Decisión nº 94-2008 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Octubre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO

Veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

EXPEDIENTE: VP01-L-2311

DEMANDANTE: D.D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.168.282, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS

JUDICIALES: A.P.U.M. y G.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.91.250 y 29.098, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA METRO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de agosto de 2001, quedando anotado bajo el No.41, Tomo 40-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS:

JUDICIALES: Y.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.92.686, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia..

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PRELIMINARES

En fecha 19 de febrero de 2008 el ciudadano D.D.P. asistido por la profesional del derecho A.P.U.M., ya identificada, interpuso pretensión por el pago de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, la cual fue admitida mediante auto de fecha 19 de octubre de 2007, ordenándose la comparecencia de la accionada a la audiencia preliminar.

En fecha 12 de diciembre de 2007, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, concurrieron las partes se instaló la misma y se agregaron los escritos de pruebas llevados por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, en el caso de no lograrse la conciliación de las partes.

En fecha 09 de abril de 2008, no habiéndose logrado la conciliación de las partes, fue presentado escrito de contestación a la demanda, el cual fue agregado, ordenándose remitir el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución correspondiera.

En fecha 15 de abril de 2008, fue recibido el presente asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal por haberle correspondido por distribución.

En fecha 22 de abril de 2008, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronuncia sobre las pruebas, admitiendo las legales y pertinentes, y negando la admisión de las que no son legales o pertinentes.

En la misma fecha el Tribunal, fijó para el día tres (3) de junio de 2008, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, la cual su celebración fue suspendida de mutuo acuerdo por las partes y fijada nuevamente para el treinta y uno (31) de julio a las nueve (09:00 a.m.), fecha en la que se celebró la misma, siendo prolongada para el 09 de octubre de 2008, y diferido el pronunciamiento del dispositivo para el quinto (5) día hábil siguiente.

Concluida la audiencia de juicio, oral y pública, y dictado oralmente el fallo, estando dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación escrita de la sentencia de mérito, lo realiza sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, deja expresa constancia este Sentenciador que en los alegatos de las partes y en los medios probatorios, constan cantidades de dinero expresadas en valor de la moneda nacional antes de la reconvención monetaria, en el caso que resulten procedentes diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos, su importe será expresado en el valor actual de la moneda, es decir, en el valor de la moneda nacional después de la reconvención monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

Que comenzó a laborar el 08 de marzo de 2004, comenzó a laborar para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ubicada en la Zona Industrial, ocupando el cargo de Supervisor de Ventas, de la Región Zulia-Falcón, consistiendo sus labores en supervisar las ventas de los distintos distribuidores, cumpliendo un horario de trabajo de 07:30 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m.

Que devengó como último salario la cantidad de Bs.3.500.000,oo.

Que al inicio de su relación laboral se le obligó a constituir una empresa a los fines de simular una relación mercantil, por lo cual utilizó una que había constituido con anterioridad, la cual se denomina DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. (DISDIPACA).

Que en fecha 07 de agosto de 2007, la empresa patronal le entregó carta de despido suscrita por el ciudadano E.C. en su carácter de propietario de la referida empresa.

Que en fecha 16 de agosto de 2007, en dicha liquidación no se le reconocía entre muchas cosas la liquidación de ese año, a pesar de que ocupaba el mismo cargo y realizaba las mismas funciones, siendo esto solo una modalidad utilizada por la empresa a los fines de simular la relación laboral existente entre ellos, por cuanto se daban los tres requisitos exigidos por la Ley para darse una relación laboral.

Que existía subordinación por cuanto le rendía cuentas a la empresa y recibía órdenes de ella, cumplía un horario de trabajo el cual era de 07:30 de la mañana a 06:00 p.m. de la tarde, teniendo que estar a disposición exclusivamente de esa empresa durante todo ese tiempo, y devengaba un salario mensual.

Que en vista que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., se niega a cancelarle los montos adeudados por Diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, se ha visto obligado a demandar las siguientes diferencias: a) Diferencia de Antigüedad: Del periodo del 08-03-04 al 08-04-05, a un salario mensual de Bs.2.881.318,oo y un salario diario de Bs.96.044,oo el equivalente a 45 días que suma Bs.4.321.980,oo y Del 08-04-05 al 30-12-05, a un salario mensual de Bs.3.689.493,02 y un salario diario de Bs.122.083,01, el equivalente a 62 días que suma Bs.7.624.952,02. Para un total de diferencia de antigüedad de Bs.11.946.932,02; b) Vacaciones y bono vacacional, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 38,05 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.11.229.168,oo; c) Utilidades, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 105 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.30.625.003,oo; y d) Domingo y días feriados laborados: por cuanto era una modalidad de la empresa cancelarle a los vendedores los domingos y días feriados, le adeudan los domingos y feriados del 08-03-2004 al 28-02-2005, la cantidad de Bs.9.748.906,oo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

En la oportunidad legal correspondiente la demandada, a través de apoderado judicial, contestó en los términos que se indican a continuación:

Acepta que entre DISTRIBUIDORA METRO, C.A., y el ciudadano D.D.P., existió una relación de trabajo desde el 02 de enero de 2006, y que con anterioridad a esa fecha, el ciudadano mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa, a través de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A., (DISDIPACA), donde el demandante era su representante legal.

Que también es cierto que durante el tiempo que el accionante trabajo para la demandada ejerció el cargo de Supervisión de Ventas Zulia-Falcón.

Que reconocen que la relación laboral que existió entre las partes terminó en fecha 07 de agosto de 2007, y que la misma fue liquidada en fecha 16 de agosto de 2007.

Niega, rechaza y contradice que en fecha 08 de marzo de 2004, comenzará a laborar el ciudadano D.D.P., para la sociedad DISTRIBUIDORA METRO, C.A., (DISDIPACA), ya que la relación laboral comenzó el 02 de enero de 2006.

Que es falso que su representada, lo haya obligado a constituir una sociedad mercantil, y ello es así, por que le iba a obligar a constituirla cuando ya tenía una.

Que jamás pretendieron encubrir ninguna relación laboral, ya que no tendría sentido contratarlo después para que fuese su empleado, tal y como fue contratado después.

Que el accionante aprovechándose de la relación mercantil que los unió, ahora pretende aparentar que siempre los unió una relación de tipo laboral.

Que durante la relación mercantil, nunca estuvieron presentes los elementos de subordinación, ajenidad, objeto encomendado, supervisión y control disciplinario, ni mucho menos la naturaleza de la contraprestación percibida.

Que su representada decidió no seguir trabajando con sociedades mercantiles que les revendieran sus productos colocándolos en el mercado, sino que a partir de esa fecha tendría un equipo de ventas, por lo que es así que se contrató al ciudadano D.D.P. para ingresar en el equipo de ventas.

Que este hecho resultó beneficioso para ambas partes ya que siendo que el accionante conocía el producto y la colocación del mismo en el mercado.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano D.D.P., haya tenido que cumplir un horario de trabajo de 07:30 p.m. a 06:00 p.m., y que por ello tuviese que estar a disposición exclusivamente de su representada, ya que el accionante solo debía acudir a las instalaciones de la demandada en la mañana, y de allí cumplir la labor de supervisión del grupo de vendedores.

Que en falso en consecuencia que su representada DISTRIBUIDORA METRO, C.A., le adeude al accionante D.D.P. por concepto de diferencia de prestaciones sociales: a) Diferencia de Antigüedad: Del periodo del 08-03-04 al 08-04-05, a un salario mensual de Bs.2.881.318,oo y un salario diario de Bs.96.044,oo el equivalente a 45 días que suma Bs.4.321.980,oo y Del 08-04-05 al 30-12-05, a un salario mensual de Bs.3.689.493,02 y un salario diario de Bs.122.083,01, el equivalente a 62 días que suma Bs.7.624.952,02. Para un total de diferencia de antigüedad de Bs.11.946.932,02; b) Vacaciones y bono vacacional, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 38,05 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.11.229.168,oo; c) Utilidades, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 105 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.30.625.003,oo; y d) Domingo y días feriados laborados: por cuanto era una modalidad de la empresa cancelarle a los vendedores los domingos y días feriados, le adeudan los domingos y feriados del 08-03-2004 al 28-02-2005, la cantidad de Bs.9.748.906,oo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE

1. DOCUMENTALES:

   1. Facturas con soportes de pago, que riela del folio 26 al folio 95 del expediente, que en su conjunto rielan marcadas con la letra “A”. Con respecto a estas documentales todas a excepción de la documental que riela en el folio 28 fueron impugnadas por ser copias simples, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la promovente no trajo elementos capaz de ratificar la validez de las copias impugnadas, por lo que las mismas son desechadas del proceso por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

      Con respecto a la documental que riela en el folio 28 del expediente, y que forma parte del legajo marcado con la letra “A”, la misma al ser un documento privado presuntamente suscrito por la parte contraria, que a pesar que fue impugnado la parte promovente insistió en su validez y promovió la prueba de cotejo, no obstante ello, en fecha 17 de septiembre de 2008, en el acto fijado para la realización de la grafía que sería utilizada por el experto como firma indubitada para la prueba grafotécnica, la persona ejecutante de la misma reconoció la firma dubitada, quedando reconocido el documento sub examine y resultando por lo tanto inoficioso continuar con el cotejo. En virtud de ello, este jurisdicente valora la documental, otorgándole pleno valor probatorio a tenor del articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, especialmente en el hecho que en fecha 06 de mayo de 2004 fue realizada por la demandada un desglose de “comisión mercantil” o “una relación de ingresos” al ciudadano D.D.P., en su carácter de Supervisor de Distribución,. ASÍ SE DECIDE.-

   2. Recibos de pago, que rielan marcada con la letra “B” en el expediente. Con respecto a estas documentales al tratarse de documentos que conforme al artículo 133, parágrafo quinto, debe llevar la patronal y que no fueron impugnadas en juicio, ni desvirtuadas en forma alguna en derecho, las mismas se tienen por fidedignas, otorgándole pleno valor probatorio a tenor del articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, probándose con las mismas los salario percibidos por el accionante durante el periodo en el que quedó convenido una relación de tipo laboral entre las partes. ASÍ SE DECIDE.-

   3. Carta de despido, que riela marcada con la letra “C” en el expediente. Con respecto a esta documental que corre inserta en el folio 141 del expediente, la misma al tratarse de un documento privado presuntamente firmado por la parte contraria, al no haber sido impugnado por ésta, quedó legalmente reconocido, sin embargo al referirse dicho documento a la fecha de despido, al haberse convenido entre las partes que éste se produjo en fecha 07 de agosto de 2007, este juzgador las desecha y no le otorga valor probatorio, de conformidad con la sana critica, consagrada en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo ASÍ SE DECIDE.-

   4. Liquidación de prestaciones sociales, que riela marcada con la letra “D” en el expediente. Con respecto a esta documental que corre inserta en el folio 142 del expediente, la misma al tratarse de un documento privado presuntamente firmado por la parte contraria, al no haber sido impugnado por ésta, quedó legalmente reconocido, otorgándole pleno valor probatorio a tenor del articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, por lo que con esta documental se prueba que la demandada le pagó al accionante la cantidad de 35.091.956,47 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el periodo 02-01-2006 al 31-07-2007. ASÍ SE DECIDE.-

   5. Constancia de trabajo, que riela en el expediente marcada con la letra “E” en el expediente. Con respecto a esta documental que corre inserta en el folio 143 del expediente, la misma al tratarse de un documento privado presuntamente firmado por la parte contraria, al no haber sido impugnado por ésta, quedó legalmente reconocido, otorgándole pleno valor probatorio a tenor del articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del trabajo por lo que con esta documental se prueba que las partes mantuvieron un relación de prestación de servicios desde el 09 de marzo de 2003, por intermedio de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A.. ASÍ SE DECIDE.-

2. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTALES:

   1. De los recibos de pago de salarios mensuales. El mérito de esta prueba fue establecido ut supra y se da aquí por reproducido. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - TESTIMONIALES:

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos A.M. y N.M.. Con respecto a estos testigos, los mismos fueron tachados por la parte contraria por tener interés en las resultas del juicio por haber incoado éstos contra la demandada una demanda laboral en términos análogos a la del accionante; en este sentido si bien es cierto que esta circunstancia no constituye en el proceso laboral causal de tacha, estima este sentenciador que ciertamente una persona que tiene incoada una demanda en condiciones semejantes a las de la persona está influenciada inconcientemente a declarar a favor de éste haciendo poco confiable su declaración, en este sentido la sala de Casación Social en Fecha 11/04/2007 Nro 7018 entre otros aspectos indico:

   ” Al respecto, la doctrina patria al analizar la norma transcrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce del asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbi gratia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo a un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo “ (subrayado del Tribunal)

   Por lo que es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - DOCUMENTALES:

   1. Carta de despido, que en un (1) folio útil riela marcado con la letra “A”. Con respecto a esta documental su valor probatorio fue establecido precedentemente, por lo que se tiene por reproducido el mismo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2. Planilla de liquidación, que en un (1) folio útil riela marcado con la letra “B”. Con respecto a esta documental su valor probatorio fue establecido precedentemente, por lo que se tiene por reproducido el mismo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. Vaucher de cheque de liquidación de prestaciones sociales, que en un folio útil riela marcada con la letra “C”. Con respecto a esta documental, al no encontrarse físicamente anexa al expediente la misma no puede valorarse en juicio. ASÍ SE DECIDE.-

   4. Acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A., (DISDIPACA), que en cinco (5) folios útiles riela marcado con la letra “D”. Con respecto a esta documental al tratarse de una copia fotostática simple de un documento público que no fue atacada en ninguna forma en derecho, por el contrario ambas partes son contestes en el hecho de la existencia de la misma, la fecha en que esta fue constituida y que persona funge como representante de la misma, razón por la cual la misma no aporta elementos de convicción, para la solución de la controversia, por lo tanto se desecha y no le otorga valor probatorio.. ASÍ SE ESTABLECE.-

   5. Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. (DISDIPACA), que en un (1) folio útil riela marcado con la letra “E”. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento presuntamente emanado por el SENIAT, que no se encuentra ni firmado, ni sellado por dicha oficina pública, pero no obstante ello la información contenida en el documento es coincidente con la información suministrada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) a través de la prueba de informes, es valorado por este sentenciador en cuanto a que efectivamente la empresa DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. se encuentra inscrita en el Registro de información Fiscal. ASÍ SE DECIDE.-

   6. Información fiscal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. (DISDIPACA), impresa de la pagina web www.seniat.gov.ve, que en un (1) folio útil riela marcado con la letra “F”. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento presuntamente emanado por el SENIAT, que no se encuentra ni firmado, ni sellado por dicha oficina pública, pero no obstante ello la información contenida en el documento es coincidente con la información suministrada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) a través de la prueba de informes, es valorado por este sentenciador en cuanto a que efectivamente la empresa DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. se encuentra activa. ASÍ SE DECIDE.-

   7. Registro de inscripción y retiro del accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (formas 14-02 y 14-03), que rielan marcadas con las letras “F” y “F1” en el expediente. Con respecto a estas documentales al tratarse de copias fotostáticas simples de documentos públicos que no fueron atacados en ninguna forma en derecho, las mismas se tienen por fidedignas, por lo que con ellas se prueba que la empresa DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A, inscribió al ciudadano D.D.P. en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y que de igual forma procedió a retirarlo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   8. Recibos de pago de salario del ciudadano D.D.P., que rielan en el expediente en trece (13) folios útiles, marcadas desde la “G” hasta la G12. Con respecto a estas documentales su valor probatorio fue establecido precedentemente, por lo que se tiene por reproducido el mismo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   9. Recibos de caja contentivos de los diferentes préstamos realizados al accionante, y el pago de utilidades, que en cuatro (4) folios útiles rielan marcados con las letras desde la “H” hasta la “H 3”. Las documentales son desechadas por impertinentes, por no corresponder al periodo reclamado, ni haberse opuesto al accionante la compensación de deudas. ASÍ SE ESTABLECE.-

   10. Facturas de comisión mercantil expedidas por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. (DISDIPACA), que en treinta y ocho (38) folios útiles rielan marcados con las letras desde la “I” hasta la “I 37”. Con respecto a estas documentales las mismas contienen pagos por servicios, los cuales se verificaran si corresponden al pago servicios personales ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   1. Contra el banco BANESCO, en la oficina principal ubicada en la calle 77 con Avenida 17, en la ciudad de Maracaibo a los fines de que informe si el cheque No.45737213, para ser pagado a la orden del ciudadano D.D.P., titular de la cédula de identidad No.5.168.282, librado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., por la cantidad de Bs.35.091.956,47. En fecha 11 de junio de 2008 el Tribunal recibió comunicación de fecha 13 de mayo de 2008, informando que no pueden suministrar la información requerida por la falta de indicación del número de la cuenta corriente contra la cual fue girado, razón por la cual este medio de prueba no suministró ningún elemento probatorio que valorar, por lo tanto se desecha ASÍ SE ESTABLECE.-

   2. Contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) a los fines de que informe a este Tribunal la existencia de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A., (DISDIPACA), la fecha que esta comenzó actividad, y si la misma se encuentra activa y cumple con sus obligaciones fiscales. En fecha 02 de junio de 2008 el Tribunal recibió comunicación de fecha 14 de mayo de 2008, informando que la sociedad mercantil DISDIPACA presentó declaraciones de obligaciones tributarias desde el 15-10-2002 hasta el 28-03-2006,se valora y se lo torga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos S.E., A.O. y AURINES FERRER. Con respecto estas testimoniales al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la audiencia de juicio, oral y pública, estas no fueron evacuadas, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - INSPECCIÓN JUDICIAL: En fecha 28 de julio de 2008, a las 09:00 a.m., el Tribunal se constituyó en la sede de la demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A. (empresa demandada en juicio), y le solicitó los libros contables de la empresa, específicamente el libro mayor, verificando el Tribunal los pagos, retenciones y pagos de impuesto de la empresa al SENIAT, se valora y se lo torga valor probatorio en consecuencia se evidencian las retenciones de impuesto efectuadas a la empresa DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A.,. ASÍ SE ESTABLECE.-

   DE LAS PRUEBAS EVACUADAS OFICIOSAMENTE POR EL TRIBUNAL

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

   1. Del ciudadano D.D.P., (accionante de autos, ya identificado) le expuso que fue contratado como Supervisor de Ventas para Zulia, Falcón y Lara, que debía supervisar trabajadores (7 vendedores). Que el no era vendedor que era Supervisor, y que siempre desempeñó el mismo cargo, pero cuando un vendedor por cualquier causa debía ausentarse (vacaciones o enfermedad por ejemplo) el supervisor cubría ese cargo temporalmente. Que en diciembre DISTRIBUIDORA METRO, C.A. le daba vacaciones colectivas, pero a veces tomaban algunos días durante el año que eran los que cubría el Supervisor. Que la empresa demandada conciliaba las ventas realizadas determinaba las comisiones de los vendedores (bien por ventas o por eventos especiales). Que debido a requerimientos efectuados por el SENIAT la demandada comenzó a retenerles el 75% de lo cobrado por ellos del IVA (Impuesto al Valor Agregado), lo que los trabajadores vieron como una desmejora, ya que el dinero del IVA les quedaba a ellos, ya que al no llegar al volumen de ingresos al año que establece el SENIAT no debían declararlo. Que eso fue el motivo del cambio de sistema (de supuestas empresas Distribuidoras a trabajadores), ya que para compensar esto, los inscribieron en el IVSS, paro forzoso y les subieron las utilidades de 30 días a 45 días en forma de bono. Que las utilidades y vacaciones le fueron pagadas a finales de noviembre de cada año, ya que eran colectivas y las disfrutaban en diciembre, y se las pagaban mediante un bono único. Que en ambos periodos de trabajo que reclama su trabajo fue el mismo. Que la mercancía que ellos distribuían estaba a riesgo de la empresa demandada, que ellos poseían un seguro.

      De las declaraciones de accionante se puede evidenciar que reconoció el pago de las utilidades y periodos vacacionales, por lo que esto se tiene como una confesión judicial, lo que constituye plena prueba de ese hecho. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Asimismo, en las declaraciones del accionante y el representante del patrono D.C., son coincidentes el señalamiento que los trabajadores y supuestos Distribuidores independientes utilizaban una camisa uniforme, en la que se leía “Distribuidora Metro, C.A”. De igual modo, la ciudadana M.O., manifestó que la mercancía distribuida esta a riesgo de la empresa, para lo cual tienen un seguro. Estas circunstancias indicadas precedentemente, este sentenciador estima que se tratan de un hechos ciertos, por ser coincidentes entre los referidos ciudadanos y los da como probados en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   2. De la ciudadana M.O., representante de la empresa demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A. (Administradora). Esta ciudadana manifestó que ella no conocía como funcionaba la empresa antes de que ella pasara al área administrativa, sin embargo reconoció que la empresa demandada corría con el riesgo de la mercancía que se distribuía que tenían un seguro para ello, pero que el mismo tenía un límite determinado, hecho que también señalo el ciudadano D.D.P.. Este hecho indicado precedentemente, este sentenciador estima que se trata de un hecho cierto, por ser coincidentes entre los referidos ciudadanos y los da como probado en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

      Del mismo modo, la ciudadana reconoció que los detalles de ingresos o relación de ingresos (como la del folio 28 del expediente) se referían a los detalles realizados a las comisiones mercantiles cobradas (facturas), lo que se dan como reconocido por la demandada y como cierto en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

      Por último, este Tribunal deja expresa mención que la referida ciudadana no supo explicarle al Tribunal, el por qué en dicha planilla decía que el ciudadano D.D.P., era “Supervisor, Distribución”, cuando se refería al periodo cuando los servicios eran prestados por DISDIPACA. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. Del ciudadano D.C. representante de la empresa demandada (Gerente de Operaciones). Este ciudadano manifestó que conocía al accionante, por trabajar por haberle prestado servicios a la demandada en iguales características, es decir a través de una “empresa distribuidora”, que cuando el trabajo para la empresa “La Roca”, debían llegar a la sede de la demandada a las 7:30 a.m., y salían a efectuar el trabajo, pudiendo regresar a cualquier hora si habían terminado el trabajo, que tenían zonas determinadas de distribución que eran determinadas en su caso por le empresa “La Roca”. Asimismo que tenía entre dos o tres camisas, las cuales constituían un uniforme que decía “Distribuidora Metro, C.A”. Que su detalle de pago decía “ROCA” y el monto de las comisiones y no recuerda que otra cosa decía.”

      Asimismo, en las declaraciones del accionante y el representante del patrono D.C., son coincidentes el señalamiento que los trabajadores y supuestos Distribuidores independientes utilizaban una camisa uniforme, en la que se leía “Distribuidora Metro, C.A”. Esta circunstancia indicada precedentemente, este sentenciador estima que se trata de un hecho cierto, por ser coincidente entre los referidos ciudadanos y los da como probados en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

      MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

      Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación:

      En el caso sub examine la demandada negó la existencia de la relación de trabajo alegada por la parte demandante, para el periodo 08 de marzo de 2004 a diciembre de 2005, ya que el periodo del 02 de enero de 2006 al 07 de agosto de 2007 esta reconocido por las partes como una relación de tipo laboral, correspondiéndole a la demandada probar la naturaleza mercantil del periodo que va del 08-03-2004 a diciembre de 2005. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Y esto es así, ya que al esta probado en el proceso la prestación personal de servicios del accionante a la demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A., le corresponde a la demandada demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia, autonomía y ajenidad, que permitan a este Sentenciador llegar a la absoluta convicción que la relación jurídica que los vincula es una condición jurídica distinta a la laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social en sentencias similares, señalando lo siguiente:

      “(…) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo a lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponde a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:

      Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho de trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (…)

      (…) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (…) (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)

      Debido al carácter imperativo de la aplicación de la normativa del trabajo, independientemente de la calificación que le den las partes a dicho contrato, se ha denominado al contrato de trabajo “contrato realidad”, pues existe no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia. (DE LA CUEVA, M. Derecho del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp 455-459)

      En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso B.O. de Silva contra FENAPRODO-CPV, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella, de la existencia de sus elementos característicos como son ajenidad, dependencia o subordinación y la remuneración, y en este sentido expuso lo siguiente:

      (…) el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el Juez debe tener por probado fuera de otra consideración la relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

      (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000) (Subrayado de la Sala)

      (…) Por otra parte, podrá contra quien obré la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicios ejecutada no concuerda con los presupuestos de la relación de trabajo.

      La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

      Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

      Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo.

      (Omissis)

      Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

      Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

      Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.

      De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico.

      (Omissis)

      De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

      En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

      A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

      Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

      Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

      Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

      Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

      (Omissis)

      De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica”.

      Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a este Tribunal determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo ininterumpida, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción laboral en el primer periodo de servicios se trataba de una relación mercantil, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Efectivamente, no es un hecho controvertido, que la parte acciónate prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionado, por cuanto tal actividad se sugiere por la demandada fue desarrollada de manera autónoma e independiente. Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica en comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En este sentido, la sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, también señaló que:

      “Ante tal requerimiento, el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

      Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. (Ricardo de Á.Y., La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44).’

      Así las cosas, en virtud de la presunción legal de laboralidad todas las prestaciones de servicios personales, que se den entre una persona natural y una empresa, explotación o faena, en principio, son consideradas una relación laboral, pero se repite, puede ser desvirtuada, bien porque la prestación del servicio realizado por la persona natural las efectuó en representación y en provecho de una empresa, propia o no, diferente a la demandada, o bien, en ejercicio libre de la profesión u oficio; donde la demandada o presunto patrono, puede alegar y probar la existencia de un hecho o conjunto de hechos para desvirtuar dicha relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de su existencia o elementos característicos, tales como labor por cuenta ajena, subordinación o el salario e impedir que le sea aplicable dicha presunción.

      En efecto, la concatenación articulada de los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

      Artículo 39. Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

      La prestación de sus servicios debe ser remunerada

      (El subrayado es de la jurisdicción)

      Artículo 67. El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

      . (El subrayado es de la jurisdicción)

      Ahora bien, observa este jurisdicente que la doctrina y nuestro más alto Tribunal han planteado la dificultad que puede surgir en distinguir a quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución de trabajo o la prestación de servicios son siempre de carácter personal (salvo escasas excepciones) mientras que en trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal. Tal circunstancia se corresponde con las zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre lo cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, ha señalado lo siguiente:

      Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “zonas fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicios cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral.”

      En virtud de esta problemática la cual la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, adoptó el uso del llamado test de laboralidad o examen de indicios del autor A.B., con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, estableciendo:

      Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia examino en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (…)

      b) Tiempo del Trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

      c) Forma de efectuarse el pago (…)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…)

      f) Otros (…) asunción e ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

      (… ) La Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono, b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc, c) Propiedad de los bienes e insumos con loso cuales se verifica la prestación del servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Por las razones antes expuestas, pasará este jurisdicente a verificar la naturaleza jurídica de la relación existente entre la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A. y el accionante D.D.P., analizando los elementos característicos de una relación laboral y aplicando el referido test o examen de indicios propuesto por la Sala Social, de acuerdo al contradictorio utilizado por las partes:

      En este sentido, la parte accionante califica como el relación de trabajo, todos los servicios personales efectuados para DISTRIBUIDORA METRO, C.A., independientemente que esta haya sido efectuada o no con intermediación de una empresa suya denominada DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. Por su parte, la demandada califica, se repite, su relación jurídica como una relación mercantil, estableciendo que los vínculos mantenidos con la accionante han sido a través de su empresa distribuidora.

      En este orden de ideas, debe señalar este jurisdicente que el tipo de servicios alegado por la parte demandada han sido denominados por la doctrina como “contratos de colaboración empresarial”, o contratos atípicos que regulan las relaciones entre los productores o fabricantes y los intermediarios que en forma estable colaboran con los primeros, entre estos contratos encontramos: el de agencia, el de concesión mercantil o distribución exclusiva y la franquicia.

      El autor V.M.F. en su libro Estudio Sobre la Relación de Trabajo (pág.66), ha definido la Concesión mercantil o de distribución, como aquel “por medio del cual un empresario se compromete frente a otro a comercializar determinados productos cuya exclusiva reventa posee, por tiempo definido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo directrices y supervisión del concedente, aunque en nombre y por cuenta propios”.

      Conforme a los alegatos, pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente.

      En cuanto al elemento laboral de prestación personal del servicio, que es la obligación intuito personae que impone el derecho del trabajo a una de las partes contratantes, siendo que el que debe prestar el servicio es el trabajador y no otro individuo distinto, por tal razón el trabajador ha desempeñar por sí y plenamente sus tareas, y siendo que la parte demandada afirmó que la accionante ejecutaba a través de su “Distribuidora” o “Empresa” los servicios personales las actividades que está obligada por el contrato mercantil (verbal), no alegando ni probando por la demandada que fuera indiferenciado la persona que ejecutará las labores, muy por el contrario consta documental en el folio 143 del expediente, donde la empresa demandada, deja constancia de que el accionante “presta servicios para esta Compañía como Representante de ventas”, y en la documental del folio 28 del expediente el ciudadano D.D.P., era descrito en dicha planilla como “Supervisor”; en virtud de esta circunstancias opera la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se da por cumplido el primer elemento de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En segundo termino, el elemento de la ajenidad, que está representado en las relaciones de tipo laboral, por la prestación personal del trabajador por cuenta del empleador quien es dueño de los medios de producción, siendo los frutos del trabajo pertenecientes a otra persona, nunca al trabajador, según definición establecida por el Dr. R.A.G.. En el presente caso no es un hecho controvertido que el accionante prestara servicios a la demandada, estando discutida si lo hizo en forma personal o a través de la DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A., y también que dicha prestación se realizara por cuenta y dependencia de esta última, por cuanto tal actividad afirma la parte demandada fue desarrollada de manera autónoma e independiente. Así, quedó probado en los autos que la presunta empresa del accionante formalmente tenía actividad comercial, pues estaba inscrita en el Registro de Información Fiscal, (folios 162 y 163 del expediente) pero no consta que materialmente tuviera un funcionamiento además de “distribuir” los productos de la demandada, asimismo, quedó probado que está empresa no soportaba las perdidas que pudiere generar el negocio, según consta de la declaración de los representantes del patrono D.C. y M.O.. A este respecto el autor R.A.G. en su libro Estudios sobre derecho del Trabajo Vol. I, p.74, destaca:

      …la ajenidad implica jurídicamente, la exclusión del trabajador: a) en la dirección de le empresa, atribuida a al patrono o empleador; b) en el mercado de los frutos, y ; c) en los riesgos de la empresa

      .

      Por lo las razones precedentemente establecidas a juicio de este jurisdicente el elemento de ajenidad, esta presente en el caso sub examine, es decir, quedó probado que el accionante D.D.P., no participaba en el mercado de los frutos que se derivan de la actividad y no asumía los riesgos propios de los comerciantes. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En cuanto al elemento subordinación, que fue definido por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 13 de agosto de 1997, de la forma siguiente:

      el poder de dirección, organización, vigilancia y disciplina en la entidad jerarquizada que es la empresa y para el trabajador, la obligación de obedecer ese poder

      .

      Del análisis de las probanzas, se evidencia que el accionante cumplía directrices (zonas de distribución), no existiendo una libertad absoluta de la accionante para establecer los parámetros dentro de los cuales iba a desempeñar su labor y a los clientes a los cuales iba a distribuir sus productos, además de no existir la obligación de asistir a la sede de la demandada todos los días al comienzo y utilizar uniforme que decía “Distribuidora Metro, C.A.,, según consta de la declaración de los representantes del patrono D.C. y M.O., por lo que a juicio de este sentenciador quedó acreditada la existencia de subordinación. ASÍ SE ESTABLECE.-

      El último de los elementos, el salario o remuneración, quedó acreditado que el accionante percibió una “comisión mercantil”, es decir, un alegado salario variable, de la documental que riela en el folio 28 del expediente, se evidencia que la supuesta “comisión mercantil” de Bs.1.999.731,14, estaba formada por comisiones, incentivos de cobranzas y pago de vehículo, por otra parte riela documental en el folio 143 del expediente, donde la empresa demandada, deja constancia que el accionante maneja un promedio de ingresos de Bs.2.000.000,oo, presume este juzgador que de forma mensual, siendo estas cantidades por su cuantía y regularidad, concordantes más con las características de un salario que con las de una empresa “distribuidora de productos de consumo masivo” que maneja las zonas de Zulia, Falcón y Lara, que son tres (3) estados importantes del país que deben general para cualquier empresa ingresos mas representativos, por lo que estima este sentenciador apreciando estos indicios con sentido común, que estos ingresos debieron ser por concepto de un salario mensual. ASÍ SE DECIDE.-

      Asimismo, quedaron evidenciado de los autos los siguientes indicios del test de laboralidad o examen de indicios del autor A.B.:

      No existía exclusividad en la distribución, ya que quedó demostrado con la declaración del representante del patrono D.C. que el accionante solo comercializaba productos de la demandada, es decir, existía la exclusividad.

      El accionante no respondía patrimonialmente por daños o pérdidas de la mercancía, según consta de las declaraciones de los ciudadanos D.C. y M.O..

      El accionante debía cumplir parámetros dentro de los cuales iba a desempeñar su labor y a los clientes a los cuales iba a distribuir sus productos, según consta de las declaraciones del ciudadano D.C..

      El accionante, cumplía parcialmente un horario y por lo tanto no podía realizar totalmente actividades a su libre arbitrio, según consta de las declaraciones de los ciudadanos D.C. y M.O..

      Las ganancias o pérdidas de la actividad no eran asumidas por el accionante de autos, ya que la mercancía no pasaba nunca a ser de su propiedad, según consta de la declaración del ciudadano D.C., que es coincidente con la del accionante.

      En conclusión, en el presente caso se configuran los elementos esenciales de la existencia de la relación de trabajo como es la prestación de servicios por cuenta ajena, remuneración, subordinación y ajenidad, lo cual quedó evidenciado con los dichos de las partes, las pruebas del proceso y los diversos indicios establecidos precedentemente, y no habiendo quedado desvirtuado con plena prueba alguno de estos elementos a juicio de este jurisdicente la naturaleza de la relación jurídica que unió al accionante D.D.P. y DISTRIBUIDORA METRO, C.A., entre el periodo 08 de marzo de 2004 y diciembre agosto de 2006, y siendo carga probatoria de la demandada la cual no pudo soportar , este jurisdicente salvo mejor criterio que la relación que existió entre el Señor D.D.P. y DISTRIBUIDORA METRO, C.A., es de naturaleza laboral. ASÍ SE DECIDE.-

      Establecido como ha sido la existencia de una relación de tipo laboral, entre el periodo 08 de marzo de 2004 y diciembre agosto de 2006, consecuencialmente resultan diferencias en las prestaciones sociales y otros conceptos laborales pagados por la demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A., al accionante D.D.P., los cuales son los siguientes:

      ANTIGÜEDAD,: trabajo 3 años y 4 meses de servicios ininterrumpidos, de los cuales no le fueron pagados, 1 año y 9 meses de servicios, debiendo habérsele acumulado la cantidad de 107 días de salario, a razón de Bs.96.044,oo de salario integral diario 45 días y Bs.122.083,01 de salario integral diario 62 días, para una suma de Bs.11.891.126,62. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Con respecto a las vacaciones y utilidades, el accionante D.D.P., reconoció en la audiencia de juicio, oral y publica, en la declaración de parte que le realizara este sentenciador, que estas le fueron pagadas en forma de bono, razón por la cual al haber confesado este hecho, su declaración hace plena prueba en su contra, resultando su pago improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En cuanto a los días domingos y feriados no laborados del periodo 08 de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2005, al ser el salario del accionante un salario variable, el pago de éstos días debe realizarse conforme al salario promedio del último mes de salario, conforme lo ha establecido nuestro m.T.d.J., en sentencia de la Sala de Casación Social, fecha 06 de mayo de 2008, caso J.C.C., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., señaló:

      Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

      Esta sentencia por tratarse de una Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia es acogida de forma vinculante de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicada a la presente decisión. De manera que según la Ley de Fiestas Nacionales, nuestra Ley Orgánica del Trabajo, el calendario del año 2004 y 2005 le corresponde el pago de 52 domingos y 9 días de fiestas nacionales, a razón de Bs. 84.469,81 de salario diario promedio mensual (porción variable que consta en recibo de pago que riela en el folio 165 del expediente) por cada día, lo que suma en total la cantidad de Bs. 5.152.658,91. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Las diferencias resultantes por pago de antigüedad y días domingos y feriados no laborados, resulta la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 17.043.785,53) expresados en el valor de la moneda antes de la reconvención monetaria, lo que equivale actualmente a la cantidad de DIECISIETE MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.043,79), al valor actual de la moneda. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Intereses de Mora: Por cuanto la expresada cantidad de DIECISIETE MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.043,79), expresados en el valor de la moneda después de la reconversión monetaria, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar a la actora los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

      Indexación en caso de Incumplimiento del presente fallo: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR en la pretensión de COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano D.D.P., contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO

Se ordena a la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A pagar al ciudadano D.D.P., La cantidad de DIECISIETE MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.17.043,79), expresados en el valor de la moneda después de la reconversión monetaria por los conceptos condenados a pagar en la parte motiva de esta sentencia. Dicha cantidad será indexada de la forma como fue establecida en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se ordena el pago de los intereses de mora en la forma que fue establecido en la parte motiva de este fallo.

CUARTO

No procede la condena en costa a la parte demandada, por no haber resultado vencida totalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del octubre del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

_______________________

M.G.,

El Secretario,

________________

M.N.

En la misma fecha y siendo las Cuatro y once minutos de la tarde (04:11 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No 94 -2008.

M.N.

El Secretario,

MAG/es.-