Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 24 de Abril de 2007

I.1. Mediante demanda presentada en fecha 22 de septiembre de 2005, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad y solicitó:

Con fundamento de las razones de hechos y de derecho expuestas, pido a este tribunal declare con lugar el presente recurso contencioso de anulación por ilegalidad, y por consiguiente, declare la nulidad de la resolución aquí impugnada y que ha quedado debidamente determinada en el cuerpo de esta solicitud; con expresa solicitud de imposición a la Contraloría del Municipio Caroní de mi reenganche en el cargo de funcionario Auditor J.I., adscrito a la Dirección de Control Posterior, en las condiciones salariales actuales del cargo, con los respectivos beneficios contractuales vigentes, así como la cancelación e indemnización de los salarios y beneficios contractuales dejados de percibir a partir de la fecha de emisión del acto administrativo Nº 040-2005, hasta la fecha efectiva de mi reenganche, con la debida indexación legal

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I.2. Mediante auto dictado el 28 de septiembre de 2005, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Contralor Municipal y del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2006, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión, rechazando la misma, y solicitando la declaratoria sin lugar del recurso incoado.

I.4. En fecha 10 de julio de 2006, se celebró la audiencia preliminar, no habiendo conciliación la causa se abrió a pruebas.

I.5. Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2006, la parte recurrente promovió pruebas.

I.6. Mediante auto dictado el 31 de julio de 2007, se admitieron las pruebas instrumentales y de informes promovidas por la parte recurrente, salvo su apreciación en la definitiva.

I.8. En fecha 27 de marzo de 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia de las partes, quienes ratificaron los alegatos esgrimidos en el proceso.

I.9. En fecha 09 de abril de 2007, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso propuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Alega el recurrente que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por no ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, y en el supuesto de ser el cargo de Auditor J.I. de libre nombramiento y remoción, tenía derecho a ser reubicado en el cargo de carrera anteriormente ejercido, con la siguiente argumentación:

   La resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley.

   Dispone el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los actos administrativos son absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   En el caso que nos ocupa, el Ciudadano Controlador Municipal omitió el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el capítulo VIII del Titulo V, del Sistema de Administración de Personal, así como el artículo 20 de la misma Ley, debido a que el cargo por mi ejercido no constituye un cargo de libre nombramiento y remoción sino de carrera y por ende no puede ser removido o retirado del servicio, sino en todo caso sólo por las razones taxativamente establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, en el supuesto caso que mi cargo fuera realmente de libre nombramiento y remoción debí haber sido reubicado en el cargo de carrera inmediatamente anterior al que ejercía, de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un Funcionario de Carrera, en razón a la forma en que ingresé a la Contraloría Municipal, y por cuanto a la Ley en referencia así lo consagra, prescindiéndose de mis servicios mediante la referida Resolución Nº 040-2005, alegándose la suposición de que el cargo por mi ocupado es un cargo de confianza, pero sin sustentarse dicha presunción. El artículo 19 de la mencionada Ley, define al funcionario de carrera y en mi caso específico no hay lugar a dudas de este carácter, por cuanto ingresé en la Contraloría mediante un nombramiento emanado del Contralor Municipal Econ. H.G., en fecha 05-01-98 con el cargo de (sic) , sí como fui posteriormente, de acuerdo con los procedimientos legales, ascendido al cargo de cuyos servicios se prescindieron. Continua la Ley del Estatuto definiendo en sus artículos 20 y 21, cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de confianza, de los cuales se demuestra claramente y evidentemente que mi cargo Auditor J.I., no tiene tal carácter, sino las funciones que verdaderamente se ejerzan, de conformidad con el articulo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos ejusdem de la Ley del Estatuto, específicamente los artículos 50 y 53.

   Ahora bien, quien suscribe desempeñaba el cargo de Auditor J.I., adscrito a la Dirección de control Posterior, desde el (sic) de (sic) de 1997, hasta el 27 de junio de 2005 en que ilegítimamente e ilegalmente prescinden de mis servicios, con la ilegal consecuencia de retirarme también de forma ilegal del servicio público municipal, transgrediéndoseme mi derecho a la estabilidad laboral en el desempeño de mis funciones de conformidad con el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece “Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia solo podrán ser retirados del servicio por causales contempladas en la presente ley”.

   Al prescindirse de mis servicios, mediante la Resolución aquí impugnada se transgredió un requisito de fondo de los actos administrativos de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tal decisión no obedecía a ninguno de los supuestos previstos en el articulo 78 de la ley en referencia, es decir no fue consecuencia el acto administrativo impugnado de una reducción de personal, ni de una destitución fundamentada en las causales señaladas en la ley, siendo evidente que no procedía tal retiro

   .

   Por su parte la representación judicial del Municipio, alegó que el recurrente no obstentaba la condición de funcionario de carrera, porque su ingreso no lo fue a través de un concurso público, tal como lo prevé el artículo 9 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipio de Caroní, vigente para la fecha de ingreso del recurrente a la Administración Municipal, con la siguiente argumentación:

   En virtud de los argumentos precedentes, resulta necesario precisar la verdadera naturaleza de la relación de trabajo sostenida entre el ciudadano J.A.N.D., y mi representado, pues ello es determinante para evidenciar que la querellante no ostenta la condición de funcionario de carrera y, por ende, carece del derecho a la estabilidad absoluta invocado.

   La derogada Ley de Carrera Administrativa – vigente para la fecha en la cual la se efectuó el nombramiento del ciudadano J.A.N.D. como Auditor Junior I-, regulaba los requisitos o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera; los mismos se encontraban tipificados en los artículos 34 y 35 de la citada Ley, contemplado este último la realización de concursos públicos, así como la concurrencia de los requisitos previstos en el articulo 34. Este aspecto estaba igualmente regulado por el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa.

   (…)

   Ahora bien, a la luz de las consideraciones precedentes, es incuestionable que le recurrente no ostenta el carácter de funcionario de carrera. En efecto, al examinar el expediente administrativo llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Caroní, se evidencia que el ingreso del ciudadano J.A.N.D., al ente controlador, se produjo mediante un nombramiento que contraviene el requisito del concurso público exigido expresamente por la norma transcrita ut supra, por lo tanto, al no ser seleccionado el recurrente mediante concurso alguno, resulta inequívoca la condición de funcionario de carrera así como el derecho de estabilidad absoluta invocados por éste, resultando improcedente tal alegato.

   Es así como, partiendo de las premisas cierta que el ciudadano J.A.N.D., no gozaba de la condición de funcionario público de carrera, es obvio que el ente controlador estaba relevado de la obligación de seguir el procedimiento previsto en el Capitulo VIII del Titulo V de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, mal puede ser invocada la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la prescindencia del procedimiento, a los efectos de la declaratoria la nulidad de la Resolución Nº 040-2005, y así solicito sea declarado por este Tribunal

   .

   Este Juzgado para decidir observa:

   El acto administrativo recurrido “prescindió” de los servicios del recurrente, considerando que el cargo de Audior J.I., por éste desempeñado era considerado de libre nombramiento y remoción, se cita la resolución N° 040-2005, dictada en fecha 27 de junio de 2005, por el Contralor Municipal de Caroní, la cual es del siguiente tenor:

   CONSIDERANDO

   Que es competencia del Contralor Municipal ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de personal y la potestad jerárquica, con relación a los funcionarios de la Contraloría Municipal, de conformidad con el artículo 9 de la Ordenanza vigente sobre Contraloría Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con lo establecido y contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública según Gaceta Oficial 37.522 de fecha 06 de septiembre del año 2002 en sus artículos 20 y 21 los cuales establece; Articulo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de Libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Y Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

   RESUELVE

   ARTICULO PRIMERO: Prescindir de los servicios de la ciudadana J.A.N.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.509.685,quien ocupa el cargo de AUDITOR J.I., en la dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal. Decisión efectiva a partir de los veintisiete (27) días del mes de junio del 2005.

   ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese y envíese copia de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos, a la Secretaria de Cámara y a la Coordinación de Administración y Finanzas de la Alcaldía de Caroní a los fines legales consiguientes.

   Este Tribunal para decidir observa:

   El ingreso del recurrente a la Administración fue demostrado por éste con tres instrumentos que en copia simple consignó con el libelo de demanda, el primero un contrato, suscrito en fecha 03 de octubre de 1997, con duración de 2 meses, cuyas cláusulas primera, segunda y tercera son del siguiente tenor:

   PRIMERA: EL CONTRATADO se obliga a prestar a LA CONTRALORIA sus servicios como AUDITOR, con la finalidad de ejercer actividades y funciones propias de análisis…

   SEGUNDA: EL CONTRATADO se obliga a asistir diariamente en horas de oficina a la sede de la Contraloría de conformidad con el horario previamente establecido para el personal regular de nómina quincenal…

   TERCERA: EL CONTRATADO recibirá como remuneración por los servicios prestados la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 225.490,00) mensuales, los cuales serán cancelados en forma quincenal.

   CUARTA: La duración del presente contrato es de dos meses (2) meses (sic), y veintiocho (28) día exactos a partir del 03-10-97 hasta el 30-12-97

   .

   El segundo instrumento, está constituido por la comunicación de fecha 05 de enero de 1998, dirigida al recurrente, por el Contralor Municipal, que es del siguiente tenor:

   Tengo el agrado de dirigirme a usted para notificarle que he decido nombrarlo como AUDITOR JUNIOR I, cargo adscrito a la Dirección de Control Posterior de este Organismo, ubicado en el Grado 18, paso 1, con una remuneración de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 378.176,00) mensuales, más prima de transporte mensual de Bs. 2.000,00 efectivo a partir del 05 de enero de 1998.

   …

   Igualmente este nombramiento queda sujeto a un período de prueba de tres (3) meses para su ratificación

   .

   El tercer instrumento, está constituido por la comunicación de fecha 11 de enero de 2002, dirigida al recurrente, por el Contralor Municipal, que es del siguiente tenor:

   Cumplo con informarle que por disposición de este Despacho, he decidido promoverlo al cargo de Auditor J.I., adscrito a la Dirección de Control posterior de esta Contraloría, el cual está ubicado en el Grado 21 paso 1, del Registro de Asignación de Cargos, con una remuneración mensual de Bs. 764.381. Promoción efectiva al partir del 16 de enero de 2002

   .

   De los citados instrumentos observa este Tribunal, que el recurrente ingresó a la Administración Municipal en primer lugar, mediante contrato por un tiempo determinado de dos (2) meses, desde el 03/10/97 hasta el 30/12/97, posteriormente, desde el 05/01/1998, mediante designación del Contralor Municipal, en el cargo de Auditor Junior I, y promovido en fecha 11/01/2002 al cargo de Auditor J.I.; destacando este Tribunal Superior que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.088, de fecha 29 de noviembre de 2000, en su artículo 4 califica el cargo de Auditor Junior como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, citándose textualmente la referida disposición:

   Los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera salvo los de libre nombramiento y remoción.

   Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza.

   (…)

   Son cargos de confianza:

   (…)

   Auditor Coordinador

   Auditor Senior

   Auditor Junior

   Asistente de Auditoria

   Investigador Coordinador

   Investigador Senior

   Investigador Junior…

   (Resaltado de este Juzgado).

   Considera este Tribunal que la norma jurídica anteriormente citada es aplicable análogamente al caso de autos, en que el recurrente ingresó a la Contraloría Municipal, en el cargo de Auditor Junior, el cual está calificado en el referido Estatuto de la Contraloría General de la República como un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no estaba obligada la Administración Municipal a seguirle un procedimiento administrativo previo, para su remoción, ni implica la remoción, vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo y a la estabilidad, ya que, la remoción es una potestad discrecional de la Administración, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, citándose como precedentes jurisprudenciales dictados por los máximos órganos judiciales contencioso-administrativos, sentencia N° 126, dictada el 21 de febrero de 2.001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

   Por otra parte, en referencia al alegatos esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuente una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de éste como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción … es una potestad discrecional … la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere … la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad …de que cese la relación … para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

   . (Resaltado de este Juzgado).

   Conforme a las premisas sentadas, es concluyente para este Juzgado Superior, que debe desestimar la denuncia de nulidad absoluta por haber sido dictado el acto de remoción con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, alegado por el recurrente, dada la calificación del cargo de Auditor Junior como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

   II.2. Alega el recurrente que el acto que prescindió de sus servicios como Auditor Junior, no expresa la relación de los fundamentos de hecho o derecho, y por ende viciado de nulidad por inmotivación, con la siguiente argumentación:

   “De conformidad con las previsiones del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe expresar los fundamentos legales pertinentes, además de la expresión sucinta de los hechos y de las razones alegadas. Ciudadana Jueza, en la resolución impugnada de fecha 27-06-2005 no se expresa ni siquiera sucintamente los hechos, que a juicio del ciudadano Contralor, conforman la causa o motivo de su resolución, es decir no determina las circunstancia de hecho que en este caso lo autorizan a que el acto administrativo se dicte, por lo tanto la resolución Nº 040-2005, carece de una motivación de los hechos que originaron las razones por las cuales se toma dicha decisión, equivale a ausencia de alegatos y por ende de fundamentación legal pertinente.

   Siendo la motivación de los actos administrativos una exigencia establecida jurisprudencialmente, exigiéndose siempre la motivación respecto a los actos administrativos que lesionan en alguna forma la esfera jurídica de los particulares, lesionado gravemente el acto administrativo impugnado mis intereses particulares, por cuanto al prescindirse de mis servicios sin fundamentos legales se me perjudica económicamente al dejar de percibir mis remuneraciones salariales. Por cuanto la resolución expresa que se prescinde de mis servicios sin ningún fundamento legal, por cuanto carece la Resolución Nº 040-2005, de coherencia, inherencia y pertinencia entre los “Considerando” y el “resuelve”, carente tanto de motivación fáctica como de motivación legal, como lo es y como ha quedado demostrado, la resolución 040-2005, de fecha 27 de junio de 2005, emanada del Contralor Interino del Municipio Autónomo Caroní, descrita en la primera parte de este escrito, debe necesariamente ser anulada, lo cual lo solicito formalmente”.

   Pretensión negada por la representación municipal con la siguiente argumentación:

   En este sentido, niego que categóricamente la Resolución Nº 040-2005 adolezca del vicio de inmotivación, ya que del contenido del referido acto administrativo, se desprende claramente los elementos fácticos y jurídicos que conforman la voluntad administrativa, no requiriéndose para la motivación del acto una explicación exhaustiva de las razones que fundamentan la actuación administrativa, siendo suficiente que el órgano emisor del acto permita conocer al interesado las fuentes legales y los hechos que soportan la respectivas decisión. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia mediante doctrina pacífica y reiterada: “…la motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada y extensa (sic); pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando consten efectivamente y de manera explicita en el expediente…” (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 2005,2582, fecha 05 de mayo 2005/ C.N.A Seguros La Previsora contra la Superintendencia de Seguros).

   En esa misma sentencia, la Sala advierte que: “la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer las fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario…”

   Asimismo, considera la Sala que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste “en la ausencia absoluta de motivación; más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones de hecho apreciados por le funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente…”

   Al aplicar el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito al acto administrativo impugnado, resulta evidente que la decisión contenida en el mismo, cumple con el requisito de motivación exigido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, ya que el ente controlador no sólo hace referencia a las razones de hecho que configuran la voluntad administrativa sino que además indica expresamente los dispositivos normativos sobre los cuales fundamenta la referida decisión, debiendo ser así declarado por este Tribunal

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   Este Juzgado para decidir observa:

   Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

   En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   Ahora bien, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, a pesar de utilizar incorrectamente la palabra “prescindir”, en la referida Resolución se expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente, al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo del cargo de Auditor J.I.. Así se decide.

   II.3. Aduce el recurrente que el acto cuestionado se encuentra viciado por desviación en su finalidad o elemento teleológico con la siguiente fundamentación:

   Toda resolución de la autoridad administrativa debe concordar con el propósito o finalidad de la ley, al conferirle competencia para dictarlas en efecto, toda autoridad administrativa al actuar debe proponerse el logro de un fin determinado expresa o taxativamente por la regla atributiva de la competencia. Si bien es cierto que el Contralor es la máxima autoridad en materia de administración de personal de la Contraloría Municipal, también es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene como fin garantizar la estabilidad en el servicio de los funcionarios y empleados públicos. Al emitirse un acto administrativo que con lleva un fin distinto al previsto en la norma, se incurre como lo define la doctrina en desviación de poder, ya que para la validez de los actos administrativos se requiere la conformidad de la intención del autor con el espíritu de la norma.

   Si la autoridad se aparta del fin que el legislador, en este caso se propuso alcanzar, el acto adolece de desviación de poder, porque se puede afirmar que el funcionario se apartó del propósito legislativo. Lo que es evidente que se emitió un acto desviado en su fin y apegado a pretensiones que si son personales lo vicia de nulidad absoluta, debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para prescindirse de mis servicios ya que no soy funcionario de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, y por ende no puede separárseme del servicio público municipal, sin cumplirse con lo establecido en el articulo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni siquiera fui reubicado en otro cargo, o me pusieron a disponibilidad de Recursos Humanos, es decir no se me siguió el debido proceso

   .

   Este Juzgado para decidir observa:

   En cuanto a la desviación de poder que fuera denunciada, este Juzgado observa que tal vicio es propio de los actos que persiguen un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar al órgano administrativo, vicio este que implica para su procedencia, la demostración de los hechos que prueben el fin torcido o desviado que efectivamente el órgano persiguiera.

   En tal sentido, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de marzo de 1995, recaída en el caso: I.S. de Rodríguez vs. Consejo de la Judicatura, en relación a la desviación de poder señaló lo siguiente:

   …La desviación de poder, vicio que según definición doctrinaria y jurisprudencial consiste en la utilización de las potestades que le han sido atribuidos legalmente para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo.

   En efecto, la desviación de poder implica que el acto, ajustado aparentemente a la legalidad extrínseca, está sin embargo inspirado en consideraciones ajenas al interés del servicio. Ello conduce a menudo al juzgador a indagar acerca de la intención subjetiva de la autoridad administrativa que lo dictó y sobre el elemento fáctico que apoya la decisión. Por ello el Juez debe lograr una razonable convicción de que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma, y que no existe proporcionalidad ni adecuación con su supuesto de hecho, sobre la base de las pruebas y datos aportados, bien que emanen del propio expediente administrativo, bien que sean traídos a juicio por las partes, o sea a través del ejercicio de la potestad inquisitiva propia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

   Esa razonable convicción debe indicar al juez que, en efecto, la Administración se apartó del interés general, concreto, que le impone la norma jurídica y los principios de la institución de que se trate, en detrimento –se reitera- no sólo de la debida proporcionalidad, de la adecuación con el supuesto de hecho de la norma y con el fin de interés público que la misma persigue, como señala el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino también de los principios de racionalidad, equidad, igualdad y justicia que deben orientar la actuación de los órganos públicos.

   En suma, la desviación de poder requiere ser probada mediante el examen de los hechos administrativos que han nutrido el expediente y de los que ha aportado las partes en el trámite del juicio (o el Juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir, según ordena el citado artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En fin, datos y circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda deducirse, según reglas de lógico criterio humano, la realidad objetiva que fundamenta el uso de la potestad discrecional.

   Los hechos, pues, deben ser estimados y eventualmente valorados, en su justa medida, partiendo ineludiblemente de su pura y simple objetividad, como condición del uso correcto de la discrecionalidad…

   .

   La desviación de la finalidad perseguida requiere por ende, de las pruebas de las divergencias que se imputen a la acción administrativa, y por consiguiente, no bastan apreciaciones subjetivas y suspicaces de quien invoque la desviación si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación. En el presente caso, el actor se limita a indicar que “... Lo que es evidente que se emitió un acto desviado en su fin y apegado a pretensiones que si son personales lo vicia de nulidad absoluta, debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para prescindirse de mis servicios ya que no soy funcionario de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, y por ende no puede separárseme del servicio público municipal…”, sin demostrar en que los hechos concretos que evidenciaran a este Tribunal la desviación de la finalidad perseguida por el acto, en consecuencia improcedente la denuncia planteada por el recurrente de la nulidad del acto por desviación de poder. Así se decide.

   II.4. Alega el recurrente que el acto de notificación menoscabó su derecho a la defensa al no contener el texto íntegro de la resolución impugnada con la siguiente argumentación:

   Igualmente el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 040-2005, es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El artículo 25 de la Constitución establece…

   Establece el artículo 19, numeral uno (1) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: “Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. Al no contener el texto de la Resolución impugnada la orden de notificárseme del acto administrativo, así como el cargo al cual debí haber sido reubicado, en todo caso, por cuanto soy un funcionario de carrera, y por cuanto al practicarse la notificación defectuosamente, incurrió la administración en trasgresión del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 que dispone. “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:

   2. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investigan, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

   . Vemos así que al emitirse una notificación defectuosa se violaron las disposiciones constitucionales y legales ya citadas”.

   Este Tribunal para decidir observa:

   Es jurisprudencia reiterada de los máximos órganos jurisdiccionales en materia contencioso administrativo que la falta de notificación hace que el acto no produzca efectos, pero no lo invalida, por cuanto la notificación no es un requisito de validez sino de eficacia de los actos, que cualquier defecto en la misma se convalida cuando el interesado ejerce oportunamente los recursos correspondientes, e incluso si el administrado conoce cabalmente el acto, éste es eficaz aunque la notificación no se haya efectuado por medio idóneo, se cita al respecto sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de noviembre de 200o y 13 de febrero de 2001, con ponencia ésta última de la Magistrado Luisa Estella Morales:

   …es necesario aclarar que el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el citado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto, sino de su eficacia. A ello se debe agregar que en criterio de esta Corte, en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la formalidad incumplida, tal defecto debe considerarse subsanado

   .

   …es criterio de este órgano jurisdiccional que la notificación de los actos administrativos, tanto de efectos particulares como generales, no es más que un requisito de eficacia y no de validez y legalidad, y que si los efectos de la notificación se cumplen, verbigracia que el administrado conozca cabalmente el acto, aún en ausencia del procedimiento idóneo de notificación, el mismo no sólo es perfectamente lícito, sino que además es eficaz

   .

   En el caso de autos, el recurrente no solamente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de los lapsos legalmente establecidos, sino que de los argumentos expuestos en la demanda, se desprende que éste conocía a cabalidad los motivos del acto impugnado, es decir, su remoción del cargo de Auditor J.I. que desempeñaba en la Contraloría Municipal, por ser de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, cualquier vicio en su notificación fue convalidado por el recurrente. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano J.A.N.D., contra la Resolución N° 040-2005, de fecha 27 de junio de 2005, emanada del Contralor Municipal Interino del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veinticuatro (24) de abril de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Publicada en el día de hoy, veinticuatro (24) de abril de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Exp. Nº 10.857

   Diarizado N° 29