Juzgado que dictó sentencia Definitiva declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte de la demandada –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la ciudadana A.D.B.D.N., Representada Judicialmente por la Abogada en ejercicio CLARIZOL DIAZ NIÑO inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.795, parte demandante; asimismo, se dejó constancia de la asistencia de la representación judicial de la parte demandada recurrente, abogada en ejercicio R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 103.069.

En dicha audiencia se le otorgó el derecho de palabra a la parte demandada recurrente a través de su apoderada judicial, quien expuso que apeló de la sentencia de primera instancia; que ya el bono vacacional había sido incluido al salario normal de la trabajadora. Por lo tanto este es el motivo de la apelación. Posteriormente, se le otorgó el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandante, quien señaló que sí hubo error en cuanto a la bonificación de vacaciones, pero reclama las utilidades.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En su libelo de demanda, la parte demandante alegó que prestó sus servicios personales para la Empresa demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) desde el día 16-08-1977, ascendiendo progresivamente en la estructura organizacional de la empresa hasta ocupar el cargo como asistente de la supervisora de operaciones comerciales en la región occidental, ubicada en la sede de Maracaibo, Estado Zulia, hasta el 31-01-2001, fecha en la cual culminó su relación de trabajo, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial”, devengando un salario por la cantidad de 641.886,97 bolívares, es decir, un salario diario de 21.396,23 bolívares. Que dicha relación laboral duró por un tiempo de 23 años, 5 meses y 15 días, disfrutando los beneficios de Servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones y demás beneficios contemplados en los diversos Contratos Colectivos que rigieron durante la relación de trabajo; que convino con la empresa de acogerse al Beneficio de Jubilación Especial previsto en el Contrato Colectivo de Trabajo, con vigencia desde el año 1999-2001, el cual sustituyó el Laudo Arbitral del año 1997-1999, que establece en el referido Anexo “C” bajo el titulo “Plan de Jubilación”, Capitulo II artículo 4, ordinal 3, que es para aquellos trabajadores con más de 14 años de servicios, señalando además los términos en los cuales se haría la misma, quedando establecido en ese mismo anexo, que una vez finalizada la prestación de servicios, la empresa CANTV, procedía a cancelarle la prestaciones sociales, según la planilla de cálculo de prestaciones sociales en base a un salario integral de 31.922,85 bolívares diarios, cantidad ésta que resulta de adicionar al salario diario de 21.396,23 bolívares los conceptos de promedio del bono vacacional, promedio de utilidades y servicio telefónico; cantidades éstas erróneamente calculadas –según afirma- en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, con un salario mensual errado, trayendo como consecuencia que todos los conceptos se encuentran igualmente errados.

En tal sentido, señala que la empresa CANTV, para la fijación de la pensión de jubilación, sin ninguna razón, al monto del salario mensual de 641.886,97 bolívares le sumó sólo el bono de vacaciones mensuales, que es de Bs. 85.584,92, que al sumarlos asciende a la cantidad de 85.584,92 bolívares, que al sumarlos asciende a la cantidad de 727.471,89 bolívares, monto que fue aumentando en un 25% hasta llegar a Bs. 181.868, lo que hace un total de 909.339,86 bolívares y según sus años de servicios 93%, nos da como resultado una pensión de jubilación de 854.779,47 bolívares, erróneamente calculado, obviando incluir la empresa al cálculo de la pensión de jubilación los siguientes conceptos: promedio mensual de utilidades, 120 días a razón de 213.962,30 bolívares y el servicio telefónico de 43.700,00 bolívares haciendo caso omiso al Anexo “C” del Contrato Colectivo. De esta forma CANTV, según afirma la reclamante, determinó la pensión de su jubilación, en la cantidad de 845.686,08 bolívares, aplicando el artículo 10 del anexo “C”, del indicado Contrato Colectivo, el cual establece que la jubilación se calcula a razón del 4,5% del salario mensual por cada año de servicios hasta 20 años y a razón del 1% del salario mensual por cada año de servicios en exceso, siendo ésta una forma errada, pues lo correcto era fijar la cantidad de 1.113.309,38 bolívares, conforme a la siguiente especificación: Salario mensual 641.886,97 bolívares -Promedio mensual bono de Vacaciones 85.584,92 bolívares- Promedio mensual de utilidades 213.962,30 bolívares- beneficio servicio telefónico mensual 43.700,00 bolívares; lo cual sumado arroja un total de remuneración mensual de 985.134 bolívares, cantidad ésta que multiplicada y luego sumada por el 25%, alcanza la suma de Bs. 1.231.417, 73, que multiplicados por el porcentaje de los años de servicios del 93% , por los 23 años, 5 meses y 15 días de servicios prestados arroja un total de Bs. 1.145.218,49, resultando como consecuencia una diferencia a favor de la accionante por 299.532 ,31 Bs. Mensuales desde el día 01 de Febrero de 2001, al 31 de julio de 2001, que asciende a la cantidad de Bs. 1.797.194,46 más el período vacacional no disfrutado; solicitando la parte actora que las sumas de dinero que aquí se reclaman sean ajustadas tomando en cuenta la desvalorización monetaria desde la admisión de la demanda, hasta el día del pago definitivo.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La pretensión de la parte actora fue controvertida por la parte demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Niega, rechaza y contradice, que el denominado PROGRAMA UNICO ESPECIAL, hubiera estatuido una pensión de jubilación incrementada en un 25%, del salario integral mensual de los trabajadores. Que sea correcto interpretar el concepto de salario que señala el numeral 22 de la Cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que debe tomarse en cuenta para el calculo de las indemnizaciones laborales establecidas en la LOT, el modo y tiempo de inclusión de las percepciones salariales, consideradas como tal por la misma. Niega, rechaza y contradice, que la empresa CANTV, haya incluido el promedio de las utilidades en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación otorgada a sus trabajadores. Niega, rechaza y contradice, que la actora sea acreedora de la corrección en la pensión de jubilación que reclama por supuesta falta de inclusión de la incidencia de las utilidades y del servicio telefónico, ya que la pensión de jubilación de la cual goza la actora es la correcta y calculada conforme al Contrato Colectivo de CANTV, y a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice, que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación sea el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice, que sea correcta la interpretación de la actora en relación al literal d), del articulo 2 del anexo C, y del numeral 21 de la cláusula 2 del Contrato Colectivo de CANTV. Niega, rechaza y contradice, que las utilidades y el Bono Vacacional sean conceptos que se devenguen o se perciban mes a mes, pues su cálculo prorrateado surge cuando termina la relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice, que la empresa éste obligada por la Ley o por el Contrato Colectivo a incluir dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación mensual la parte proporcional de las utilidades. Niega, rechaza y contradice, que la remuneración o salario mensual que deba tomarse en cuenta para los efectos de fijar la pensión de Jubilación de la actora sea de 985.134,19 bolívares, ya que este es supuestamente el salario integral que incluye la incidencia de las utilidades y el beneficio del servicio telefónico en el salario base de cálculo; que en la misma no se debe incluir la incidencia de las utilidades ni los otros beneficios que por demás no tienen carácter salarial. Niega, rechaza y contradice, que sea correcto el cálculo que realiza la actora en su libelo de demanda a los efectos de determinar la pensión de jubilación, pues incluye conceptos que no deben incluirse. Niega, rechaza y contradice, que sea correcto incluir la cantidad de 43.700, oo bolívares, por concepto del servicio telefónico en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación. Niega, rechaza y contradice, que el beneficio del servicio telefónico tenga carácter salarial, por lo que alude que cometió un error al incluir dicho beneficio para el cálculo de la antigüedad. Niega, rechaza y contradice, que el promedio mensual del Bono Vacacional sea de 85.584,92 bolívares, ya que este promedio está calculado –según afirma- en base al salario normal de la actora y este concepto por disposición expresa del Contrato Colectivo debe ser calculado en base al salario básico, por lo que el promedio mensual del Bono Vacacional es de 72.666,66 bolívares. Niega, rechaza y contradice, que la actora sea acreedora de una diferencia mensual en la pensión de jubilación de 299.532,41 bolívares. Niega, rechaza y contradice, que la actora sea acreedora de la cantidad de 1.797.194,46 bolívares, por concepto de diferencia en la pensión de jubilación desde el 01 de febrero de 2001 hasta el 31 de Julio de 2001. Niega, rechaza y contradice, que la actora sea acreedora de una pensión de jubilación mensual de 1.145.218, 49 bolívares. Niega, rechaza y contradice, que la actora no haya disfrutado el periodo vacacional correspondiente a los años 1999-2000. Niega, rechaza y contradice, que la actora sea acreedora de la cantidad de 423.130,34 bolívares, por concepto del pago de vacaciones no disfrutadas correspondientes al período 1999-2000. Como segundo punto, admite la prestación del servicio, el tiempo de duración de la Relación de Trabajo, el cargo, así como el hecho de que la Pensión de Jubilación fue fijada en la cantidad de Bs. 854.779,47. De igual forma, se observa que la actora indica haber realizado de manera errada la operación matemática para el cálculo de la pensión de jubilación, puesto que lo legal era calcular el salario básico más la remuneración por productividad y la incidencia del Bono Vacacional y a ésta suma aplicarle el porcentaje del 93%, según el anexo C de la Convención Colectiva, para un resultado de Bs. 664.534,87 como pensión de jubilación normal, pero en el caso especifico la actora se acogió al PUE, el cual contempla un reajuste del 25% a la pensión normal de Bs.830.668,59, que resulta ser menor a la que se le está cancelando a la actora y que en todo caso es la que le corresponde.

MOTIVACION:

DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelacion, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada recurrente y Sin Lugar la demanda que por ajuste del beneficio de JUBILACION intentó la ciudadana A.D.B.D.N. en contra de la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En este orden de ideas, vistos los alegatos y defensas de las partes, pasa este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia, con base a los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. No es un medio probatorio, de allí que no resulta valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. - Invocó el Principio de la Comunidad de la prueba que se desprenden de las actas Procesales, esta invocación no constituye una Prueba sino Derecho que debe ser aplicado por este Juzgador. Así se decide.-

   Prueba documental:

1. - Consignó copia simple de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la FEDERACION DE TRABAJADORES DE TELECOMUNICACIONES DE VENEZUELA (FETRATEL) 1999-2001, constante de 75 folios útiles, marcado con la letra “B”. Con respecto a esta instrumental, de acuerdo con la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que las referidas Contrataciones Colectivas son derecho y que deben ser conocidos por el juez en virtud del principio “IURA NUVIT CURIA”, tal como lo dispone el artículo 521 de la Ley Orgánica de Trabajo, por lo que no debe de ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso concreto. Así se decide.

2. - Consignó original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, con fecha 01 de Febrero de 2001, constante de 01 folio útil, marcada con la letra “C”. Con respecto a esta instrumental, observa esta Sentenciadora, que no fue tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma de derecho dicha instrumental, la cual demuestra que a la actora le fueron canceladas en tiempo oportuno las prestaciones sociales, sin embargo, los hechos que se pretenden probar esta documental no forman parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desechan del proceso. Así se decide.

3. - Consignó copia de comunicación emitida por CANTV, de fecha 29 de diciembre de 2000, donde se ofertó a los trabajadores el PROGRAMA UNICO ESPECIAL, marcada con la letra “D”. Con respecto a esta instrumental, observa esta Sentenciadora, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma de derecho por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, conserva todo su valor; sin embargo, los hechos que se pretenden no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

4. - Consignó copia del manual de Políticas, Normas y Procedimientos para Administración del Personal de CANTV, del mes de diciembre de 1995, Código MOVI-EGRI-12/95, marcada con la letra “E”. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, razón por la que conserva su valor probatorio; sin embargo, los hechos que se pretenden con esta documental no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

5. - Consignó copia del comprobante de pago de nómina Bancaria a nombre de la accionante, período 16/07/2000 al 31/07/2000, emitida por CANTV por un monto de Bs. 423.130,34, por el concepto de vacaciones, marcada con la letra “F”. En relación a esta instrumental, observa esta Juzgadora que se encuentra consignada en copia simple, la cual proviene de la parte contra la cual se produce, la cual no fue atacada ni impugnada bajo ninguna forma en derecho, por lo tanto conserva todo su valor probatorio; sin embargo, los hechos que se pretenden probar con esta documental no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

6. - Consignó original de c.d.T., constante de 01 folio útil, marcado con la letra “G”, de fecha 08 de febrero del 2001 emitida por la Coordinación de Recursos Humanos; donde se evidencia que la parte actora fue Jubilada de la empresa CANTV a partir del 01 de febrero de 2001, con una pensión de Jubilación de 845.686,08 bolívares. Observa esta Sentenciadora que los hechos que se pretenden probar con esta documental no forman parte de la controversia, en virtud de no haber sido negada la relación de trabajo, no constituyendo en consecuencia, objeto de prueba en la presente causa. Así se decide.

7. - Consignó copia de Comunicación y sus anexos, marcada con la letra “H”, constante de (6) folios útiles, de fecha 02 de abril de 2001, emitida por la actora, dirigida y aceptada por la empresa CANTV. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento no es emanado de la parte a la cual se le opone, por lo tanto es desechada tal instrumental. Así se decide.

8. - Consignó copia de factura histórica del sistema comercial de la empresa CANTV, marcada con la letra (I), correspondiente al mes de febrero del año 2001, de la línea telefónica No.- 0261-787-11-70. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, sin embargo, los hechos que se pretenden probar con esta documental no forman parte de los hechos controvertidos; por lo tanto se desechan del proceso. Así se decide.

9. - Consignó copia simple de la comunicación de fecha 16 de Octubre de 1998, marcada con la letra “J”, constante de (4) folios útiles. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, sin embargo, es copia simple de un documento privado cuya autoría no puede determinarse pues no identifica a su autor, por lo que este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio. Así se decide.

10. - Consignó copia simple de la comunicación de fecha 02 de Noviembre de 1999, marcada con la letra “K”, constante de (2) folios útiles. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, sin embargo, no se le atribuye ningún valor probatorio por cuanto se trata de una simple opinión de una Coordinación interna de la empresa. Así se decide.

11. - Consignó copia simple de comunicación de fecha 19 de Octubre de 1999, marcado con la letra “L”, constante de dos (2) folios útiles. Esta juzgadora no le da valor probatorio a dicha documental por cuanto es ilegible la misma. Así se decide.

12. - Prueba de exhibición:

    Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

    - Comunicación emitida por la empresa CANTV, (contacto diario), de fecha 29 de diciembre de 2000, marcada con la letra “D”. Copia del Manual de Políticas, Normas y procedimientos para Administración de Personal de CANTV, del mes de diciembre de 1995, código MOVI-EGRI-12/95, marcado con la letra “E”.Copia del comprobante de pago de nómina Bancaria a nombre de la actora, período de pago 16/07/2000 al 31/07/2000, emitida por CANTV, donde consta un pago por la cantidad de Bs. 423.130,34 por concepto de vacaciones, marcada con la letra “F”. Copia de Comunicación y sus anexos, marcada con la letra “H”, constante de (6) folios útiles, de fecha 02 de abril de 2001. Copia de factura histórica del sistema comercial de la empresa CANTV, marcada con la letra (I), correspondiente al mes de febrero del año 2001, de la línea telefónica No.- 0261-787-11-70. Copia simple de la comunicación de fecha 16 de Octubre de 1998, marcado con la letra “J”, constante de (4) folios útiles. Copia simple de la comunicación de fecha 02 de Noviembre de 1999, marcada con la letra “K”, constante de un (1) folio útil. Copia simple de comunicación de fecha 19 de Octubre de 1999, marcado con la letra “L”, constante de dos (2) folios útiles.

    Pues bien, en virtud de la solicitud realizada por las partes en la audiencia de juicio, oral y pública, de resolver la presente causa, con el pleno reconocimiento de las pruebas, no se produjo la Exhibición de los documentos originales consignados por la parte accionante en su escrito de promoción de pruebas, teniéndose en consecuencia como exacto el contenido de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, haciendo la salvedad esta juzgadora que dichos documentos fueron valorados en la prueba documental arriba analizada. Así Se Decide.

13. - Prueba testimonial:

    Promovió la testimonial de los ciudadanos: M.C.G., A.M.T., S.B.C.. Esta Juzgadora en cuanto a la promoción de los ciudadanos antes señalados, no puede emitir pronunciamiento alguno de valoración, por cuanto no comparecieron a rendir sus testimonios en la oportunidad legal correspondiente, es decir, en la Audiencia Oral y Pública de juicio. Así Se Decide.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. No es un medio probatorio de allí que no resulta valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. - Pruebas documentales:

   - Consignó copia simple, constante de (3) folios útiles, marcada con la letra “A”, comunicación de fecha 29 de diciembre de 2000. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, sin embargo, los hechos que se pretenden demostrar con esta documental no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó constante de (9) folios útiles, marcado con la letra “B”, copias simples de las cláusulas del Contrato Colectivo. Con respecto a esta instrumental, de acuerdo con la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia han establecido que las referidas Contrataciones Colectivas son derecho y que deben ser conocidos por el juez en virtud de principio “IURA NUVIT CURIA”, tal como lo dispone el artículo 521 de la Ley Orgánica de Trabajo, por lo que no debe de ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso concreto. Así se decide.

   -Consignó en copia simple, marcada con la letra “C”, constante de (12) folios útiles, sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Enero de 2004, en el Juicio que en contra de CANTV, intentó la Ciudadana M.T.. Observa esta Sentenciadora, que dicho documento fue consignado en copia fotostática claramente inteligible, el cual no fue atacado ni impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, sin embargo, los hechos que se pretenden demostrar con esta documental no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó en original Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales marcada con la letra “D”. Observa esta Sentenciadora, que no fue tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma de derecho dicha instrumental, la cual demuestra que a la actora le fueron canceladas en tiempo oportuno las prestaciones sociales. Así se decide.

3. - Prueba testimonial:

   -Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas: V.G. y GLENIN PAZ. Esta Juzgadora en cuanto a la promoción de las ciudadanas antes señaladas, no puede emitir pronunciamiento alguno de valoración, por cuanto no comparecieron a rendir sus testimonios en la oportunidad legal correspondiente, es decir en la Audiencia Oral y Pública de juicio. Así se Decide.

4. - Prueba de Informes:

   - Solicitó al Tribunal oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de dar información sobre si existe una persona afiliada con el nombre de la ciudadana actora, y si por la empresa fue inscrita, así como, si CANTV realizó el aporte de las cotizaciones correspondientes a la ciudadana antes mencionada, el número de cotizaciones acumuladas y cotizadas por la ciudadana A.D.B. y el número de salarios acumulados y cotizados hasta su desincorporación. De dicha instrumental observa este Tribunal que no llegaron las resultas del informe solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; por lo tanto, esta Juzgadora no puede emitir pronunciamiento alguno de valoración. Así se decide.

5. - Prueba de Inspección Judicial:

   - Solicitó al Tribunal de la causa se practicara una Inspección Judicial en la cuenta individual y consulta de las pensiones de la ciudadana A.D.B., la cual aparece en la página www.ivss.gov.ve que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales posee en Internet; medio de prueba que fue evacuada por el tribual A-quo, sin embargo, sus resultados no lograron formar convicción suficiente a esta Juzgadora sobre el punto de controversia. Así se decide.

   Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES:

   Oídos los alegatos de las partes en la audiencia oral celebrada en esta alzada, y analizadas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora, que en la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento.

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir con los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación, y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la Pensión, se establece: que… “los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicios hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicios en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establecido el alcance del beneficio de la jubilación especial, se procede a analizar los elementos constitutivos del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación.

   Con respecto al bono vacacional, se trata de un pago no mensual que se causa mes a mes, por lo que debe ser calificado como salario mensual normal, luego, resulta lógico que se considere formando parte del salario base de cálculo para la jubilación.

   La bonificación especial de vacaciones, si bien es cierto que se paga anualmente, esto es, al momento del disfrute de las prestaciones, su causación debe considerase mensual, lo cual se sostiene habida cuenta del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece que cuando el contrato de trabajo termine por una causa distinta al despido justificado, el trabajador tiene derecho a percibir una fracción del bono vacacional y de las vacaciones.

   Con respecto a las utilidades, la calificación expresa de las mismas como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la cusación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa esta sentenciadora que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal.

   Es en base a las anteriores consideraciones que resulta improcedente la presente reclamación. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho C.M. actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de Octubre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR la demanda que por Ajuste de Pensión de Jubilación intentó la ciudadana A.D.B.D.N. en contra de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). (ambas partes anteriormente identificadas).

   3) QUEDA REVOCADO el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   5) SE ORDENA notificar al Procurador General de la República de la presente decisión remitiéndole copia certificada de la misma.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete días del mes de Septiembre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   Abog. I.Z.S..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (3:00pm)de la tarde y se libro oficio bajo el No. TSC-2007-3286.

   Abog. I.Z.S..

   LA SECRETARIA

   MPdS/IZS/RAFP-.

   Asunto: VP01-R-2007-000850.-