Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: D.M.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.725.913.

Querellada: UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (U.N.A).

Apoderados Judiciales del Querellante: L.R.V.H. Y C.J.A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 23.182 y 26.680, respectivamente.

Motivo: RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2006 se admitió la presente querella, la cual fue contestada el 04 de mayo del mismo año y ampliada el 23 de mayo de 2006. Posteriormente en fecha 01 de junio de 2006, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes; se expuso los términos en que quedó trabada la litis, declarándose imposible el acto de conciliación en virtud de no tener poder para conciliar. Ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, y transcurrido este, en fecha 17 de julio de 2006 se celebró la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 eiusdem, a la cual comparecieron ambas partes y expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem.

I

LA LITIS QUEDO TRABADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

La parte actora alega:

Alega que el ciudadano D.M.C.R., comenzó a prestar sus servicios para la Universidad Nacional Abierta, a partir del 16 de febrero de 1998, desempeñando el cargo de Director (Encargado) de Servicios, adscrito a la Dirección de Administración de Servicios, hasta el 08 de diciembre de 2005, fecha en la cual, mediante oficio s/n de fecha 21 de noviembre de 2005 suscrito por la Dra. Maruja R.Y., para ese momento rectora de dicha Institución, le fue notificado que había sido removido de su cargo, mediante Resolución N° 2275 del C.D. de la Universidad Nacional Abierta de fecha 21 de noviembre de 2005.

Aduce que el querellante sufrió una lesión en el tobillo debiendo ser intervenido quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2005, lo cual le causó una incapacidad temporal desde el 12 de septiembre hasta el 12 de octubre del 2005; y seguidamente del 13 de octubre hasta el 12 de noviembre del mismo año, siendo el caso que llegada esa fecha y teniendo fijada una cita para comparecer el 14 de noviembre de 2005 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y como seguía con grandes molestias físicas derivadas de las mismas causas, solicitó cita con su médico para con las resultas de su diagnostico comparecer ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, su cita fue otorgada para el día martes 15 de noviembre, ya que el médico da consulta sólo martes y jueves de cada semana, en cuya oportunidad el médico emitió un nuevo informe concediéndole reposo médico del 15 de noviembre al 16 de diciembre del 2005, seguidamente pidió cita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para validar dicho reposo, la cual le fue concedida para el 17 de noviembre de 2005, siendo validado en dicha fecha.

Señala que para participar el nuevo reposo médico, el día 15 de noviembre de 2005 el querellante llamó a la Dirección de Administración de Servicios de la Universidad Nacional Abierta, comunicándole a la secretaria que se encontraba a la entrada de la consulta médica, haciendo una nueva llamada al salir de la consulta, informándole que el médico le había ordenado un nuevo reposo, desde el 15 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 2005; procediendo a enviar en esa oportunidad a la Dirección de Administración de Servicios de la Universidad nacional Abierta, vía fax, copia del referido informe, siéndole devuelto también vía fax copia del informe en con su debido acuse de recibo; y al día siguiente de la validación del reposo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su cónyuge consignó por ante la Oficina del Vicerrector Administrativo el original del Informe médico junto al certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Argumenta que en la Resolución que aquí se impugna se asumió como presupuesto fáctico para proceder a la remoción del querellante, que este no se encontraba de reposo médico para el momento de adoptar la decisión, lo cual es falso ya que el informe médico fue notificado en forma inmediata, una vez obtenido, mediante fax enviado en fecha 15 de noviembre de 2005 al telefax de la Dirección de Administración de Servicios de la Universidad Nacional Abierta y devuelta su copia con el correspondiente acuse de recibo al telefax del querellante, siendo, por tanto del conocimiento indubitable por parte de la Universidad, en fecha anterior a la reunión del C.D. en la que infructuosamente se pretendió aprobar la irrita Resolución N° 2275 por la que se removió de su cargo al querellante, carece absolutamente de legalidad y por tanto viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto, violentando los mas elementales principios, derechos y garantías constitucionales, legales y reglamentarios que rigen en materia funcionarial y laboral expresamente previstos en los artículos 26, 70 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos94 literal b, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo y violando además los artículos 86, 87 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los presupuestos fácticos tomados en cuenta por el C.D. de la Universidad Nacional Abierta para adoptar la Resolución no tienen sustento en la realidad contenida en el correspondiente expediente administrativo, razón por la cual de no haberse incurrido en el falso supuesto, la decisión de remover de su cargo al querellante no se hubiera adoptado, siendo importante recalcar que el C.D. de la Universidad Nacional Abierta pretendió remover de su cargo al querellante, mas en ningún caso procedió a destituirlo, lo cual se evidencia no solo en el hecho que no se dio apertura a un procedimiento administrativo disciplinario ni se alegó causal alguna para ello, sino que la decisión se adoptó asumiendo de manera equivocada que el querellante no se encontraba de reposo médico lo cual no era cierto.

Aduce que en el oficio DARH-18/2006 de fecha 10 de enero de 2006 suscrito por la Licenciada Marlene Vásquez, Directora de Recursos Humanos se le notifica al querellante su retiro, argumentando que vencido el mes de disponibilidad y realizadas las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación como Director Encargado, lo cual era imposible puesto que ningún cargo igual o superior al detentado por el querellante en esa Institución es de carrera, estando viciado en sí mismo de nulidad absoluta, por basarse en un falso supuesto y en razón de ser de imposible ejecución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo señala la imposibilidad de remover y/o retirar de su cargo a cualquier funcionario que se encuentre amparado por un reposo médico, debidamente obtenido, por lo cual es ilegal el acto Administrativo que lo removió en tal estado.

Señala que incurrió asimismo en falso supuesto el C.D. de la Universidad Nacional Abierta en la irrita Resolución 2275 de fecha 21 de noviembre de 2005, cuando valiéndose del hecho de que en el certificado de incapacidad N° 140663 aparece plasmado sobre el “no” una “x” en el recuadro que dice “Debe Volver”, aseverando tajantemente que el querellante no debía volver a consulta, siendo que éste debía volver a consulta el 14 de noviembre de 2005.

Resalta que las normas y procedimientos para las tramitaciones de reposos médicos y del procedimiento para el trámite, registro y control de los reposos de médicos no pertenecientes a la Universidad Nacional Abierta, contenidas en la Resolución del C.D. de dicha Universidad de fecha 29/10/2003, establece en el subnumeral 1.3, que si el reposo es expedido por un médico particular o centros hospitalarios no adscritos al I.V.S.S., el trabajador debe asistir a ese instituto para validar el certificado, estableciendo in fine que los reposos entregados fuera del lapso establecido (48) horas serán considerados extemporáneos y darán lugar a la aplicación de las sanciones pertinentes del caso. Con base a las pautas de hermenéutica jurídica plasmadas en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de 48 horas puede computarse sólo a partir del momento en que el organismo competente expida el certificado de incapacidad respectivo, y tal procedimiento no constituye ni impone un lapso de caducidad, toda vez que los certificados expedidos por I.V.S.S., tiene valor por sí mismo, y no dejan de tener efecto por el hecho que sean consignados fuera del lapso, lo que pudiera conllevar medidas disciplinarias, lo cual en este caso no ocurrió.

Acota que el C.D. no verificó si el querellante estaba nuevamente en reposo médico, ya que a su favor opera el principio indubio pro operario, en su condición de débil jurídico.

Alega que la Resolución 2275 de fecha esta viciada de nulidad absoluta con base a lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos, puesto que la manera de presentar el punto sobre la remoción del querellado ante el C.D. de la Universidad Nacional abierta no fue formal, que al momento de ser presentado el punto ya era una decisión tomada, y no fue presentado abiertamente en el seno de la reunión, y el procedimiento que se narra en el acta que se presentó para la firma no fue discutido en el Consejo en ese momento, de modo que lo que reflejaba dicha acta correspondía a lo que se había procedido a hacer en forma irregular, punto que no obstante todo ello el Vicerrector Académico procedió a prestar su consentimiento en ese momento, es decir el día 05 de diciembre de 2005 y no el 21 de noviembre de 2005, por cuanto dicho punto, según lo dicho por el Vicerrector Administrativo y no desmentido por la Rectora, nunca se discutió, por lo que la Resolución N° 2275, fue tomada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en las normas internas y de debate del C.D. de la Universidad Nacional Abierta, tal y como se desprende de lo afirmado por el Vicerrector Académico en el acta del C.D. de esa Universidad N° 0-37 celebrada el 5 de diciembre de 2005.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2275 de fecha 21 de noviembre de 2005 emanada del C.D. de la Universidad Nacional Abierta, y consecuencialmente la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DARH-18/2006 de fecha 10 de enero de 2006, suscrito por la Directora de Administración de Recursos Humanos, y por ende la reincorporación del ciudadano D.M.C.R. al cargo de Director (Encargado) de Servicios, con todos sus efectos y consecuencias legales.

Por otra parte alega la representación judicial de la Universidad querellada:

Aduce que la Resolución N° 2275 no partió de falso supuesto toda vez que la incapacidad de la que gozaba el querellante conforme al certificado N° 140663, venció el día 12/11/2005, debiendo reincorporarse a sus funciones el 14/11/2005, o en su defecto dentro del lapso de 48 horas consignar un nuevo certificado de incapacidad. Como no se reincorporó, ni consignó certificado de incapacidad, y ni siquiera avisó telefónicamente de su situación al funcionario competente, es decir, el Vicerrector Administrativo, el C.D. estimó conveniente y procedente aplicar la normativa que regula este supuesto y lo removió del cargo.

Asimismo señala, que en el supuesto negado que el querellante haya realizado las llamadas telefónicas o haya enviado vía telefax el certificado de incapacidad, siempre lo hizo en la Dirección de Administración de Servicios, o sea su propia secretaria y demás personal bajo su dependencia, y no ante su supervisor inmediato, por lo que mal puede demostrar que haya cumplido con su obligación fundamental.

Argumenta que el querellante por la naturaleza del cargo, Director de Administración de Servicios, como tal funcionario de alto nivel y naturalmente de confianza, tuvo siempre a su disposición los números telefónicos privados de la Directora de Recursos Humanos, del entonces Vicerrector Administrativo e incluso de la entonces Rectora, a quienes pudo llamar directamente y enterarlos de su situación, mientras tramitaba el certificado del reposo correspondiente.

Alega que la carga de invocar y justificar el reposo médico corresponde al trabajador, incluso el más débil de alguna relación laboral, pero más todavía a un Director que es personal de alto nivel y de la confianza de sus superiores. La referencia de consulta externa fue presentada de manera extemporánea, puesto que tal y como lo exigen las Normas y procedimientos para la Tramitación de Reposos Médicos y del Procedimiento para el Trámite, Registro y Control de los Reposos Médicos no pertenecientes a la Universidad Nacional Abierta, el funcionario debe consignar a su supervisor inmediato el reposo medico original antes de las 48 horas, y este último remitirlo a la Dirección de Recursos Humanos; y en el caso del querellante ese plazo de 48 horas vencía el día miércoles 16/11/2005, por tal razón debió presentar el certificado de incapacidad (no la referencia de consulta) durante los días lunes 14, martes 15 o miércoles 16 de noviembre de 2005, de no hacerlo debió reincorporarse a sus funciones el jueves 17/11/2005, y fuera de este lapso seria extemporáneo cualquier reposo presentado.

Señala que en modo alguno se violaron principios, derechos y garantías constitucionales, legales y reglamentarias, sino que simplemente la Universidad Nacional Abierta dio cumplimiento a la normativa sobre el régimen de presentación de certificados de reposos médicos y sobre retiro de funcionarios de alto nivel, o sea La Universidad removió a un funcionario de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y por razones de conveniencia para la Institución, y en ningún momento lo destituyó, basada en la supuesta comisión de alguna sanción disciplinaria, pues la normativa de reposo sólo se invocó para demostrar que ya el funcionario no estaba en situación de reposo y en consecuencia era removible.

Esgrime que el oficio DARH-18/2006 no partió de un falso supuesto, puesto que el querellante antes de ocupar el cargo de Director (Encargado) de Administración de Servicios en la Universidad, ocupaba un cargo de carrera en la Administración Pública.

Refiere que la invocación del principio indubio pro operario, el mismo no puede ser invocado en esta oportunidad puesto que el querellante por la naturaleza de su cargo, nada menos que el Director a cuyo cargo estaba la administración de los servicios de la Universidad, es decir, funcionario de alto nivel y naturalmente de confianza, tenia a su disposición los números telefónicos privados de la Directora de Administración de Recursos Humanos, del entonces Vicerrector Administrativo e incluso de la entonces Rectora, a quienes pudo llamar directamente.

Destaca que mal puede el querellante simplemente a través de elucubraciones e interpretaciones personales y subjetivas, desconocer la validez de los actos administrativos dictados por la Universidad Nacional Abierta, cumplidos los requisitos de fondo y de forma exigidos para ello, que no han sido impugnados por alguno de los miembros del C.D., especialmente por quien por quien supuestamente, según el decir del recurrente, no estuvo de acuerdo con la decisión tomada. Por el contrario, han sido aprobados por ellos, y ratificados siguiendo lo establecido en el artículo 11.b de las Normas Internas y de Debate del C.D. de la Universidad Nacional Abierta, según el cual en la agenda figuraran los siguientes puntos: “Consideración del acta de la sesión anterior”, de lo que se infiere que en la Reunión del C.D. N° 037 de fecha 05/12/2005, en apego irrestricto a la norma interna lo que se hizo fue considerar el acta de una sesión anterior, sin que ello implique en modo alguno que a partir de dicha fecha comenzaran a surtir efectos los actos administrativos dictados en la Reunión anterior, sino que se trata de un simple formalismo, que permite a los miembros del C.D. considerar en físico lo debatido en la reunión anterior, sin embargo el único cuestionamiento del entonces Vicerrector Académico se refirió a la forma y no a la voluntad, que incluso ratificó expresamente en la misma acta N° 037.

Señala que siguiendo lo establecido en las normas internas y de debate del C.D. de la Universidad Nacional abierta se desarrollo la reunión del C.D. N° 035 de fecha 21/11/2005, siendo presidida por su Rectora, por lo que mal podría decirse que la decisión se tomo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar la presente querella, y subsidiariamente en el supuesto que sea declarada Con Lugar se disponga únicamente el pago de los sueldos dejados de percibir durante el periodo de reposo médico.; o con carácter igualmente subsidiario, si se llegare a ordenar su reincorporación y pago de sueldos caídos, se excluya del cómputo de los mismos el monto de las remuneraciones que el recurrente perciba en otro órgano o ente público, con posterioridad a su retiro de la Universidad Nacional Abierta, ello con la finalidad de prevenir la incompatibilidad a que se refiere el artículo 148 de la Constitución.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el caso de marras se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2275 emanada del C.D. de la Universidad Nacional Abierta de fecha 21 de noviembre de 2005, y consecuencialmente la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DARH-18/2006 de fecha 10 de enero de 2006, suscrito por la Directora de Administración de Recursos Humanos; a los cuales le imputa el vicio de falso supuesto y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en las normas internas y de debate del C.D. de la Universidad Nacional Abierta.

Argumenta que en la Resolución que aquí se impugna se asumió como presupuesto fáctico para proceder a la remoción del querellante, que éste no se encontraba de reposo médico para el momento de adoptar la decisión, lo cual es falso ya que el informe médico fue notificado en forma inmediata, una vez obtenido, mediante fax enviado en fecha 15 de noviembre de 2005 al telefax de la Dirección de Administración de Servicios de la Universidad Nacional Abierta y devuelta su copia con el correspondiente acuse de recibo al telefax del querellante, siendo, por tanto del conocimiento indubitable por parte de la Universidad, en fecha anterior a la reunión del C.D. en la que infructuosamente se pretendió aprobar la irrita Resolución N° 2275 por la que se removió de su cargo al querellante, careciendo absolutamente de legalidad y viciada de nulidad absoluta al incurrir en el vicio de falso supuesto, violentando los mas elementales principios, derechos y garantías constitucionales, legales y reglamentarios que rigen en materia funcionarial y laboral expresamente previstos en los artículos 26, 70 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 94 literal b, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo y violando además los artículos 86, 87 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que los presupuestos fácticos tomados en cuenta por el C.D. de la Universidad Nacional Abierta para adoptar la Resolución no tienen sustento en la realidad contenida en el correspondiente expediente administrativo, razón por la cual de no haberse incurrido en el falso supuesto, la decisión de remover de su cargo al querellante no se hubiera adoptado, siendo importante recalcar que el C.D. de la Universidad Nacional Abierta pretendió remover de su cargo al querellante, mas en ningún caso procedió a destituirlo, lo cual se evidencia no solo en el hecho que no se dio apertura a un procedimiento administrativo disciplinario ni se alegó causal alguna para ello, sino que la decisión se adoptó asumiendo de manera equivocada que el querellante no se encontraba de reposo médico lo cual no era cierto.

Frente a estas denuncias la representación judicial de la Universidad Nacional Abierta aduce que la Resolución N° 2275 no partió de falso supuesto toda vez que la incapacidad de la que gozaba el querellante conforme al certificado N° 140663, venció el día 12/11/2005, debiendo reincorporarse a sus funciones el 14/11/2005, o en su defecto dentro del lapso de 48 horas consignar un nuevo certificado de incapacidad. Como no se reincorporó, ni consignó certificado de incapacidad, y ni siquiera avisó telefónicamente de su situación al funcionario competente, es decir, el Vicerrector Administrativo, el C.D. estimó conveniente y procedente aplicar la normativa que regula este supuesto y lo removió del cargo.

Señala que en modo alguno se violaron principios, derechos y garantías constitucionales, legales y reglamentarias, sino que simplemente la Universidad Nacional Abierta dio cumplimiento a la normativa sobre el régimen de presentación de certificados de reposos médicos y sobre retiro de funcionarios de alto nivel, o sea La Universidad removió a un funcionario de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y por razones de conveniencia para la Institución, y en ningún momento lo destituyó, basada en la supuesta comisión de alguna sanción disciplinaria, pues la normativa de reposo sólo se invocó para demostrar que ya el funcionario no estaba en situación de reposo y en consecuencia era removible.

En el presente caso, vistos los argumentos de las partes se hace necesario analizar los fundamentos del acto de remoción y los medios probatorios que cursan en autos, del estudio de las actas procesales se evidencia a los folios N° 14 al 16 del expediente, la notificación al ciudadano D.M.C.R.d. la Resolución N° 2275 de fecha 21 de noviembre de 2005, adoptada por el C.D. de la Universidad Nacional Abierta, suscrita por la Rectora, mediante la cual se resolvió aprobar su remoción del cargo de Director Encargado de Servicios, adscrito a la Dirección de Administración de Servicios, por considerar entre otros:

Mediante certificados de incapacidad números 137738 y 140663, aparentemente expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, oportunamente consignados ante su supervisor inmediato, usted gozó de incapacidad desde el 12 de septiembre del 2005 hasta el 12 de noviembre del mismo año, y según lo indicado en el referido Certificado N° 140663, usted no debía volver a consulta y debía reintegrarse a su trabajo el 13 de noviembre del 2005.

El 12 de noviembre venció su incapacidad temporal, debiendo reincorporarse el lunes 14 de noviembre a las 08:00 am.

Transcurrido el plazo de 48 horas contemplado en la Resolución del C.D. N° S-2-612 de fecha 25/10/1995 –contentiva de la Normas y Procedimientos para la Tramitación de Reposos Médicos y del Procedimiento para el Trámite, Registro y Control de los Reposos de Médicos no pertenecientes a la Universidad Nacional Abierta (publicada en la Gaceta Universitaria N° 004 Extraordinario de fecha 29/10/2003, Págs. 112-113)-, usted no consignó certificado de incapacidad alguno que compruebe la renovación de su incapacidad temporal

Asimismo se aprecia al folio 25 del expediente, copia certificada del memorando N° 425-2005, suscrito por el Vicerrector Administrativo dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, con fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remite el certificado médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (recibido en ese Vicerrectorado el 18 de noviembre como se evidencia al folio 28 del expediente), con periodo de incapacidad desde 15-11-05 hasta el 16-12-2005, del Licenciado Domingo Centeno Reyes para ser incluido en el expediente de personal.

Ahora bien, al a.e.a.i. se observa que la Universidad Nacional Abierta motiva parte del el acto de remoción en la falta de consignación de un certificado de incapacidad que comprobara la renovación de su incapacidad temporal, dentro de las 48 horas contempladas en las Normas y Procedimientos para la Tramitación de Reposos Médicos y del Procedimiento para el Trámite, Registro y Control de los Reposos de Médicos no pertenecientes a dicha Universidad.

Asimismo al analizar la contestación se evidencia que la representación judicial de la Universidad Nacional Abierta esgrime a su favor que la incapacidad de la que gozaba el querellante conforme al certificado N° 140663, venció el día 12/11/2005, debiendo reincorporarse a sus funciones el 14/11/2005, o en su defecto consignar dentro del lapso de 48 horas un nuevo certificado de incapacidad. “Como no se reincorporó, ni consignó certificado de incapacidad, ni siquiera avisó telefónicamente de su situación al supervisor inmediato, (el Vicerrector Administrativo), el C.D. estimó conveniente y procedente aplicar la normativa que regula este supuesto y lo removió del cargo”.

Señala que en modo alguno se violaron principios, derechos y garantías constitucionales, legales y reglamentarias, sino que simplemente la Universidad Nacional Abierta dio cumplimiento a la normativa sobre el régimen de presentación de certificados de reposos médicos y sobre retiro de funcionarios de alto nivel, o sea La Universidad removió a un funcionario de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y por razones de conveniencia para la Institución, y en ningún momento lo destituyó, basada en la supuesta comisión de alguna sanción disciplinaria.

Al revisar el contenido de las Normas y Procedimientos para la Tramitación de Reposos Médicos y del Procedimiento para el Trámite, Registro y Control de los Reposos de Médicos no pertenecientes a dicha Universidad, la cual riela a los folios 50 al 52 del expediente principal, parte de la base jurídica invocada por la administración en el acto impugnado, se denota que existe un procedimiento a cumplir para la tramitación, registro y control de los reposos médicos no pertenecientes a la Universidad, así como la notificación de los efectos de los reposos entregados fuera del lapso de las 48 horas, en cuyo caso según la resolución son considerados extemporáneos y dan lugar a la aplicación de las sanciones pertinentes al caso.

Ahora bien, del análisis realizado se evidencia que Administración específicamente el C.D. de la Universidad Nacional Abierta ante el presunto incumplimiento del procedimiento establecido en las Normas y Procedimientos para la Tramitación de Reposos Médicos y del Procedimiento para el Trámite, Registro y Control de los Reposos de Médicos no pertenecientes a dicha Universidad, es decir, ante la falta de reincorporación, de consignación de un certificado de incapacidad que comprobara su incapacidad, de aviso o notificación de su situación a las autoridades de la Universidad, aplico la normativa que regula este supuesto, por estimar conveniente y procedente tal aplicación, como consecuencia de ello removió del cargo al querellante, circunstancia que fue manifestada expresamente tanto en el acto como en la contestación de la querella.

Pero es el caso que al revisar la normativa invocada, específicamente los efectos de la consignación de los reposos entregados fuera del lapso establecido (48 horas), se denota que los mismos se refieren a la declaratoria de extemporaneidad de los mismos y la aplicación de las sanciones pertinentes del caso.

Como es bien sabido, en derecho funcionarial las sanciones por excelencia es la amonestación y la destitución, la remoción no es considerada como una sanción, sino un acto discrecional y sólo puede recaer en un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, a tal efecto como presupuesto de procedencia sólo debe a.l.c. de cargo (libre nombramiento y remoción) y los supuesto para categorizar los mismos (confianza y alto nivel).

Siendo ello así, se evidencia que la universidad al aplicar la figura de la remoción como sanción por el incumplimiento del procedimiento para consignar los reposos médicos, realizó una errónea interpretación y aplicación de la norma invocada, que afectan derechos constitucionales y legales del querellante y contraviene los principios allí establecidos, pues toda sanción y sus causales deben estar prevista en la ley, circunstancia que riñe contra la idoneidad de la actividad administrativa.

En virtud de las razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2275 de fecha 21 de noviembre de 2005, emanada del C.D. de la Universidad Nacional Abierta de conformidad con el articulo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse nulo. Así se decide.

Habiendo declarado nulo el acto, por esta motivación se hace inoficioso revisar el resto de los argumentos y vicios expuesto por el querellante. Así se decide.

Con respecto a la solicitud con carácter subsidiaria de la parte querellada, en cuanto a que se excluya del cómputo del pago de los salarios caídos el monto de las remuneraciones que el recurrente perciba en otro órgano o ente público, con posterioridad a su retiro de la Universidad Nacional Abierta, con la finalidad de prevenir la incompatibilidad a que se refiere el artículo 148 de la Constitución.

En cuanto a este pedimento, advierte esta Juzgadora que una vez que un funcionario es retirado ilegalmente de la Administración, se suspende el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, quedando el funcionario liberado de las incompatibilidades que ello generaba y por ende, en completa libertad de iniciar una nueva relación funcionarial con otro ente público, o una relación de índole laboral con algún ente privado, lo cual encuentra una lógica justificación en la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia.

Debe hacer notar esta juzgadora que el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, derivada de la actitud irrita del organismo, y al no existir incompatibilidades, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo.

III

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por los abogados L.R.V.H. Y C.J.A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 23.182 y 26.680, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano D.M.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.725.913, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (U.N.A). En consecuencia, se declara la nulidad de la Resolución N° 2275 de fecha 21 de noviembre de 2005, emanada del C.D. de esa Universidad.

Se ordena la reincorporación del ciudadano D.M.C.R., al cargo de Director Encargado de Servicios y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, y a las partes.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

FLOR CAMACHO A. SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

En esta misma fecha 28-09-2006, siendo las tres y treinta (03:30) p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

Exp. 1424-06

FLC/CM.