Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 6 de Noviembre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de Noviembre de 2007

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº 2148-07

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la solicitud interpuesta por el ciudadano Defensor del penado J.D.D., recibida en esta Sala el 24-10-07. Así, en la referida solicitud se lee:

...Desde fecha: 13 de febrero de 2005, mi defendido se encuentra detenido sin que exista sentencia firme, por lo que de conformidad con el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Pena, tomando en consideración que el retardo procesal habido en esta causa han sido por circunstancias ajenas a mi defendido, solicito de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal la sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad

...,

Así, conforme al Artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente:

Efectivamente, el 14-02-05 se realizó Audiencia para oír al imputado, por ante el Juzgado 10º de Control de este Circuito en la cual sla representación Fiscal estima...

...nos encontramos en presencia del delito de violación y considera como autor del hecho punible el ciudadano DIAZ J.D., en virtud de ello y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…en virtud de ello, esta representante del Ministerio Público, precalifica los hechos como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Vigente...

,

razón por la cual el Juzgado Décimo de Control consideró...

...que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto decreta en este acto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del antes identificado imputado, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 250, con relación con los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal

...

Así, el 29-3-05, la Fiscalía 19º del Ministerio Público, de Caracas, presentó acusación contra:

…del ciudadano J.D. DIAZ…y sea condenado a cumplir la pena corporal por la comisión del delito de VIOLACION, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Penal…

.

El 09-06-05, tuvo lugar el acto de la audiencia preliminar por ante el Juzgado 10º de Control de este Circuito, en el cual se admitió totalmente la acusación, dictándose el auto de apertura a juicio.

El 06-02-07, se dio inicio al Juicio Oral y Público por ante el Juzgado 14º de Juicio de este Circuito, concluyendo el mismo, el 29-03-07, condenando al ciudadano DIAZ J.D., a cumplir la pena de Siete (07) Años y Seis (06) Meses de Presidio, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, sentencia que fue publicada el 16-04-07. Esta sentencia fue apelada y en virtud de ello remitidas las actuaciones a esta Sala en fecha 30-05-07.

MOTIVACION DE LA DECISION.-

Hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. Así, la literalidad del precepto instruye que la persona procesada...

...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

...(Resaltado de la Sala).

Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que pristinamente es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”; por lo que es obvio asumir que si ese proceso cumpliera su finalidad esencial concediendo el derecho sustantivo reclamado por el accionante o confirmándole el derecho subjetivo al acusado, la razón de ser de ese instrumento cautelar ya deja de existir. Y por lo tanto, los reclamos derivados de la vigencia o no de la pretensión cautelar ya, absolutamente, no es que pasan a un segundo plano, sino que, ciertamente, decaen como sustento de parte, porque ahora lo atacable, por la vía del especifico recurso, ya no es una pretensión de parte, sino el criterio jurisdiccional adoptado en un fallo que reconoció el derecho reclamado, a una de las partes.

De allí que en el proceso penal, el derecho sustantivo al ius puniendi reclamado por el Estado a través del accionar del Ministerio Público, al materializarse a través de una sentencia condenatoria, hace prescindir el análisis de la razón de ser de la medida de coerción personal por el cual era privado el acusado, porque ahora esta pasó a ser sustituida por una pena, por una sanción. Así, en aras al cumplimiento de sus funciones, el juzgado condenante -atendiendo a la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, el inexorable Principio de Legalidad contenido en dicha N.S.-, para “...conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes”..., precisamente, debe...

...ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias

...

Por ello, la ley procesal penal venezolana es certera en el Penúltimo Aparte del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que con respecto al...

...condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código

...

Dicho en otras palabras, se opera la ejecutabilidad plena del fallo condenatorio.

Así, los Últimos Tres Numérales del Artículo 44 Constitucional son elocuentes para distinguir que en ocasión a la privación de la libertad con ocasión de un juicio penal, existe una diferente causación para tal restricción, una, por vía de “La pena”, que “...no puede trascender de la persona condenada”..., ni ser “...perpetuas o infamantes”..., ni “...excederán de treinta años”...; y otra, por vía de las “...medidas privativas de la libertad”..., mencionadas en el Numeral 4 de la N.C. citada.

De allí que si conforme al Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la desvirtuación de la presunción de inocencia del procesado ocurre cuando “...se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”..., es porque, en criterio de un tribunal, éste asumió que ese enjuiciado cometió un delito, y de acuerdo al Artículo 3 del Código Penal…

Todo el que cometa un delito o falta en el espacio geográfico de la República, será penado con arreglo a la ley venezolana

... ;

y por ello, en atención al Principio de Legalidad Sustantiva, conferido en el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, nuestro Código Penal, en sus Artículos: 8 y 9, establece como sanción penal, no medidas judiciales privativas de libertad, sino penas, “corporales y no corporales”.

De allí que, la sistematicidad como está concebido el sistema penal, en su variante sustantiva y adjetiva, precisa la natural diferenciación entre (a) medidas de coerción y (b) penas y de allí, por ejemplo, la instrucción que se le impone al juez de ejecución, de acuerdo al Encabezamiento del Artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal de descontar...

...de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso

...

Y es reiterativo dicha Ley Procesal Penal Venezolana en significar la diferente entidad entre medida de coerción personal y pena, y que, derivándose del proceso la última, su vigencia sustituye la existencia, efecto y defensas de la sustituida. Es una relación entre lo provisional, la coerción cautelar, y -en este caso- lo cuasi-definitivo, la pena; siendo que se afirma lo cuasi-definitivo de aquella pena toda vez que media ahora una apelación en contra de ella que, por ejemplo, todavía su procedencia no se ha verificado en esta instancia, estando la Sala dentro del lapso legal para decidir en consecuencia.

Dicho en otras palabras, no se opera el efecto suspensivo del fallo que impuso una pena, por la interposición de la apelación de sentencia, porque conforme al Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte inicial, siendo que, si lo general es que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión”..., la misma norma se completa con el in fine de que este efecto no tendrá cabida si...

...expresamente se disponga lo contrario

...,

y como se indicó arriba, conforme al Artículo 367 Ejusdem, el efecto inmediato de la imposición de “...una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años”..., es la “...inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias”... .

Así, conforme al Artículo 9 Ejusdem, “...la privación o restricción de la libertad”..., procesal, es preventiva, porque habrá una “...pena o medida de seguridad”..., que debe ser impuesta. Y conforme al Artículo 243 Ibidem, es “...durante el proceso”...que procederá la privación de libertad como medida cautelar. Inclusive, la norma invocada por los solicitantes, el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre “medida de coerción personal” y “sanción probable”.

Por su parte, la relación de medio a fin de la medida de privación judicial preventiva de libertad con respecto a la pena, se observa sin ambages en el Numeral 2 del Artículo 251 Ejusdem, toda vez que para decidir aquella “...se tendrá en cuenta, especialmente”..., “La pena que podría llegarse a imponer” .

Y dicha finalidad instrumental de la coerción procesal cuyo sustento ya no se puede cuestionar mediando sentencia condenatoria, también ha sido ampliamente reconocido por la doctrina. De allí que entre nos, el profesor O.M.R., en su ensayo “Privación Judicial Preventiva de Libertad” (en la obra de compilación Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica “Andrés Bello”), 51, siguiendo al doctrinario extranjero J.M.A.M. (La prisión provisional, 38), sostiene que...

...la presencia del imputado esencialmente en la fase del juicio oral, hace posible la celebración del proceso, el cual no puede tener lugar sin la comparecencia personal del imputado y, desde luego, en caso de pronunciarse una sentencia condenatoria, su ejecución se hace viable en la medida en que se tenga la disposición de la persona del condenado, la cual se asegura con su presencia en el proceso

...,

Ergo, se repite, las medidas cautelares no son un fin en si mismas, se establecen dentro de un proceso y, en concreto, atienen a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, configurando ello el carácter de instrumentalidad de dichas medidas, de lo cual es reiterativa la doctrina. Como dice Asencio, “...si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”... (42), ya que otra de sus características es el de su provisionalidad.

Y es que la razón de ser de la cautela penal no es distinta a la teoría general cautelar que fue desarrollada a partir de la obra del gran procesalista italiano G.C., Instituciones de Derecho Procesal Civil. De allí que en el Tomo I, 319, dicho profesor en Roma, opinaba que “...la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”..., con lo cual se derivan los dos famosos extremos de condición cautelar, a saber, el (a) El “periculum in mora” y (b) El “fumus bonis iuris”.

En el proceso penal, el primero está representado por el peligro de fuga del imputado, con lo cual, es obvio asumir, que siendo cierta la determinación de su responsabilidad, la primera condición ya debe dar paso al pleno perfeccionamiento de la ejecutabilidad de la pena. Y con respecto a la segunda condición, la llamada “presunción del derecho que se reclama”, ya con una pena, no hablamos de una probabililidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, sino que, con una sentencia condenatoria, en principio ha quedado desvirtuado la condición de inocente del coercionado.

Es decir, no estamos frente a un “reo sin condena”, sino todo lo contrario, por ser “condenado es reo”.

En lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la postura no es distinta. Así, la Sentencia Nº 550 del 6-4-04 fue del criterio que...

...cuando han transcurrido más de los dos años que prevé el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y aun no se ha celebrado el juicio oral y público que imponga sentencia definitiva al imputado, toda medida de coerción personal, sea coercitiva o cautelar sustitituiva, decae automáticamente

...,

con lo cual, en interpretación de lo interpretado, cuando se ha celebrado “el juicio oral y público que imponga sentencia definitiva al imputado, toda medida de coerción personal, sea coercitiva o cautelar sustitutiva, decae automáticamente” por, precisamente, la existencia de dicha sentencia condenatoria. Vale decir que el criterio de la Sala Constitucional arriba trascrito fue también expresado, por ejemplo, en su Sentencia Nº 999 del 26-5-04 (“...el limite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva”...), y 35 del 17-1-07; y también por la Sala de Casación Penal del M.T., entre otros, en su fallo Nº 40 del 22-2-07, en cuya Aclaratoria se dejó el criterio que el lapso del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...

...es un lapso que puede ser interrumpido bien sea, por la celebración del juicio oral y público

...

Como se ve, dicho juicio oral y público se realizó en esta causa, y de él se derivó la sentencia condenatoria cuya apelación conoce la Sala y que aun no ha decidido. Ahora bien, de no mediar circunstancias de nulidad oficiosa, dos son las opciones que tiene esta Alzada frente a tal apelación: O confirma la sentencia recurrida o la anula, total o parcialmente, ora ordenando la repetición del juicio, ora dictando decisión propia, conforme a los Artículos 190, 191, 196, 196, 452 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. En el supuesto, en el evento que, por ejemplo, se anulare la condenatoria, ya entonces estaríamos en una eventual situación de analizar la posibilidad o no del decaimiento, mantenimiento o sustitución de la coerción en contra de los procesados, si todavía lo fueren, y en ese eventual momento, entonces, la Sala podría considerar los argumentos frente a la coerción cautelar sobre la base de, entre otras normas, el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahí no estaríamos hablando de una pena que detiene, porque ésta al ser anulada, si ello ocurriere, no puede ser el sustento de la privación de libertad.

Hasta que eso no se verifique, entonces, no han variado las circunstancias para la restricción de la libertad del penado, y por lo tanto se declara Sin Lugar su solicitud. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, en atención al in fine del Numeral 1 del Artículo 44 y el Primer Aparte del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículo 8, 9, 243, 244, 251.2, el Penúltimo Aparte del Artículo 367 y el Artículo 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano Abg. R.I.L.M., Defensor Público Segundo del Área Metropolitana de Caracas, defensor del ciudadano J.D.D., en la cual solicita “…de conformidad con el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que el retardo procesal habido en esta causa han sido por circunstancias ajenas a mi defendido, solicito de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal la sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad…”.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes inclusive trasladando al penado.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. A.L.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. A.L.

AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

CAUSA N° 2148-07.-