Sentencia nº 01607 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 27 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2007
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2005-0906
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2005-0906

El ciudadano DOM G.C.P., con cédula de identidad Nº 5.307.674, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 26.223 “militar asimilado en situación de retiro (…) con el grado de Teniente de Navío, componente Armada de Venezuela”, actuando en su propio nombre y asistido por el abogado C.E.R.U., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 22.537, en fecha 11 de febrero de 2005, interpuso ante la Sala recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Nº DG 27.072 de fecha 24 de mayo de 2004, dictada por el ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, notificada ese mismo día y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.946 de fecha 26 de mayo de 2004, mediante la cual resolvió, “...EL CESE DE EMPLEO del Teniente de Navío Asimilado DOM CRESPO PIÑA (...) por falta de idoneidad y capacidad profesional, de conformidad con el Artículo 32 literal f) del Reglamento de Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales...”. (Mayúsculas y negrillas del acto).

En fecha 16 de febrero de 2005 se dio cuenta en Sala, se solicitó al Ministerio de la Defensa la remisión del expediente administrativo respectivo y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que éste se pronunciara sobre los requisitos de admisibilidad.

El 4 de marzo de 2005 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación y éste en fecha 31 de marzo de 2005, admitió el recurso y ordenó la notificación del Fiscal General de la República, del Ministro de la Defensa y de la Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, ordenó oficiar al ciudadano Ministro de la Defensa solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente y por cuanto existía una solicitud de pronunciamiento previo, se acordó abrir cuaderno separado y enviarlo a la Sala a los fines de la decisión respectiva, lo cual se hizo de acuerdo a Oficio Nº 0318 de fecha 6 de abril de 2005.

Cumplidas las notificaciones, el 24 de mayo de 2005 se libró el cartel de emplazamiento a los interesados en el recurso de nulidad y un ejemplar de dicha publicación fue consignada por la parte recurrente el 1º de junio de 2005.

Adjunto a diligencia del 6 de julio de 2005, la abogada L.B. de Osorio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 48.312, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó documento poder que acredita su condición y escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a las actas el día 7 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 14 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió el escrito de pruebas antes mencionado y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En diligencia del 28 de julio de 2005, el recurrente, asistido de abogado, solicitó que se pasaren las actuaciones a la Sala para que continuara la causa, alegando que del escrito de promoción de pruebas presentado por la Procuraduría General de la República, se evidenciaba que dichas pruebas no ameritaban evacuación alguna. Por auto de la misma el Juzgado de Sustanciación, al valorar lo expuesto por el recurrente y por cuanto se encontraba concluida la sustanciación, ordenó pasar el expediente a la Sala.

El 11 de agosto de 2005, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación, lo cual ocurrió el 22 de septiembre de 2005 y en esa fecha se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual fue realizado el día 24 de noviembre de 2005, dejándose constancia de la comparecencia del recurrente asistido por abogado, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y la abogada M.O.P. deF., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, quienes consignaron las conclusiones. En la misma fecha se ordenó continuar la relación.

El 2 de febrero de 2006, terminó la relación y la Sala dijo “Vistos”.

En decisión Nº 340 del 16 de febrero de 2006, la Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos.

Mediante diligencias de fechas 27 de abril de 2006 y 17 de enero de 2007, el recurrente asistido de abogado solicitó se dictase la sentencia respectiva.

EL 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Mediante auto para mejor proveer Nº AMP-011 de fecha 8 de febrero de 2007, la Sala solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la remisión del expediente administrativo relacionado con este juicio.

Adjunto a Oficio Nº MPPD-CJ-DD 911 de fecha 26 de abril de 2007, el citado Ministerio remitió “una (01) carpeta contentiva de los documentos recopilados por esta Instancia Consultiva, atinentes a dicho juicio, en virtud a que el expediente administrativo instruido fue solicitado, al Componente Armada, a la Dirección General Sectorial de Justicia Militar y al Circuito Judicial Penal Militar, resultando infructuosa su remisión”. El 2 de mayo de 2007, la Sala ordenó agregar dicha información al expediente y formar pieza separada.

Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, pasa esta Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

EL ACTO IMPUGNADO

El acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-27.072 de fecha 24 de mayo de 2004, dictado por el Ministro de la Defensa, notificado en la misma fecha y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.946 el 26 del mismo mes y año, que acordó el “cese de empleo” del recurrente del cargo de Juez Militar de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo del Estado Falcón, impugnado en el presente caso, establece parcialmente lo siguiente:

...REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DE LA DEFENSA

DIRECCIÓN GENERAL

Nº DG-27072 Caracas 24 de Mayo de 2004

194º y 145º.

RESOLUCIÓN:

Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, 64 literal ñ) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y del artículo 55 ordinal 3º del Código Orgánico de Justicia Militar. Vistos y analizados previamente los informes de los testigos relacionados con el hecho que se le investigó al ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…) Se determinó que el Teniente de Navío Asimilado (…), Juez Militar de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Paraguaná, Estado Falcón, el día 20 de mayo del 2004, emitió comentarios en forma sediciosa, que cuestionan la investidura de un superior, cuando señaló de manera pública, notoria y evidente, en la Cámara de Oficiales de la Base Naval ‘JUAN CRISÓSTOMO FALCÓN’ (…), dirigiéndose a dos ciudadanos, un civil y un militar, quienes observaban un folleto, en el cual se encontraba impresa la fotografía del Ciudadano General en Jefe (Ejército) J.L.G.C., Ministro de la Defensa, expresando el ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…), de manera despectiva y denigrante que el uniforme que portaba en la misma no le correspondía, sino que le pertenecía al Ciudadano General en Jefe (Ejército) L.R.R. y que además esa foto había sido un montaje, porque el ascenso fue improvisado, hecho éste informado personalmente al ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…). Asumiendo una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la ética y conducta del Juez, así como los deberes inherentes a su condición de militar en servicio activo; para con un Superior y más tratándose de un alto funcionario de la Justicia Militar, como lo es el ciudadano Ministro de la Defensa, demostrando con tal acción falta de una compostura idónea, criterio, madurez, discreción, profesionalismo, ética y mesura que debe tener todo funcionario que integre la Justicia Militar, evidenciando falta de idoneidad para ejercer el cargo y empleo subsumiendo su conducta en contra de lo establecido en los artículos 23 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, que textualmente dicen (…) y artículos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 que textualmente establecen

...Omissis...

(...)constituyendo tal circunstancia un hecho evidente previsto en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, siendo indudable la conducta impropia puesta de manifiesto por el Teniente de Navío Asimilado (…), e igualmente es indiscutible la falta de idoneidad y capacidad profesional que se requiere para ser Juez Militar. En consecuencia este Despacho Resuelve EL CESE DE EMPLEO del Teniente de Navío Asimilado DOM CRESPO PIÑA (...) por falta de idoneidad y capacidad profesional, de conformidad con el Artículo 32 literal f) del Reglamento de Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales...

. (negrillas y mayúsculas del acto)

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El ciudadano Dom G.C.P. en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto señaló lo siguiente:

Que en fecha 21 de junio de 1989, mediante Resolución Nº M-0182, emanada del Ministerio de la Defensa, fue asimilado con el grado de Alférez de Navío de la Armada de Venezuela, en su condición de profesional del derecho “con antigüedad del 5 de julio de 1989, para efectos de ascensos”.

Señaló, que desempeñó todos los cargos administrativos y judiciales correspondientes a su grado, siendo los últimos el de “...Juez Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, Estado Zulia, y Juez Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Estado Falcón, el primero de estos últimos dos (02) cargos publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.580 Extraordinario, de fecha 25 de Marzo de 2002, para el cual [prestó] juramento ante los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 7 de febrero del año 2002, previo estudio de credenciales y el segundo mediante oficio Nº 000199 de fecha 15ENE04 emanado del Ministerio de la Defensa, Decreto Presidencial Nº 2.740 de fecha 09 de Diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.839 de fecha 15 de Diciembre del 2003 respectivamente, de forma provisoria hasta que se reformase el Código Orgánico de Justicia Militar...”, hasta el 24 de mayo de 2004, cuando fue llamado al despacho del ciudadano General en Jefe (EJ.) Ministro de la Defensa, quien le hizo entrega del acto recurrido.

Alegó que durante el ejercicio de sus funciones tanto administrativas como judiciales a la orden del Ministerio de la Defensa a través de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar y en el Componente Armada no fue objeto de ningún procedimiento disciplinario, que por el contrario, tuvo distintos reconocimientos por el excelente ejercicio de sus funciones.

Sostuvo que el acto administrativo recurrido, adolece de los siguientes vicios:

1.- Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y violación al derecho a la defensa, ya que afirma que “...el acto administrativo que generó [su] cese de empleo de las Fuerzas Armadas Nacionales componente Armada (...) fue dictado sin que se verificara un procedimiento administrativo previo especial (…) cuestión que era de ineludible cumplimiento, toda vez que se [le] imputa haber incurrido en la causal de falta de capacidad e idoneidad profesional, señalada en el artículo 32, literal ‘f’ del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales...”.

En el mismo orden de ideas refirió que “si bien es cierto que el señalado cuerpo sublegal, es decir, el Reglamento de Oficiales y Suboficiales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, carece de procedimiento alguno para instruir tal falta, no es menos cierto, que por mandato del artículo 49 de la Constitución (…) el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa deben garantizarse tanto en vía administrativa como judicial, por lo que ante la ausencia de un procedimiento en el referido Reglamento, (...) debí haber sido sometido como militar, a un C. deI., que determinara la falta de capacidad e idoneidad profesional...”. (Subrayado del escrito).

En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa alegó que “... en el acto administrativo se [le] imputa una supuesta falta de idoneidad, la cual no fue comprobada, pues a pesar de que dentro del texto del acto administrativo aquí impugnado se hace referencia cito ‘Vistos y analizados previamente los informes de los testigos relacionado (sic) con el hecho que se le investigó al ciudadano Teniente de Navío DOM CRESPO PIÑA (...) nunca [fue] notificado del inicio de tal investigación y por supuesto no [intervino] en modo alguno en la misma, es decir, no hubo procedimiento administrativo que concluyera en tal Acto Administrativo, cual es el ser sometido a un C. deI., toda vez que de manera abrupta [fue] notificado del citado acto administrativo y en consecuencia no se me garantizó el derecho a la defensa, no fui notificado de los cargos por los cuales supuestamente se me investigó, ni mucho menos tuve acceso a las pruebas que dispuso la administración (sic) para su control, privándoseme igualmente del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa...”.

2.- Incompetencia del Ministro de la Defensa para dictar el acto administrativo y en consecuencia, para destituir como Juez Militar al recurrente.

En tal sentido indicó que “…en fecha 12 de marzo de 2002, [se incorporó] como Juez Militar Primero de Primera Instancia de Maracaibo, prestando juramento ante los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia...” de allí que considere que el acto impugnado se encuentra viciado por incompetencia “...en virtud de la subordinación que tiene la jurisdicción penal militar al Tribunal Supremo de Justicia al disponerlo así el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Señaló también que como consecuencia de ello, para retirarlo del cargo debió emplearse el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Judicial, aplicable por vía supletoria conforme al artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar “...en los casos en que se verificaran las causales previstas en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley de Carrera Judicial, previo al Debido Proceso…”.

Sostuvo además, que los artículos 136 y 137 de la Constitución vigente, consagran, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias y por la otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. De tal manera alegó, que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual conduce a la nulidad absoluta del acto impugnado.

En consecuencia, para el recurrente es evidente que la autoridad competente para conocer de las supuestas infracciones que, en su condición de Juez Militar pudiera haber cometido, era la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través de la respectiva Inspectoría y de resultar responsable, correspondería a este Supremo Tribunal (Poder Judicial) proceder o no a su destitución y no al Ministro de la Defensa (Poder Ejecutivo), por lo que sostiene que el acto impugnado es absolutamente nulo, por violación expresa de los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por tales razones solicitó se declare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia, se le restituya su condición de militar con el grado de Teniente de Navío en el cargo de Juez Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Estado Falcón (hoy,-según el recurrente- Tribunal Noveno de Control) y se le cancelen las remuneraciones laborales dejadas de percibir hasta la resolución definitiva del presente caso.

3.- Finalmente, con fundamento en lo establecido en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como resarcimiento del daño moral que le causó el acto administrativo impugnado, el pago de un mil millones de Bolívares (Bs.1.000.000.000,00). “...Toda vez que, el acto administrativo cuya nulidad se demanda, fue dictado, por la administración, (sic) en abierta violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna...”.

En relación a lo anterior también señaló que quien suscribe el acto impugnado “....es el ciudadano Ministro de la Defensa, donde emite una serie de juicios de valor, que ponen en tela de juicio de manera grosera[su] actuación como Militar y más aun como Juez Militar y más aun (sic) como Juez Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Estado Falcón, que atentan contra mi honor y reputación, afectando notablemente mi entorno familiar y mi desenvolvimiento social…”, ocasionándole -en su opinión- el referido daño moral demandado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 138 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Adicionalmente, solicitó el pago de las costas y honorarios profesionales causados hasta la resolución definitiva del presente recurso.

II

INFORME DE LA PROCURADURÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

En el escrito de informes, la representación de la República, luego de hacer un resumen de los antecedentes y de los alegatos expuestos por la recurrente, señaló lo siguiente:

En relación al denunciado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y violación al derecho a la defensa en el que supuestamente incurrió el Ministro de la defensa, expuso que de la revisión y análisis del expediente, se constató que en el procedimiento administrativo disciplinario que se le siguió al recurrente, se respetaron todos sus derechos y garantías constitucionales, por cuanto se sustanció una averiguación administrativa para comprobar los hechos ocurridos. Que de la revisión de las actas procesales apreció que el ahora accionante fue notificado en sede administrativa del acto impugnado, informándole de los recursos administrativos y jurisdiccionales de que disponía. En tal sentido, el recurrente ejerció el respectivo recurso de reconsideración ante el Ministro de la Defensa y en virtud del silencio administrativo negativo que se produjo, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso el presente recurso de nulidad.

Por otra parte, alegó que esta Sala Político-Administrativa ha establecido en reiteradas decisiones, que para que se configure el vicio de ausencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido, el acto impugnado debe haberse dictado con total prescindencia de procedimiento administrativo alguno o mediante uno absolutamente distinto y en este caso, se ha evidenciado que en todo el curso del procedimiento administrativo disciplinario que originó el acto recurrido, se siguieron las disposiciones procedimentales contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, Código Orgánico de Justicia Militar, Reglamento de Oficiales y Suboficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido, se le otorgó al recurrente el goce de todas las garantías constitucionales, legales y procesales que a todo administrado en derecho le corresponden. Por tanto, solicitó que la mencionada denuncia sea declarada improcedente por esta Sala.

2.- Respecto a la denuncia de supuesta falta de competencia para dictar el acto administrativo impugnado, la representación de la República realizó varias precisiones entre ellas, que el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el Código Orgánico de Justicia Militar es el instrumento normativo que establece los parámetros de competencia, organización y funcionamiento de la jurisdicción militar en Venezuela, aspectos estos que en su opinión, se encuentran regulados en los artículos del 23 al 29, el 49 y 55 del referido Código. Aduce también que al hacer un análisis concatenado de dichas normas, se evidencia que aunque la jurisdicción militar es parte integrante del Poder Judicial, ésta se encuentra regida por distintos parámetros en cuanto a su competencia y funcionamiento, especialmente atendiendo a lo dispuesto en el ordinal 3º del citado artículo 55 del Código Orgánico de Justicia Militar, que establece: “...es el Ministro de la Defensa, actuando como funcionario de justicia militar, quien ejerce la supervisión disciplinaria de los jueces militares...”.

Conforme a lo anterior considera que resulta errado el alegato expuesto por el accionante de que por su condición de Juez Militar, en materia disciplinaria, estaría bajo la dependencia jerárquica de la Inspectoría General de Tribunales y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Asimismo, sostuvo que había que tomar en cuenta la situación jurídica especial en que se encontraban los Oficiales y Suboficiales en condición de asimilados, ya que si bien se consideran militares en servicio activo, están sometidos a un régimen distinto a los efectivos militares o militares profesionales de carrera, quienes han egresado de las distintas escuelas y academias de formación castrense del país.

Al respecto destacó la disposición contenida en el artículo 260 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en la cual se dispone que “...Los civiles que reciban empleo en las Fuerzas Armadas Nacionales para desempeñar funciones de Oficial o Sub-Oficial Profesional de Carrera, podrán ser asimilados en grados de la jerarquía militar conforme al Reglamento respectivo...”, precisando que la relación que une al militar asimilado con la Fuerza Armada Nacional es una relación de empleo, en razón de lo cual, tanto su ingreso, ascenso y permanencia está regulado por un régimen distinto al militar en condición de efectivo de carrera, especialmente contemplado en el Reglamento de Oficiales y Suboficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Refirió que “...previo al acto administrativo impugnado se constató que el recurrente había cometido una falta o infracción grave a sus deberes y obligaciones militares, por lo cual, en su condición de militar asimilado, la medida aplicable es el ‘cese de empleo’ como medida disciplinaria, lo que necesariamente trae como consecuencia la pérdida del cargo que venía desempeñando como Juez Militar...”.

Asimismo, indicó que si bien los militares asimilados se encuentran sometidos a las mismas normas que los efectivos militares profesionales de carrera, sin embargo, no gozan del derecho de ser sometidos a Consejos de Investigación, institución sólo reservada a los militares de carrera.

3.- Con relación a la reclamación del daño moral, la representación de la República refirió que de ningún modo resultaba procedente dicha pretensión del accionante, ya que el acto administrativo que resolvió el “cese de empleo” del recurrente dentro de las Fuerzas Armadas, fue producto de un procedimiento administrativo legítimamente realizado, llevado por las autoridades competentes y en aplicación de disposiciones legales vigentes sobre la materia, por lo cual la Administración Militar no es responsable de la consecuencia directa de su comportamiento y demostración de su cualidad moral y en tal sentido, solicitó que este pedimento fuese declarado improcedente.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto e improcedente la reclamación de daño moral demandado por el recurrente.

III

OPINIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada M.O.P.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, en su carácter de representante Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, indicó:

Que el acto administrativo cuya nulidad se solicita en el presente caso, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 26 de mayo de 2004, fecha a partir de la cual, comenzó a correr el lapso de seis (6) meses para la interposición del recurso de nulidad ante esta Sala, tiempo éste que venció el día 26 de noviembre de 2004.

Que de las actas procesales se evidencia que el presente recurso fue interpuesto el 11 de febrero de 2005, fecha para la cual había vencido el lapso de seis (6) meses previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la caducidad constituye un término que no admite interrupción, ni suspensión y que transcurre fatalmente.

En atención a todas las consideraciones expuestas, solicitó que el presente recurso sea declarado inadmisible.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala, para decidir, observa:

Punto previo: Inicialmente debe esta Sala examinar el argumento de inadmisibilidad formulado por la representante del Ministerio Público y en tal sentido, observa:

Sostuvo la representación fiscal que en el presente caso se verificó la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, por haber transcurrido un lapso superior a los seis (6) meses desde la fecha que fue publicado el acto impugnado y la oportunidad en que se interpuso dicho recurso. Precisó en tal sentido, que “...El presente recurso de nulidad es intentado en virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 09 de Junio de 2004, ante el ciudadano Ministro de la Defensa contra la Resolución Nº DG-27072, de fecha 24 de Mayo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 26 de Mayo de 2004…”.

Ahora bien, los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen:

...91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventas (90) días siguientes a su presentación

.

94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso...

.

El aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 21 ...omissis…

20. Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo…

.

En tal sentido, evidencia la Sala que en fecha 24 de mayo de 2004, el Ministro de la Defensa dictó el acto administrativo mediante el cual se acordó el “cese de empleo” al recurrente, acto éste que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.946 del 26 de mayo de 2004.

Observa la Sala que cursa a los autos original del oficio Nº 2040 del 24 de mayo de 2004 emanado del Ministro de la Defensa, mediante el cual se notificó al recurrente su cese de empleo de la Fuerza Armada Nacional (folios 54 y 55 de la pieza principal).

Por otra parte, consta en autos que el 09 de junio de 2004 el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el accionante interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo que determinó su cese de empleo de la Fuerza Armada Nacional, sin que el Ministro de la Defensa emitiera pronunciamiento alguno al respecto.

De manera que habiendo sido interpuesto el recurso de reconsideración el 09 de junio de 2004, el Ministro de la Defensa tenía hasta el 10 de septiembre de 2004 para decidir.

No consta a los autos que el Ministerio de la Defensa haya dado respuesta al referido recurso de reconsideración.

Sin embargo, la interposición de aquel recurso administrativo brindó al administrado la opción de escoger entre esperar la respuesta de la Administración o vencido el lapso de noventa días que tenía aquélla para decidir conforme al artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acogerse al silencio administrativo negativo previsto en el artículo 4 eiusdem y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

En el caso que se examina, el lapso de noventa días continuos de los cuales disponía el Ministro para decidir vencieron el día 10 de septiembre de 2004, fecha a partir de la cual empezó a correr el lapso para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, que es de seis (6) meses según lo previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Así conforme a la normativa anterior, en el caso bajo análisis se constata que el lapso de seis (6) meses de que disponía el actor para acudir a la vía judicial venció el 10 de marzo de 2005, y habiendo sido interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad el 11 de febrero de 2005, se concluye que el mismo fue presentado tempestivamente. Así se decide.

De acuerdo a lo expuesto, la Sala, previo el examen de las actas procesales y los alegatos de las partes, pasa a emitir pronunciamiento acerca del fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº DG-27.072, dictada por el Ministro de la Defensa en fecha 24 de mayo de 2004, publicada el 26 de mismo mes y año, mediante la cual se resolvió su cese de empleo por falta de idoneidad y capacidad profesional, basada en el literal f) del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales.

La parte accionante alegó en su escrito que el acto impugnado se encuentra viciado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al derecho a la defensa, incompetencia para dictar el acto impugnado y en consecuencia para destituirlo como Juez Militar.

Asimismo, el accionante indicó refirió que el acto administrativo le causó daños morales al lesionar su honorabilidad como militar, profesional del derecho su entorno familiar y desenvolvimiento social, por lo que solicitó una indemnización de un mil millones de Bolívares (Bs. 1.000.000.000,00).

En cuanto a la primera de las denuncias formuladas, la cual alude a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esta Sala ha señalado en forma reiterada y pacífica (sentencias números 01996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 03 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006) que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado” (Resaltado de la Sala) (sentencia Nº 00092 del 19 de enero de 2006).

En el caso de autos se observa que ante la citada denuncia, la representación judicial de la República sostuvo que en todo el curso del procedimiento administrativo disciplinario que originó el acto recurrido, se siguieron las disposiciones procedimentales contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, Código Orgánico de Justicia Militar, Reglamento de Oficiales y Suboficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido, se le otorgó al recurrente el goce de todas las garantías constitucionales, legales y procesales que a todo administrado en derecho le corresponden.

Asimismo refirió que la relación que une al militar asimilado con la Fuerza Armada Nacional es una relación de empleo, en razón de lo cual, tanto su ingreso, ascenso y permanencia está regulado por un régimen distinto al militar en condición de efectivo de carrera, especialmente contemplado en el Reglamento de Oficiales y Suboficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales. De allí que no gozan del derecho de ser sometidos a Consejos de Investigación, institución -en su opinión- sólo reservada a los militares de carrera.

No obstante el criterio expuesto por la representanción judicial de la República, la Sala, recientemente, en sentencia N° 01413 de fecha 7 de agosto de 2007, al analizar un caso similar al de autos, en virtud del recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº DG-27.075, de fecha 24 de mayo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.946, de fecha 26 de mayo de 2004, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual resolvió “ (...) EL CESE DE EMPLEO por falta de idoneidad y capacidad profesional (…) del (…) Mayor (Aviación) Asimilado E.S.C. FAVEROLA (…)”, estableció lo siguiente.

“...resulta necesario hacer ciertas precisiones en torno a la categoría de Oficial Asimilado del recurrente.

En tal sentido se observa, que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 extraordinario, de fecha 22 de febrero de 1995) aplicable ratione temporis, dentro de los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera existen las siguientes categorías:

 Efectivos,

 De reserva,

 Asimilados y

 Honorarios.

El legislador delimitó cada una de esas categorías, definiendo a los efectivos y a los asimilados como sigue:

Artículo 218.- “Pertenecerán a la categoría efectiva, los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera egresados de los Institutos de Formación de las diferentes fuerzas o de Institutos Extranjeros de Formación Militar o procedentes de los cuerpos de tropa que hayan obtenido el despacho correspondiente y los asimilados que adquieran tal categoría luego de cumplir los requisitos establecidos en esta Ley y su Reglamento.” (Resaltado de la Sala).

Artículo 220.- “Pertenecerán a la categoría de asimilados, los venezolanos profesionales o especialistas que reciban empleo a elección del Presidente de la República, para desempeñar temporalmente funciones de Oficiales o Sub-Oficiales Profesionales de Carrera en las unidades, servicios y dependencias de las Fuerzas Armadas Nacionales.” (Resaltado de la Sala).

Asimismo, dispone el precitado texto legal que los Oficiales y Sub Oficiales efectivos podrán ocupar una de las situaciones siguientes: Actividad, Disponibilidad y Retiro (artículo 222 eiusdem).

La Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente ratione temporis, contempla también la existencia dentro de la Fuerza Armada Nacional de lo que se denomina “personal civil”, que se clasifica en: 1) “funcionarios o empleados públicos”, y 2) “obreros”, los cuales se rigen respectivamente, por la derogada Ley de Carrera Administrativa, actual Ley del Estatuto de la Función Pública, y por la Ley Orgánica del Trabajo (artículos 421 al 423 eiusdem).

Dispone la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, dentro de los caracteres que distinguen a los asimilados, que éstos:

Mientras tengan su empleo se considerarán en situación de actividad

(artículo 228 eiusdem).

Podrán ascender de grado hasta Coronel o Capitán de Navío para el caso de los Oficiales, y Maestro Técnico Mayor o Maestre Mayor para los Sub Oficiales Profesionales de Carrera, conforme a los siguientes parámetros: los que trabajen a tiempo completo, “deberán servir un año más en cada grado que los oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera”. Los que trabajen a dedicación exclusiva, se les tomará en cuenta el tiempo de servicio en las mismas condiciones que los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera efectivos (artículo 262 eiusdem).

 No tendrán derecho al Comando, pero si ello fuese necesario, les será otorgado mediante Resolución emanada del Ministro de la Defensa (artículo 263 eiusdem).

 Al cesar en su empleo, “cumplido el tiempo de servicio que establece la ley”, gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (artículo 264 eiusdem)

 A igualdad de grado, siempre se considerarán subordinados a los Oficiales efectivos (artículo 265 eiusdem).

El “Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional” (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.982 del 28 de junio de 2000), además de reiterar lo dispuesto en la Ley Orgánica que regula la materia, prevé que los asimilados:

 Prestarán servicio “a dedicación exclusiva o a tiempo completo” (artículo 16 eiusdem).

 El grado o jerarquía máxima a alcanzar será de Coronel o Capitán de Navío para los Oficiales, y la de Maestro Técnico Mayor o Maestre Mayor, para los Sub Oficiales Profesionales de Carrera (artículo 3 eiusdem).

 Están sujetos a la jurisdicción militar (artículo 9 eiusdem).

 El ascenso al grado o jerarquía inmediata superior se obtendrá por méritos, escalafón y plazas vacantes, dentro de la estructura de cargos del Componente y de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional (artículos 27, 28 y 31 eiusdem).

 Tendrán “los deberes y atribuciones derivados del cargo y se le denominará con el grado o jerarquía que ostente” (artículo 35 eiusdem).

 Podrán pasar a la categoría de efectivos previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado Reglamento y aprobación de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional (artículo 24 eiusdem).

 Al cesar en su empleo, tendrán derecho a pensión y gozarán de los beneficios del régimen de seguridad social, si han cumplido con el tiempo establecido en la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional (artículo 22 eiusdem).

Esta Sala se ha pronunciado antes en relación a los militares asimilados. Así, en decisión Nº 654 del 29 de noviembre de 1990 indicó:

(…) Ahora bien, como quiera que el recurrente demanda, también, ‘(…) su restitución al cargo que le corresponde en atención a sus funciones y grado militar’, considera la Sala, que es necesario analizar, en profundidad, la naturaleza y carácter de la condición de los civiles asimilados a las Fuerzas Armadas Nacionales (…). En otras palabras, si la asimilación implica una estabilidad o permanencia en un grado o cargo militar, y si es, por tanto, una carrera o no (…).

A este respecto se observa que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales vigente, de fecha 26-9-83 (…) incluye una serie de disposiciones que tienen que ver con el asunto de autos (…).

Por su parte, en materia de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera asimilados, las disposiciones legales están desarrolladas por el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados (…) del 24-3-87 (…).

De lo anterior, considera la Sala que los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados, si bien son parte de las Fuerzas Armadas Nacionales, en situación de actividad y están sujetos a las leyes y reglamentos militares, así como a la jurisdicción militar, constituyen una categoría específica y diferenciada de los militares de carrera efectivos, de reserva u honorarios, sometidos a disposiciones particulares y (…) excepcionales. (…) de manera que (…) no gozan de la estabilidad o permanencia propia, en particular del personal militar de carrera, efectivo (…).

En tal sentido, un Oficial o Sub Oficial Profesional de Carrera Asimilado, por causa del servicio o conveniencia del mismo podrá ingresar o cesar en su empleo. Tal potestad en su caso, tanto para el otorgamiento del empleo, como para el cese del mismo, es consecuencia de una facultad discrecional, la cual, como se expresó, está sometida a (…) lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (…).

Todo esto responde a la idea fundamental que este Oficial o Sub Oficial es un “civil” que recibe un empleo temporal en las Fuerzas Armadas Nacionales (artículo 259 eiusdem). Por último, si bien el cese del empleo está sometido a unas causales, el hecho de que una de ellas sea la “eliminación de la necesidad del cargo para el cual fue asimilado” el Oficial o Sub Oficial de referencias (literal “g” del artículo 27 del indicado Reglamento), inviste también a la facultad de poner fin a dicho empleo de un gran margen de discrecionalidad (…). No existe pues, un verdadero derecho al cargo o grado que pudiera reclamarse, y la consiguiente restitución al mismo, porque no se está en presencia de un militar profesional de carrera sino de un civil que recibió discrecionalmente, en forma temporal, un empleo en las Fuerzas Armadas Nacionales, porque en su oportunidad se consideró conveniente llenar ese cargo, con aquél (…) y, por ende, su permanencia en él, depende, en términos generales, de la conveniencia de la administración en mantener o eliminar tal cargo o empleo (…)” (Subrayado del texto, resaltado de la Sala).

Observa este Alto Tribunal que la sentencia parcialmente transcrita fue dictada en un marco histórico determinado, esto es, bajo el imperio de la Constitución Nacional de 1961, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.256 extraordinario de fecha 26 de septiembre de 1983), y el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados dictado por Resolución del Ministro de la Defensa Nº DG-5319 del 24 de marzo de 1987.

Según indicó la citada sentencia, bajo la vigencia del referido Reglamento, el cese de empleo de un Oficial o Sub Oficial asimilado era eminentemente discrecional ya que una de las causales de aquél era por “eliminación de la necesidad del cargo para el cual fue asimilado”.

Se advierte que los Reglamentos de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados que sucedieron al de 1987, derogaron esa causal de cese de empleo, tal como se desprende del artículo 32 de los mencionados Reglamentos publicados en las Gacetas Oficiales números 36.534 y 36.982 del 08 de septiembre de 1998 y 28 de junio de 2000, respectivamente, que disponen, en igual forma que:

Artículo 32.- “Son causales de cese de empleo para el personal militar asimilado:

a.- Tiempo de servicio cumplido;

b.- Propia solicitud;

c.- Invalidez absoluta y permanente;

d.- Medida disciplinaria;

e.- Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio o prisión;

f.- Falta de idoneidad y capacidad profesional.

Parágrafo único: El límite de tiempo en el grado, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 y el límite de edad señalado en el literal c) del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no serán aplicables a los Oficiales y Suboficiales Asimilados, para el cese de empleo.

(Resaltado de la Sala).

A juicio de la Sala, de las causales de cese de empleo transcritas se deriva que no constituye una facultad meramente discrecional de la Administración el cese de empleo de los militares asimilados, ya que cuando éste se origina con motivo de una medida disciplinaria, el cese de funciones deberá ser el producto de un procedimiento administrativo en el que se impute y se demuestre que el encausado incurrió en alguna de las faltas disciplinarias previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, aplicable también a los asimilados.

Asimismo, considera este M.T. que cuando dicho cese de empleo se produzca por causales como la invalidez absoluta y permanente o falta de idoneidad y capacidad profesional, esas condiciones deberán establecerse mediante un procedimiento administrativo en el que se acrediten tales circunstancias, lo cual implica que no es discrecional el cese de empleo en esos casos...”.

(Subrayados y negritas de la sentencia).

Conforme al análisis expuesto, la Sala en la citada decisión de fecha 7 de agosto de 2007, se separó de la interpretación referida acerca de los Oficiales y Suboficiales asimilados, establecida en la referida sentencia N° 654 del 29 de noviembre de 1990, con el objeto de desarrollar un criterio acorde a las garantías establecidas en la Constitución vigente.

En este sentido, se precisó que la “...Constitución que nos rige desde 1999 es típicamente garantista, que consagra un Estado Social de Derecho y de Justicia, con prevalencia de la justicia por encima de los formalismos, en el cual se garantiza el derecho a la defensa y el debido proceso a toda persona (militares o no, asimilados o no), tanto en procedimientos administrativos como judiciales (artículos 2, 7, 26 y 49 eiusdem)...”.

Así, en esta oportunidad, la Sala debe reiterar que el derecho a la defensa, constituye el pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías y que éste se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver, entre otras sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. ( Vid Sent. N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006).

En virtud de lo anterior, en criterio de este M.T., es indudable que los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera asimilados gozan de todos los derechos y las garantías consagradas la Constitución de la República confiere a toda persona civil o militar y entre éstos, indudablemente, del derecho a la defensa y al debido proceso, que debe seguirse a cualquier persona, más aún en materia de procedimientos administrativos que conlleven al cese de empleo como sucede en el presente caso.

En tal sentido, este M.T. a fin de resolver la situación planteada, considera que en virtud de que los derechos fundamentales establecidos en el Texto Fundamental responden a un sistema de valores y principios de alcance universal, han de informar a todo el ordenamiento jurídico y en consecuencia, también al régimen disciplinario militar debe incorporarse a este esquema de valores y principios con el propósito de evitar indefensión.

Por lo expuesto, tal y como se dejó establecido en la sentencia N° 01413 del 7 de agosto de 2007, para resolver el cese de empleo de un militar asimilado se requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo en el que se le permita al interesado participar y exponer los argumentos que considere necesarios a objeto de ejercer su defensa, máxime en los casos de medida disciplinaria, invalidez absoluta y permanente, así como falta de idoneidad y capacidad profesional, como ya ha sido señalado.

En consecuencia, el ordenamiento jurídico garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de los particulares, aún cuando la ley especial que regule la materia no disponga un procedimiento administrativo específico, ya que en esos casos se aplica supletoriamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos según lo previsto en el artículo 47 eiusdem.

De manera que, si bien la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no dispone cuál es el procedimiento aplicable para el cese de empleo de los militares asimilados, ello no obsta para que éstos se sometan a un procedimiento administrativo, similar al previsto para el pase a situación de retiro de los Oficiales y Sub Oficiales efectivos en cuanto les sea aplicable, complementado con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Una vez establecidas las precisiones anteriores observa la Sala que la denuncia fundamental expuesta por el recurrente se refiere a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para dictar el acto que lo separó de la Fuerza Armada Nacional y como consecuencia de ello, de la violación de su derecho a la defensa.

A fin de analizar dicho alegato se observa que el acto administrativo impugnado (Resolución Nº DG-27.072 de fecha 24 de mayo de 2004) indica textualmente:

(...)Vistos y analizados previamente los informes de los testigos relacionados con el hecho que se le investigó al ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…) Se determinó que el Teniente de Navío Asimilado (…), Juez Militar de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Paraguaná, Estado Falcón, el día 20 de mayo del 2004, emitió comentarios en forma sediciosa, que cuestionan la investidura de un superior, cuando señaló de manera pública, notoria y evidente, en la Cámara de Oficiales de la Base Naval ‘JUAN CRISÓSTOMO FALCÓN’ (…), dirigiéndose a dos ciudadanos, un civil y un militar, quienes observaban un folleto, en el cual se encontraba impresa la fotografía del Ciudadano General en Jefe (Ejército) J.L.G.C., Ministro de la Defensa, expresando el ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…), de manera despectiva y denigrante que el uniforme que portaba en la misma no le correspondía, sino que le pertenecía al Ciudadano General en Jefe (Ejército) L.R.R. y que además esa foto había sido un montaje, porque el ascenso fue improvisado, hecho éste informado personalmente al ciudadano Teniente de Navío Asimilado (…). Asumiendo una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la ética y conducta del Juez, así como los deberes inherentes a su condición de militar en servicio activo; para con un Superior y más tratándose de un alto funcionario de la Justicia Militar, como lo es el ciudadano Ministro de la Defensa, demostrando con tal acción falta de una compostura idónea, criterio, madurez, discreción, profesionalismo, ética y mesura que debe tener todo funcionario que integre la Justicia Militar, evidenciando falta de idoneidad para ejercer el cargo y empleo (...).

...Omissis...

En consecuencia este Despacho Resuelve EL CESE DE EMPLEO del Teniente de Navío Asimilado DOM CRESPO PIÑA (...) por falta de idoneidad y capacidad profesional, de conformidad con el Artículo 32 literal f) del Reglamento de Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales...

.

(negrillas y mayúsculas del acto).

Del texto transcrito se deriva que el cese de empleo del recurrente se debió a la causal “falta de idoneidad y capacidad profesional” prevista en el literal f) del artículo 32 del citado Reglamento, de allí la necesidad de seguirse un procedimiento administrativo al encausado, en el que pueda determinarse tal circunstancia.

Por consiguiente, a fin de precisar si en efecto en el presente caso, se siguió un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto impugnado como medio indispensable para garantizar el derecho a la defensa, luego de analizar el expediente, se observa:

El 16 de febrero de 2005 se solicitó al Ministerio de la Defensa el expediente administrativo.

Posteriormente, mediante Oficio N° 0320 de fecha 6 de abril de 2005, emanado del Juzgado de Sustanciación fue solicitado nuevamente el referido expediente.

Cursa en autos copia del oficio Nº 1476 de fecha 30 de mayo de 2005, emanado del Director General Sectorial de Justicia Militar, mediante el cual informa al Consultor Jurídico del Ministerio de Defensa que acusa “...recibo de su comunicación (...) relacionado la solicitud (sic) de Un (01) Expediente Administrativo del ciudadano TENIENTE DE NAVÍO DOM G.C.P., (...)En atención a su contenido me permito informarle que en esta Dirección General Sectorial de justicia (sic) Militar no reposa Expediente Administrativo del mencionado ciudadano..”. (Subrayado de la Sala).

Ante la ausencia de remisión del expediente administrativo relacionado con el caso que se examina, siendo la oportunidad de decidir, esta Sala mediante auto para mejor proveer Nº 011 del 8 de febrero de 2007, solicitó al Ministerio de la Defensa la remisión del referido expediente administrativo, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación.

Así, en fecha 27 de febrero de 2007, se libró oficio Nº 1420 dirigido al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Consta en el expediente que mediante oficio Nº MPPD-CJ- 911 del 26 abril de 2007, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de su Consultor Jurídico, informó a esta Sala que “...Se remite una (01) carpeta contentiva de los documentos recopilados por esta Instancia Consultiva, atinentes a dicho juicio, en virtud a (sic) que el expediente administrativo instruido fue solicitado, al Componente Armada, a la Dirección General Sectorial de Justicia Militar y al Circuito Judicial Penal Militar, resultando infructuosa su remisión...”. (Resaltado de la Sala).

Anexas a los citados oficios, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió a esta Sala copias fotostáticas de las siguientes comunicaciones:

1) Oficio Nº MD CJ DD: 647 del 12 de abril de 2005, emanado del Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, dirigido al Director de Secretaría de ese Ministerio, que señaló:

...Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo de su Hoja de Trabajo (...), anexa a la cual remite (...) oficio de solicitud del expediente administrativo original relacionado con el caso (...), emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En atención a sus particulares se le informa, que se recibió conforme la citada documentación, procediéndose a oficiar a la Dirección General Sectorial de Justicia Militar, a los fines que se remita a este Órgano Asesor el citado expediente...

. (Subrayado de la Sala).

2) Oficio Nº Oficio Nº MD CJ DD: 733 del 14 de abril de 2005, emanado del Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, dirigido al Director General Sectorial de Justicia Militar indicando lo siguiente:

“...a los fines de dar cumplimiento al requerimiento formulado por el M.T. de la República, solicito la remisión del citado expediente, en copias debidamente certificadas y foliadas en letras y números...”

  1. la documentación remitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa citada parcialmente, la Sala debe precisar en el mismo sentido expuesto anteriormente, que por la naturaleza sui generis que reviste el procedimiento militar, debe ser regulado principalmente por la ley especial, en este caso, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y a falta de cualquier previsión, entonces, deberá aplicarse el procedimiento administrativo general previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 47 eiusdem), todo ello a objeto de resguardar los derechos a la defensa y al debido proceso que asisten a toda persona, no sólo en los procesos judiciales, sino también en los procedimientos administrativos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto tiene por finalidad impedir que dicho marco regulatorio especial, limite el ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa inherente a toda persona y así, sólo se admitirían ciertas restricciones en la medida en que éstas resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de los objetivos y misión del servicio o la seguridad de la Fuerza Armada Nacional. Pero en modo alguno, ello implica que las limitaciones propias derivadas de dicha especial relación de sujeción, pueda abstraerse del posterior ejercicio de la tutela jurisdiccional que asiste a dichos individuos, conforme al sistema de garantías establecido en el Texto Fundamental.

En consecuencia, en el caso que se analiza, una vez constatados los recaudos que cursan en autos, citados parcialmente en este fallo, conducen a la Sala a concluir que tal como lo señaló el actor, el acto administrativo impugnado fue dictado sin que mediara procedimiento administrativo alguno, en afrenta al derecho a la defensa y debido proceso que le correspondían como ciudadano, independientemente del régimen vertical de obediencia indiscutible que impera en el ámbito militar.

Así, tal y como se estableció en la tantas veces comentada sentencia N° 01413 del 7 de agosto de 2007, en situaciones como la descrita, en las que se verifica la ausencia de procedimiento previo a la emisión del acto recurrido, debe esta Sala declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime cuando en el presente caso, es decir “...por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido...”.

En consecuencia, este M.T. ordena que se abra un procedimiento administrativo al actor en el que se le permita probar y ejercer su derecho a la defensa, a los fines de establecer si está incurso o no en la causal falta de idoneidad y capacidad profesional, prevista en el literal f) del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, debiendo informar el Ministerio del Poder Popular para la Defensa a esta Sala de las resultas de ese procedimiento administrativo, en el término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En virtud de la procedencia del vicio analizado, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en relación al otro vicio de nulidad absoluta (incompetencia) alegado por el accionante. Así se declara.

Finalmente, observa la Sala que la parte actora en su libelo demandó también una indemnización por daño moral argumentando lo siguiente:

Con fundamento en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el presente caso, resulta improcedente, como resarcimiento del daño moral que le causó el acto administrativo impugnado, el pago de un mil millones de Bolívares (Bs.1.000.000.000,00). “...Toda vez que, el acto administrativo cuya nulidad se demanda, fue dictado, por la administración, en abierta violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna...”.

Asimismo indicó en relación a dicha solicitud, que quien suscribe el acto impugnado “....es el ciudadano Ministro de la Defensa, donde emite una serie de juicios de valor, que ponen en tela de juicio de manera grosera[su] actuación como Militar y más aun como Juez Militar y más aun (sic) como Juez Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Punto Fijo, Estado Falcón, que atentan contra mi honor y reputación, afectando notablemente mi entorno familiar y mi desenvolvimiento social…”, ocasionándole -en su opinión- el referido daño moral demandado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 138 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó también el pago de las costas y honorarios profesionales causados hasta la resolución definitiva del presente recurso.

Advierte la Sala, que según se evidencia de autos, el actor fue asimilado con el grado de Alférez de Navío de la Armada de Venezuela como profesional del Derecho, mediante Resolución N° M-0182 de fecha 21 de junio de 1989, emanada del Ministro de la Defensa, (folios 35 al 43 de la pieza principal), con antigüedad desde el 05 de julio de 1989, cesando en su empleo como militar asimilado el 24 de mayo de 2004 en virtud de la Resolución Nº DG-27.075, de fecha 24 de mayo de 2004, emitida por el Ministro de la Defensa.

Lo anterior denota que el recurrente prestó servicio como militar asimilado por un lapso de catorce (14) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días.

Al respecto, la Sala observa que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis, dispone:

Artículo 264. “Los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera asimilados que hubieren prestado servicios a tiempo completo o a dedicación exclusiva, al cesar en su empleo, cumplido el tiempo de servicio que establece esta Ley, gozarán de los beneficios que les acuerde la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como el tratamiento y consideraciones que las leyes y reglamentos militares confieren a los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera efectivos cuando pasen a la situación de retiro.” (Resaltado de la Sala).

Asimismo, la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.752 de fecha 13 de julio de 1995), prevé:

Artículo 16.- “Los oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera que pasen a la situación de retiro o cese de funciones y el personal de Tropa Profesional que sea retirado, excepto aquellos cuya separación del servicio surja como consecuencia de una condena judicial por los delitos de traición a la patria, espionaje o deserción, tendrán derecho, después de quince (15) años de servicio, a pensión de retiro, en los términos establecidos en esta sección.(…)”

Artículo 17.- “El monto de la pensión mensual de retiro se determinará en la forma siguiente:

  1. Cumplidos los quince (15) primeros años de servicio, el sesenta por ciento (60%) de la última remuneración mensual devengada. (…)” (Resaltado de la Sala).

Igualmente, el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerzas Armadas Nacionales (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.982, de fecha 28 de junio de 2000), contempla:

Artículo 22.- “Los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados, al cesar en su empleo, tendrán derecho a pensión y gozarán de los beneficios del régimen de seguridad social en los términos establecidos en la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional y Reglamentos respectivos; así mismo serán dotados de un carnet, al cumplir el tiempo requerido para tener derecho a pensión lo cual se señala en el Reglamento de Identificación para el Personal Militar y Civil de la Fuerza Armada Nacional.” (Resaltado de la Sala).

De las normas transcritas se deduce que los militares asimilados al cesar en su empleo, cumplido el tiempo de servicio que establece la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (quince años), tendrán derecho a una pensión de retiro mensual, equivalente al sesenta por ciento (60%) de la última remuneración mensual devengada por éstos.

En el caso de autos, como fue señalado anteriormente, se decidió el cese de empleo del recurrente, faltando tan sólo cuarenta y un (41) días para que éste obtuviera su derecho a pensión de retiro, sin someterlo a un procedimiento administrativo que garantizara sus derechos a la defensa y debido proceso.

La consideración anterior redunda en la convicción de la Sala acerca de las razones del recurrente, a quién de habérsele seguido el debido procedimiento administrativo requiero en el presente caso, en el ínterin habría transcurrido el tiempo de los cuarenta y un (41) días, que le faltaban para obtener legítimamente su derecho de pensión de retiro, situación que en modo alguno fue considerada por el Ministerio de la Defensa, y que justifica aún más, la dispositiva de este fallo de ordenar que se abra un procedimiento administrativo al actor para determinar si está incurso o no en la causal de falta de idoneidad y capacidad profesional prevista en el literal f) del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, considerando de ser procedente, en atención a sus años de servicio, pensionarlo conforme a la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales. Así se decide.

En criterio de la Sala al abrirle el debido procedimiento, la Superioridad Militar habrá de considerar que su decisión no incurra en retroactividad, debiendo computar el tiempo transcurrido hasta que termine dicho proceso. Así se declara.

Respecto al daño moral reclamado, observa la Sala que vistas las precedentes consideraciones, conforme a las cuales, se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo que resolvió el cese de empleo del recurrente de la Fuerza Armada Nacional, por falta de idoneidad y capacidad profesional, considera este M.T. que dicha declaratoria reivindica, más que cualquier indemnización pecuniaria, el honor y la reputación del accionante, que alega le fueron afectados por el acto impugnado. No obstante, si como consecuencia del procedimiento administrativo que se ordena abrir al recurrente, éste fuese absuelto o lograse el reconocimiento de algún beneficio en el ámbito militar, ello reforzaría el resarcimiento del eventual daño moral que reclama en este recurso; más aún cuando por vía de consecuencia, dicha declaratoria daría lugar a la emisión de un nuevo acto administrativo que debería ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones expuestas, habiéndose ordenado en el presente fallo, al Ministerio en referencia abrir un procedimiento administrativo al actor en el que se le permita probar y ejercer plenamente su derecho a la defensa, concluye la Sala que el resarcimiento económico del daño moral reclamado, debe declararse improcedente, como en efecto se declara.

Finalmente, este M.T. considera que como al recurrente se le violaron derechos de defensa y debido proceso debe declararse parcialmente con lugar el presente recurso, por cuanto es improcedente su petición de resarcimiento económico del daño moral.

V DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano DOM G.C.P., con ocasión del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso de reconsideración presentado en fecha 9 de junio de 2004, ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, contra la Resolución Nº DG-27.072, de fecha 24 de mayo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.946, de fecha 26 de mayo de 2004, dictada por el mencionado Ministro.

1.-ORDENA ABRIRLE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO al ciudadano DOM G.C.P., en el que, garantizándole todos sus derechos, se determine si está incurso o no en la causa falta de idoneidad y capacidad profesional prevista en el literal f) del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales.

2.- QUE EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA INFORME a esta Sala en el término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, las resultas de ese procedimiento administrativo que mediante esta decisión se ordena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3.- IMPROCEDENTE la indemnización económica por concepto de daño moral.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintisiete (27) de septiembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01607.

La Secretaria,

S.Y.G.