Decisión nº PJ0742007000026 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 7 de Mayo de 2007

Admitida y sustanciada conforme derecho la presente causa y debidamente notificada la parte demandada, tuvo lugar la audiencia preliminar en fecha 08-06-06, compareciendo ambas partes a la misma, acordando prolongar la audiencia para el día 30-06-06, en dicha fecha se llevo a cabo dicha audiencia y declarándose la misma concluida debido a que la parte demandada no compareció a dicho acto, en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a este Despacho, en fecha 11-07-06, con el respectivo escrito de contestación efectuado por la parte demandada en fecha 10-07-06.

Recibido en el juzgado de juicio se admitieron las pruebas promovidas en la audiencia preliminar por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el art. 75 de la LOPT y el art. 150 ejusdem se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio en el presente proceso. En fecha 03-05-07, a las 9:30 am tuvo lugar la audiencia oral de juicio y se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Abg. L.J.C., Apoderado Judicial de la parte accionante, y del ciudadano Abg. H.M., Apoderado Judicial de la parte demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta el actor en su libelo de demanda que a principios del mes de febrero del año 1973, ingresó a prestar sus servicios personales como taponero y sifonero para la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A. hoy CERVECERIA POLAR, C.A., cargo que desempeñó hasta el mes de marzo de 1973, cuando el supervisor del entonces depósito de esa empresa, le concedió un cupo como chofer –vendedor en una ruta comercial que se estaba creando cumpliendo un horario de trabajo de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., de lunes a domingo, posteriormente el nuevo gerente de dicha empresa, ciudadano L.C. le asignó formalmente el cargo de chofer-vendedor en una ruta previamente impuesta por la referida compañía , para lo cual le exigieron para disfrazar la relación laboral, la constitución de una firma personal, para realizar contratos de compra y venta única y exclusivamente de productos “polar”. A tal efecto se constituyó dicha firma. Posteriormente la empresa le exigió para que pudiera continuar su relación laboral de trabajo, en fecha 18-06-1986, cambiar la referida firma personal por la constitución de una Sociedad de Responsabilidad limitada con un pequeño capital de 60.000,00 bolívares, imponiéndole de igual forma una nueva ruta que debía cumplir. Posteriormente en el año 2004, lo obligaron a firmar una nueva modalidad para disfrazar la relación laboral denominada franquicia. Alega el actor que en fecha 09-03-05, la empresa Cervecería Polar, c.a., lo despidió formalmente, ordenando la cancelación de una parte irrisoria suma de dinero por esos derechos, disfrazados con la denominación patronal de Franquicia. Y por cuanto no se le cancelo sus prestaciones sociales en su totalidad, es por lo que demanda a su patrono para que este convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, a pagarle la diferencia de sus prestaciones sociales por la suma de Bs. 192.893.461,05, por los conceptos discriminados en el libelo de demanda.

ANALISIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

HECHOS QUE SE AFIRMAN

Que el accionante constituyó una sociedad mercantil

Que el accionante era representante legal de Distribuidora Ciocogna, SRL.

Que la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L., revendía los productos que compraba a su representada.

HECHOS QUE SE RECHAZAN

Que su representada este vinculada laboralmente con el accionante.

Que se le adeude las cantidades demandadas por el accionante y que se especifican en el libelo de la demanda.

A tal efecto, alega que el actor a través de la sociedad que constituyó y representó legalmente, ha ejercido la profesión de comerciante, dedicándose, durante el período comprendido desde la fundación de la empresa, a la distribución, transporte, compra y venta de mercancías de cualquier género con su propio capital, personal y útiles de trabajo; trazando sin interferencia de terceros, sus políticas comerciales y de ventas; otorgando, según lo estimare conveniente, crédito a ciertos clientes; manejando de manera independiente cuentas bancarias al efecto de depositar el producto de las ventas a su clientela y honrar las obligaciones asumidas en ejercicio de las actividades comerciales antes descritas. Continúa alegando que el actor realizaba actos objetivos de comercio, como eran la compra de bienes muebles hecha con ánimo de revenderlos y la propia venta de los mismos.

Alega igualmente, que su defendida con el ánimo de expandir su presencia en el mercado y considerando la trayectoria y prestigio de sus productos, cervecería polar, c.a., decidió ofrecer a sus aliados comerciales la opción de reproducir uno de los mejores negocios de distribución y ventas en el segmento de consumo masivo en el país a través de la red de franquicias de Distribución Polar. Manifiesta que su representada se vinculó a la Distribuidora en virtud de una relación de carácter jurídico-mercantil, por tanto, la parte actora en el carácter de representante legal y director general de dicha sociedad, no ostentó frente a su representada la condición de trabajador, según se establece en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, por las razones explanadas en el presente escrito de contestación de demanda, solicitó se declare sin lugar la acción incoada por el Ciudadano D.C..

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte demandada, de que el vínculo que unió a la parte actora con su representada no es laboral, sino de naturaleza mercantil, derivados de los contratos suscritos entre las partes; por lo que de conformidad con los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica procesal del trabajo, corresponde a la empresa demostrar sus respectivas afirmaciones, es decir la naturaleza mercantil del vínculo que lo unió con la parte actora; por cuanto conforme a estos planteamientos, debe partirse de que se trato de una actividad personal del demandante, aún cuando la ejecutara formalmente en representación de una persona jurídica, por lo que funciona a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; de modo que es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada.

Antes de analizar la pruebas promovidas por las partes, este Juzgador va a realizar un análisis de los documentos consignado por la parte actora con el escrito libelar. Así tenemos que anexo al escrito libelar una serie de documentos que corren del folio Catorce (14) al folio Setenta y tres (73). De los mismos se desprende documento de constitución de empresa mercantil por el Ciudadano D.C.. Documento de constitución de fiador solidario y principal, carta expedida por Distribuidora Polar del Sur, donde consta que la misma tiene relaciones comerciales con la firma comercial D.C.. Documento de Acta Constitutiva de la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L. Carta expedida por la empresa Cervecería Polar, c.a., donde decide terminar de manera unilateral el contrato de franquicia celebrado con la Distribuidora Cicogna, s.r.l., Carnet donde aparecer que el Ciudadano D.C., en su carácter de Administrador de la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L., es Cliente de la empresa Distribuidora Polar del sur, C.A. Recibos donde se observa que el ciudadano D.C. es representante de la empresa Distribuidora Cicogna, s.r.l., y que la misma distribuía productos de la empresa Distribuidora polar del Sur, C.A. A dichas documentales se le otorga todo valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto al documento marcado “L” que corre al folio 46 de la pieza N° 01 del expediente, este Tribunal lo desecha, por cuanto dicho documento nada aporta a los puntos controvertidos del presente juicio. Y Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De las pruebas aportadas por la parte actora quien sentencia pudo observar lo siguiente:

1. - Invocó todo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por este juzgador por cuanto el mismo no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin alegación de parte. ASI SE ESTABLECE.

2. - DE LAS DOCUMENTALES

   Promovió los documentos contentivo de facturas-guías, el cual comprenden 06 talonarios, el cual contiene una identificación que dice Distribuidora Cicogna, s.r.l., y consta que los productos fueron adquiridos en Distribuidora Polar, desprendiéndose que la empresa Distribuidora Cicogna adquiere sus productos en Diposurca y luego los coloca a sus clientes. A la presente prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Promovió marcado “4” el documento o libro de publicidad emanado de la demandada, donde se observa que el Ciudadano D.C. ha sido homenajeado como vendedor independiente. A la presente prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Promovió prueba documental de protocolización de la demanda, marcado “5”, de donde se desprende que interrumpió la prescripción de la acción. A la presente prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil Vigente. Y así se decide.

   Promovió fotografía de reconocimiento Marcado “6”. Dicha prueba nada aporta a los hechos controvertidos del presente juicio, por lo que se desecha dicha prueba. Y Así se decide.

   Promovió documento marcado “7”, de las instrucciones y órdenes escritas de la empresa Distribuidora Polar del Sur, C.A. Dicha prueba nada aporta a los hechos controvertidos del presente juicio, por lo que se desecha dicha prueba. Y Así se decide.

3. - DE LOS TESTIGOS:

   Promovió como testigo a los siguientes Ciudadanos: J.A. DE FREITAS SARDINHA, CORISI BONALDE, BEATRIZ FARFAN, A.G. CENTENO, RAMON BECERRA, MARLENYS ISABEL PINTO RODRÍGUEZ, J.M.P., C.E.N.D. Y O.D.J.B.G.. Se dejó constancia en el Acta de Audiencia de Juicio de la comparecencia de los siguientes testigos, los cuales rindieron testimonio: J.A. DE FREITAS, A.G. CENTENO, J.M.P. y C.E.N.D., comerciantes, quienes declararon que conocían al ciudadano D.C.A., por cuanto este les vendía malta y cervezas, en un camión con el logotipo de la empresa POLAR, que éste tenía un ayudante que le bajaba del camión los pedidos de cervezas, que eran frecuentemente visitados por el supervisor de la empresa Polar a fin de saber si eran bien atendidos por el vendedor; de tales declaraciones se reafirma una prestación de servicios susceptibles de dar lugar a la presunción de relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, salvo demostración en contrario, pues tales circunstancias de hecho podrían encontrarse también presentes en una relación de tipo contractual comercial, por cuanto los contratos envuelven actuaciones o prestaciones obligantes y sujetas a reglamentación y supervisión según lo convenido y la naturaleza de las mismas; por lo que el testimonio se debe adminicular a los otros medios de pruebas existentes en autos y así determinar si estamos en presencia de una relación laboral o mercantil. Y así se establece.

3. - DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

   Promovió la prueba de exhibición de documento del expediente o documentación original interno, sobre control de ventas efectuadas que durante la relación laboral alegada, hizo la empresa demandada a nombre de la Distribuidora Cicogna, S.R.L. o de D.C., a tal efecto consignó copia del documento; en la Audiencia de Juicio, la parte demandada no exhibió el documento, al efecto establece el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “ si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante”; en tal sentido se tiene como cierto que el ciudadano D.C.A., actuando en su condición de administrador de la Sociedad de Responsabilidad Limitada “Distribuidora Cicogna, S.R.L” constituyó prenda comercial sobre la cantidad de Bs. 60.000,00 a favor de Distribuidora Polar Del Sur, C.A. como fiel cumplimiento de las obligaciones que como concesionaria adquiriese su representada “Distribuidora Cicogna, S.R.L”, para revender cerveza y malta de la marca Polar, según contrato de concesión celebrada en fecha 08 de Octubre de 1.986. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Invocó todo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por este juzgador por cuanto el mismo no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin alegación de parte. ASI SE ESTABLECE.

2. - DE LAS INSTRUMENTALES:

   Promovió marcada con el número “01” documentos correspondiente a diferente actuaciones jurídicas y legales de la empresa Distribuidora Cicogna, SRL., de los mismos se desprende que el Ciudadano D.C. constituyó empresa mercantil denominada Distribuidora Cicogna, S.R.L. Promovió marcado con el N° “02” Legajo de documentos contentivo de facturas donde consta que la empresa Distribuidora Polar le vendía productos a la empresa Distribuidora Cicogna, s.r.l. Promovió marcado con el N° “03” documento contrato de concesión suscrito entre Diposurca y Distribuidora Cicogna, S.R.L., de la cual se acuerda las pautas para el contrato de cesión de traspaso. Así como se observa un contrato de compra venta donde se estipulan las pautas para la venta y compra del producto entre la Distribuidora Polar del Sur, C.A y la Distribuidora Cicogna, S.R.L. Promovió marcado con el N° “04” documento original y constante de 08 folios útiles contentivo d contrato de comodato de un casillero el cual deberá ser utilizado de acuerdo a dicho contrato de comodato. Promovió marcado con el N° “05” documento en original de convenio o contrato de arrendamiento financiero, para el arrendamiento de un camión. Promovió marcado con el N° “06” documento de finiquito de operaciones, por acuerdo de terminación de relaciones comerciales con ocasión de terminación del contrato de cesión mercantil celebrado entre la Distribuidora polar y la Distribuidora Cicogna, s.r.l. Promovió marcado con el N° “07” documentos de operaciones de sesión de litraje que van del folio 101 al 112, contentivo de la cesión y traspaso de inventario y bienes de litraje, por la cantidad de Bs. 24.825.615,00. Promovió marcado con el N° “08” legajo de documentos de donde se desprende copias de declaraciones de impuesto sobre la renta, pago de afiliación de Distribuidora Cicogna. Igualmente se observa recibo de Afiliación a la Cámara de Comercio, varios documentos privados donde el Ciudadano D.C. actuando como Administrador de la empresa Distribuidora Cicogna S.R.L., autoriza le sean tramitado retiros de varias cantidades de dinero correspondientes al Fideicomiso y sean abonado a la cuenta corriente del Banco de Venezuela, N° 414-182319-2. Igualmente se observa documento privado donde el ya mencionado ciudadano en calidad de representante de la empresa Distribuidora Cicogna autoriza al Ciudadano S.C. para que se encargue de la distribución de los productos, debido a que se ausentará por el lapso comprendido entre el 25-09-01 al 26-11-01. Así mismo se desprende que la empresa Distribuidora Cicogna S.R.L., se encuentra inscrita en la Inspectoría del trabajo, según copia de documento público consignado. Todos estos Documentos que corren insertos del folio 113 al 153 cuarta pieza. Promovió marcado con el N° “09” legajo de documentos referentes al curso de inducción de Franquicias de Distribuidora Polar. Promovió marcado con el N° “10” legajos de documentos referente a Circular de Oferta de Franquicias.

   Promovió marcado con el N° “11” legajo de documentos referente al acuerdo de confidencialidad. Promovió marcado con el N° “12” documentos planilla de solicitud de filiación a la red de franquicias. Promovió marcado con el N° “13” documento contrato de franquicia donde se realizan las pautas del contrato, el cual riela del folio 163 al 207 Cuarta pieza. Promovió marcado con el N° “14” documento culminación de contrato de franquicia, donde se culmina la relación comercial que existió entre el franquiciado Distribuidora Cicogna representado por el Ciudadano D.C. y la empresa Distribuidora Polar, C.A., el cual riela al folio 208 de la Cuarta pieza. Promovió facturas _ guías que van desde el folio (03 al 415) de la quinta pieza, de donde se desprende que la Distribuidora Cicogna, S.R.L. y le compraba productos a la Distribuidora Polar, C.A., para distribuirlos a otros negocios. A todas estas documentales este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Vigente.

3. - DE LAS TESTIMONIALES

   Promovió las testimoniales de los Ciudadanos: F.H., D.S., N.M. y E. J. GARCÍA. Se dejó constancia en el Acta de Audiencia de Juicio la manifestación del Apoderado Judicial de la parte promoverte, que los testigos no comparecieron rendir declaración, por lo que este Juzgado no tiene nada que valorar. Así se decide.

4. - DE LOS INFORMES

   Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibiéndose las resultas de dicho oficio, informando al Tribunal que el Ciudadano Cicogna Domenico, aparece activo en el sistema de IVSS por la firma personal D.C.A. bajo el N° patronal B1-61-0659-3, con dirección Calle 1, Casa N° 8 Fundación Mendoza, actuando de igual forma como su representante legal y como trabajador afiliado. Y en fecha 02-04-07, se recibe oficio n° 0349 del Instituto Venezolano de los seguros sociales donde informa que el Número patronal Bl-61-0659-3, se encuentra asignado al Ciudadano D.C. no a la Distribuidora Cicogna, S.R.L, , aún aparece como firma personal.. Aparecer como representante legal el mencionado ciudadano, y que se encuentra activo. A dicho oficio anexó Constancia de inscripción, cuenta individual, copia de las empresas que tiene inscrita Dicha prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Solicitó se oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, recibiéndose las resultas en fecha 10-04-07, recibiéndose respuesta en fecha 11-01-07, mediante el cual se informa que la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L., se encuentra inscrita en el sistema automatizado de registro de información fiscal llevado por esa gerencia regional, desde el 25 de agosto de 1987, con el N° J-09511085-0, Nit 0003006913. Así mismo informó que de acuerdo al movimiento de transacciones realizadas ha presentado declaraciones de ISLR, IAE e IVA. Dicha prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Solicitó se oficiara a la Cámara de Comercio e Industrias del Estado Bolívar, informa al Juzgado que la empresa Distribuidora Cicogna S.R.L, aparecer afiliada a la Cámara de Comercio e Industrias del estado Bolívar. Sede Ciudad Bolívar n fecha 02-08-1993. Que actualmente aparece desafiliada de esa Institución a partir del cuarto trimestre del año 2004. Igualmente informa que el Ciudadano D.C. aparece en los registros como representante legal de dicha empresa, para el momento en que la empresa fue afiliada. Dicha prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Solicitó se oficiara a la División de Fideicomiso del Banco de Venezuela, S.A., situada en Caracas, de las resultas se desprende que la empresa Distribuidora Cicogna, s.r.l., se encontraba adherida al fideicomiso de garantía N° 842 hasta la fecha 21-03-05, y anexó cláusula de fideicomiso antes descrito y firmado por el representante de la Distribuidora Sr. D.C.. Dicha prueba se le otorga todo el valor probatorio que de ello se desprende de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Solicitó se oficiara al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de las resultas se desprende que fue ratificado mediante asamblea extraordinaria el ciudadano D.C. , la aprobación reiteradas de aumento de capital y la aprobación de la venta de 700 cuotas al ciudadano D.C.A. en fecha 18-12-1997 y acordando nuevamente designar como administrador al Ciudadano ya mencionado D.C.A..

5. - DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

   De conformidad con las previsiones del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la exhibición de los siguientes documentos: A.)Documento de Propiedad del vehiculo 283-XJE, marca Chevrolet, modelo Kodiak, de su legitima propiedad, que era utilizado por la empresa DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L. para contribuir al cumplimiento de su objeto comercial. B.) Documentos emitidos por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) que avalen la condición patronal de Distribuidora Cicogna, S.R.L, respecto al ciudadano D.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.565.143. A tal fin damos reproducidos documentos que integran el legajo 8 adjunto a este escrito, en los que se indica que Distribuidora Cicogna, S.R.L esta registrada en este Instituto bajo el Nº B16106593, y que como trabajador suyo -al menos en los últimos años- aparece registrado el hoy demandante D.C.. C.) El documento que acredita a DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L, como empresa afiliada a la Cámara de Comercio e Industrias del Estado Bolívar. D.) Los documentos referentes a la constitución de la empresa DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L, de la cual es administrador y que fue registrada ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en el mes de Junio de 1.986, donde quedó anotada en el Libro de Registro de Comercio bajo el Nº 60, folios vto. 197 al 200, asiento de fecha 30-06-1986. E.) Los documentos originales correspondientes a las liquidaciones de los trabajadores R.S. y C.C., efectuadas por DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L, en fecha 02-12-2003. F.) Las declaraciones anuales de impuesto sobre la renta presentadas ante el SENIAT por la firma DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L. G.) El documento denominado Circular de Oferta de Franquicia (COF), que le fue entregado a los fines de “formarse un juicio certero acerca de la franquicia y su potencial de desarrollo y rentabilidad con miras a tomar una decisión informada sobre su afiliación o no a la red de franquicias.

   Efectuada la Audiencia de Juicio, la parte actora no exhibió los documentos, por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, “ si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de este, se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. En tal sentido se tiene como cierto los datos suministrados por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas y las copias anexadas al mismo. Y así se establece

6. - DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

   Solicitó el traslado del Tribunal a la sede del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicha inspección no fue realizada, debido a que la empresa demandada solicitante no compareció al Tribunal en el día pautado para evacuar dicha inspección, por lo que este Tribunal nada tiene que valorar al respecto. Y Así se decide.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Demandó la parte actora, en su libelo de demanda el Cobro de Prestaciones Sociales y la defensa central de la parte demandada estribó en señalar la inexistencia de una relación laboral, alegando por el contrario la existencia de una relación mercantil.

   En este orden de ideas, es imperioso señalar lo que respecto a la relación de trabajo, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   Al no constituir un hecho controvertido la prestación de un servicio, en la distribución de la carga probatoria, corresponde a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o un conjunto de hechos que desvirtúe la configuración de la relación de trabajo.

   En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones y sobre las características, la Sala de casación Social, ha asumido por vía jurisdiccional, como elementos definitorios los siguientes:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otras consideraciones la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de la condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto.

   (Ponencia N° 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   De acuerdo al criterio se exige, para calificar como de laboral la relación, la presencia en la relación de los siguientes tres elementos: ajenidad, dependencia y salario.

   Acorde con el criterio jurisprudencial, resulta pertinente señalar el inventario de indicios manejado por la sala de Casación Social, que permite determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998.

   1. Forma de determinar el trabajo (…)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   3. Forma de efectuarse el pago (…)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias (…)

   6. Otros (…) asunción de ganancias o trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…) (Arturo S. Bronstein, Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      (Sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002, ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz).

      Así las cosas, visto los alegatos de las partes, se hace necesario el análisis y valoración de los medios de pruebas aportados por las partes y evacuados en audiencia de juicio, a fin de determinar la verdadera naturaleza de los servicios prestados por la parte actora.

      En este orden de ideas, constata este Juzgador, que la demandada es una empresa mercantil, constituida como compañía anónima y cuya denominación es Cervecería Polar, c.a., dedicada a la producción, distribución y comercialización de los productos de cerveza, malta y relacionados.

      Se evidencia de autos que la vinculación que existió entre las partes surgió con ocasión de un contrato de compra y distribución de polar; para lo cual el ciudadano D.C.A., constituyó en fecha 21 de marzo de 1973, una firma personal y constituyó una fianza hasta por la suma de Bs. 20.000 para responderle a la empresa Distribuidora Polar, en caso de incumplimiento, documentos públicos que corren insertos al expediente a los folios (del 14 al 19, ambos inclusive).

      Luego, el ciudadano D.C.A., y la ciudadana M.M.G.T., constituyen una sociedad mercantil bajo la firma de Sociedad de responsabilidad limitada, denominada “Distribuidora Cicogna S.R.L” cuyo objeto, es la compra del por mayor de la cerveza, malta, bebidas gaseosas, hielos y licores en general y su reventa al detal o al por mayor, así como el ejercicio de cualesquiera otra actividades de licito comercio, con un capital de Bs. 60.000,00 fungiendo el señor D.C.A., como Administrador, documento público, que corre inserto a los folios (21, 22, 23 y 24).

      Posteriormente en fecha 01 de abril de 2004, la empresa mercantil Distribuidora Cicogna S.R.L., representada por el Ciudadano D.C.A. y la empresa mercantil Cervecería Polar, C.A., celebraron contrato de franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar, C.A., hasta el día 19 de enero de 2005, cuando en forma unilateral la empresa Cervecería Polar, C.A., dio por terminado el contrato de franquicia; corre inserto al expediente contrato de franquicia, folio ( 208 al 211 de la cuarta pieza), y carta de terminación de contrato (folio 23).

      Del folio 27 al folio 44, corren facturas de venta de cervezas y maltas por parte de la empresa Distribuidora Polar del Sur, a la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L, de las mismas se evidencia que la empresa Distribuidora Cicogna S.R.L., compraba al contado productos a la empresa Distribuidora Polar del sur, c.a.

      Del folio cinco (05) al Cincuenta y Uno (51) de la segunda Pieza, corren publicaciones donde se le otorga reconocimiento al ciudadano D.C. por años como vendedor independiente.

      Al folio Cinco (05) de la Cuarta pieza del presente expediente, corre contrato de arrendamiento del vehículo con que se realizaban las ventas de los productos suscrita entre la empresa SOGECREDITO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO y la empresa DISTRIBUIDORA CICOGNA, S.R.L.

      Al folio Quinientos treinta y nueve (539) de la quinta pieza , corre inserto oficio donde el Servicio Nacional (SENIAT) informa que durante los años, 2002, 2003, 2004 y 2005 el representante legal D.C.A., de acuerdo al movimiento de las transacciones efectuadas ha presentado declaraciones de ISLR, IAE e IVA.

      Al folio Ciento veintitrés (123) DE LA Cuarta pieza, corre comunicación enviada por el ciudadano: D.C., en nombre de la empresa Distribuidora Cicogna, s.r.l., en donde informaba a la empresa Cervecería Polar, C.A., que durante el lapso comprendido entre el 25/09/01 al 26/11/01, sería sustituido por el ciudadano: S.C..

      Al folio Quinientos sesenta y cinco (565) de la quinta pieza, corre oficio donde el IVSS informa que el ciudadano D.C. estaba inscrito en el Seguro Social, con el número patronal BI-61-0659-3, como firma personal, Se celebró cambio de razón social, sin embargo aun no lo han procesado.

      Al folio Quinientos setenta y cuatro (574), corre oficio donde la Cámara de Comercio informa que la empresa Distribuidora Cicogna, S.R.L., esta inscrita en dicha institución.

      Se promovió y se evacuó la declaración de los testigos.

      Considera este Juzgador que no es relevante a los fines de demostrar la naturaleza laboral que la venta de los productos, se realzaran mediante licencia de la demandada, por cuanto a criterio de la Sala de Casación Social, que el estricto control del Estado sobre la producción y venta de especies alcohólicas, que incluye la rigurosidad en el otorgamiento de licencia para ello y la vigencia de su uso a través de terceros, empleados o no de los titulares respectivos se restringe al ámbito administrativo de todo el sistema fiscal instituido al efecto , y no puede prevalecer, en cuanto a las relaciones de trabajo entre particulares se refiere, sobre la realidad conforme a la cual se desarrolle la actividad respectiva.

      No es por tanto la circunstancia alegada por el actor, la que definirá la naturaleza laboral o no de los servicios que prestó a las demandadas. (Sentencia N° AA60-S-2004-001097).

      Se aprecia igualmente, que las sumas percibidas por el actor por la diferencia entre el precio de adquisición de productos a la demandada y el precio obtenido de los clientes, cubrirá los gastos del vehículo y el personal que utilizaba al efecto, de modo que no podría considerarse en su totalidad como un salario percibido personalmente Y así se establece.

      Por todos estos razonamientos, se concluye en que la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la presente demanda y Así se decide.