Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° Y 151°

Caracas, Primero (01) de Diciembre de 2010

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2010-001460

DEMANDANTE: D.E., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 3.449.485.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: A.S.M., YOYSELENE HERNANDEZ y A.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 1.259, 97.719 y 125.508, respectivamente.

DEMANDADA: EMPRESA DE INSPECCIÓN Y CONTROL DE VENEZUELA (EICV), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de agosto de 1980, bajo el N° 8, Tomo 193-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: C.G.M., N.P.S., M.A.S.G., A.P.-SEGNINI, L.B.R. y D.R.M.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 17.058, 21.053, 44.351, 21.077, 59.051 y 58.899, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por Domino Escalona en contra de la Empresa de Inspección y Control de Venezuela c.a. (E.I.C.V.).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de octubre de 2010 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 02/11/2010 a fijar la audiencia oral para el día 23 del mismo mes y año, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la que igualmente se dictó el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. El trabajador forma parte de un grupo numeroso que fue despedido en forma regular, porque no se basó en una notificación directa al trabajador. Ese juicio empezó en el tribunal correspondiente y en preliminar se discutió ampliamente lo referente a las reclamaciones que habían motivado este proceso. Entre esas discusiones fuimos determinantes en señalar que estos trabajadores que por proceder de una empresa que trabajaba para la construcción era beneficiario del contrato, esto se discutió en la audiencia preliminar y no se llegó a un acuerdo porque negaban que los trabajadores estuvieran amparados. Después de eso, en la planta baja del edificio el Dr. le pidió que terminaran el juicio y que ellos le pagarían los salarios caídos y cualquiera otra cosa que discutieran después, eso consta en autos porque se han alegado en el expediente. 2. Es muy amigo de C.L. y sabe que la empresa tenía problemas de solvencia y como le pagarían salarios caídos aceptaron redactar un convenio donde extrajudicialmente se elaboró un documento donde daban por terminado el proceso de calificación de despido y si eventualmente ocurría algo que indicaba que faltaba algo de la relación de trabajo en cuanto a cálculos se reunirían en privado para realizar los cálculos porque la empresa convenía que si faltaba algo lo pagaba. 3. Indicó que esperaron 11 meses y cuando llegaron ahí les dijeron que nada había que discutir, allí se rompieron las relaciones y se acude al cobro de prestaciones sociales. 4. Eso no se discutió en presencia del juez, ese documento se hizo en la oficina de la empresa y la cláusula cinco la dictó el apoderado judicial actor para que nunca se colocara que era una transacción para que no se dijera que los trabajadores ponían fin al juicio, solo era el fin del proceso de la calificación de despido. El tribunal homologó el acuerdo sin la presencia del trabajador y de los abogados porque se consignó por la Urdd. 5. Esa acta da motivo para que en todos los juicios la empresa alegue que esa era una transacción y ponía fin a todos los reclamos posteriores. 6. La transacción debe cumplir unos requisitos, no se nombra como transacción. En una transacción el juez trae consigo al trabajador y le pregunta si sabe lo que está firmando, eso es en inspectoría. ¿El juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo tenía que llamar en el asunto AP21-2005-000300 debió llamar a las partes para que en su presencia manifestaran la voluntad de transar? Eso es lo correcto porque tiene una relevancia máxima en este proceso. 7. No hay tal transacción ese documento no ha debido ser. ¿Por cual de los dos documentos el juez debió llamar a las partes el de octubre de 2005 o el de noviembre de 2006? Son todos igualitos. ¿En el AP21S2005 300 hubo 2 escritos, uno del 31 de octubre de 2005 y consta en autos traídos por ambas partes el a quo no lo homologa porque no tiene firma de las partes y después de un año el 16 de noviembre de 2006 vuelven a consignar otro escrito, por cual debe llamar el juez a las partes? Ese documento es único, son iguales. El documento de la transacción es exactamente igual, cuando dice transacción lo dice porque así lo han estimado aunque lo que se trata es de un acuerdo. Solo se dio por terminado el proceso de calificación de despido, pero lo utilizan en el proceso de prestaciones sociales para decir que hubo una transacción por eso no se podía demandar la diferencia de prestaciones sociales, es una manera interesada de calificar un documento donde el abogado de la demandada dijo que no era una transacción sino un acuerdo. El acuerdo se hizo allí abajo y el exponente afirmó haberlo suscrito, sabía que el documento tenía hechos concretos lo irregular viene después, porque ahora quieren alegar que es una transacción ¿Cuándo el a se abstiene de homologar y vuelven a consignar sabiendo que el juez le estaba negando la homologación a la transacción consigna nuevamente otro documento a pesar que el a quo se lo había calificado de transacción? Lo desconoce porque no vino a esa audiencia. Está homologado pero no una transacción porque esto no era sino un acuerdo. ¿Una vez suscrito el acuerdo comenzaron a negociar? Si después de la firma de los convenios comenzaron los 11 meses de conversación aunque no recuerda si pasaron después del acuerdo de octubre de 2005 o de noviembre de 2006. 6. Apela porque la parte demandada alega una transacción y no lo es, alega que está prescrita y que hay cosa juzgada. Está prescrita según la demandada porque debe tomarse en cuenta la fecha del documento. La demandada alega que hay cosa juzgada porque considera que el documento es una transacción que puso fin al juicio y se ha alegado que no se cumple con los requisitos de transacción por ello no hay cosa juzgada. Se dijo que los trabajadores eran beneficiarios del contrato colectivo de la construcción per se ignoraron en ese documento, en toda transacción debe hacerse preciso y no puede quedar nada fuera. El juez debió interrogar al trabajador para ver si estaba de acuerdo y además debe nombrarse todos los aspectos de la relación de trabajo y en ese documento no se hizo. En materia de oferta real si se puede dar una cantidad para cubrir cualquier cosa pendiente pero en una transacción no se puede hacer esto. 7. Incurre la a quo en falso supuesto porque la juez dice que ahí hay una figura de transacción y por ello dice que hay cosa juzgada, porque si no lo hubiera considerado como tal no habría cosa juzgada. Los trabajadores los ampara el contrato colectivo de la empresa de la construcción. La convención dice en la cláusula 2 que toda empresa de la construcción están amparados sus trabajadores. Además la jurisprudencia también lo ha establecido. 8. la Sentencia esta plagada de vicios porque ese documento ponía fin al proceso de calificación de despido y no a cualquier otro proceso que el trabajador instaure, por ello el documento no es una transacción.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la parte actora en su escrito libelar, tal y como lo reseñó la sentencia de instancia, fundamentó su pretensión basándose en los siguientes hechos, los cuales se extraen de la sentencia de instancia:

…Que comenzó a prestar servicios para la demandada el 14 de marzo de 2000 desempeñando el cargo de chofer, hasta que en fecha 12 de enero de 2005 la demandada, Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A., (EICV) le entrego una notificación de terminación laboral, en la cual le informaba que la había decidido no renovar y dar por terminado el contrato de servicios de inspección, siendo efectiva a partir del 15 de enero de 2005. Posteriormente, acudió en fecha 21 de febrero de 2005 por ante este Jurisdicción laboral a los fines de presentar su solicitud de calificación de despido contra la hoy demandada, en dicho procedimiento las partes firmaron un acuerdo en fecha 31 de octubre de 2005, mediante el cual le pusieron fin al proceso de calificación de despido el cual fue debidamente homologado, y donde se dejó establecido en su cláusula quinta que con posterioridad a la firma y homologación de dicho acuerdo las partes se comprometían a reunirse y examinar la posibilidad de alguna diferencia de aspecto legal o contractual como efectivamente se constató, por lo que en el mes de septiembre del año 2006, se reunieron sin que se lograrse ningún acuerdo amistoso, por tal motivo en fecha 18 de octubre de 2006, introdujo por ante esta Jurisdicción una demanda por cobro de prestaciones sociales, en el cual se demandaba entre otros intereses sobre prestaciones sociales, salarios retenidos, horas extras, días domingos y feriados trabajados y no cancelados debidamente, así como aumentos contractuales o legales que le corresponden, siendo así en fecha 29 de enero de 2008, el Tribunal que conocía la causa declaró el desistimiento del procedimiento y terminado el proceso, dada la incomparecencia de la parte actora, a la celebración de la audiencia preliminar. Vencido el lapso de 90 días continuos que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para interponer nuevamente la demanda, interponen la presente acción, a los fines de reclamar los siguientes conceptos:

1. Diferencia de prestación de antigüedad y sus respectivos intereses.

2. Indemnización por despido injustificado e indemnización por sustitutiva del preaviso.

3. Vacaciones y bono vacacional fraccionado.

4. Utilidades fraccionadas.

5. Diferencia hora extra diurna cláusula 37 de la convención colectiva de la industria de la construcción.

6. Diferencia Hora extra nocturna 37 de la convención colectiva de la industria de la construcción.

7. Bono entrada a túnel 38 de la convención colectiva de la industria de la construcción.

8. Tiempo perdido 11 de la convención colectiva de la industria de la construcción.

9. Salarios caídos…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 07 de mayo de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado D.M., quien consignó escrito contentivo de 10 folios, el cual tal y como lo señala la recurrida especifica lo siguiente:

…Punto previo:

Opuso la prescripción de la acción toda vez que la transacción suscritas entre los sujetos hoy demandantes fue el 31 de octubre de 2005, y la fecha que fue notificada su representa en el presente proceso fue el 09 de marzo de 2009, habiendo trascurrido con creses el lapso de un año para interponer cualquier tipo de reclamación.

Igualmente, opuso la cosa juzgada, por cuanto el actor interpuso un procedimiento de calificación de despido el cual le fue signada la nomenclatura AP21-S-2005-000300, en el cual las partes suscribieron una transacción donde se estableció que las parte declaraban que no tenían nada mas que reclamarse y se otorgaban el más amplio finiquito, además de haberle cancelado al actor un bono único transaccional para cubrir cualquier diferencia en algún concepto laboral que le hubiera correspondido, siendo debidamente homologada por el Tribunal, promovida en el presente procedimiento marcada “A”.

Hechos que reconoce:

- La relación de trabajo con el actor.

- La fecha de ingreso y de egreso del actor.

- El cargo desempeñado.

Hechos que niega, rechaza y contradice:

- Que el actor haya sido despedido injustificadamente, por cuanto el motivo de la culminación de la relación de trabajo fue una causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la no renovación del contrato de servicios de inspección con el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE) obra para la que fue contrato el actor.

- Que las parte hayan firmado un acuerdo para poner fin al procedimiento de calificación de despido, por cuanto en dicho procedimiento se discutieron todos los conceptos laborales, los cuales le fueron debidamente acreditados, mas un bono único transaccional por la cantidad de B475.622,90, dándose las partes el mas amplió finiquito.

- La procedencia de los conceptos demandados de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, por cuanto estas le fueron canceladas en su debida oportunidad.

- La procedencia de las utilidades fraccionadas, por cuanto el actor laboró solo 15 días del mes de enero del año 2006 y las mismas operan solo por mes completo.

- La procedencia de los conceptos demandados de indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto, en primer lugar por cuanto el motivo de la culminación de la relación de trabajo obedeció a una causa ajena a la voluntad de las partes, y en segundo lugar, por que dichos conceptos fueron cancelados en la transacción suscrita por las partes en el procedimiento de calificación de despido el cual fue debidamente homologado por el Juez.

- La procedencia de los conceptos demandados de diferencia de hora extra diurna y nocturna de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar por que las mismas le fueron pagadas, y en segundo lugar por que al actor no le resulta aplicable la referida convención colectiva, ya que su representada es una empresa que se dedica a la Supervisión e Inspección de obras de construcción, por tal motivo no ejecuta obras en construcción.

- Los salarios caídos demandados por cuanto todo lo que se le adeudaba al actor le fue cancelado con ocasión a la transacción suscrita por las partes…

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CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora que recae sobre puntos de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a interpretar si el escrito consignado en el asunto AP21-S-2005-000300 constituye un acuerdo o una transacción, todo con el objeto de determinar si produjo o no efectos de cosa juzgada. Estamos en presencia de una apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró sin lugar la defensa de prescripción y con lugar la cosa juzgada opuesta por la accionada así como declaró sin lugar la presente demanda. El argumento principal de la apelación es la calificación del documento cursante a los autos a los folios 134 y 135 del primer cuaderno de recaudos y 3 y 4 del cuaderno de recaudos número 02, fechado 31 de octubre de 2005. El otro aspecto es que a decir del recurrente la a quo no debió analizar la exclusión de la aplicación del contrato colectivo porque a su entender la el mismo contrato colectivo lo incluye, porque no puede tomarse en cuenta el argumento relativo a las conversaciones privadas en preliminar y extrajudiciales que no han sido demostradas en autos, por ello se excluye los argumentos relativo a esto, por ello se va a limitar quien decide al análisis de la cláusula segunda de la convención.

Esta Alzada ha emitido pronunciamiento en casos similares al presente, específicamente en los asuntos AP21-R-2007-1651 (DIONY IZAGUIRRE vs EMPRESA DE INSPECCIÓN Y CONTROL DE VENEZUELA) y AP21-R-2008-78 (JESUS BARRIOS vs EMPRESA DE INSPECCIÓN Y CONTROL DE VENEZUELA), los cuales confirmó la Sala de Casación Social en control de legalidad, en decisiones de fecha 22/05/2008 y 03/06/2008, respectivamente; criterios éstos que se ratifican por lo que se extrae del primero de ellos lo siguiente:

“…Adujo la parte actora recurrente que a su entender el a quo no analizó correctamente la controversia alegando la existencia de la transacción cursante en autos en la que no están comprendidos una serie de conceptos que le correspondían al trabajador; acciona cantidades por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en Alzada alega la cancelación o no los salarios caídos y si efectivamente le corresponde o no la aplicación del contrato colectivo de conformidad con el “otro si” incorporado en la transacción. Si bien es cierto que en el texto de la transacción no se estableció claramente la forma de terminación de la relación de trabajo siendo que en un proceso de calificación de despido la parte actora alegaba que era un despido injustificado y la demandada se basó en causas ajenas a su voluntad las partes, cuando existe un litigio y por mutuo acuerdo ceden reciprocas concesiones en un proceso, si bien no se estableció la forma de terminación de la relación de trabajo hubo un acuerdo mutuo de dar por terminado un proceso, sin existir un acuerdo inequívo de reservarse el derecho de demandar posteriormente la calificación del despido; existe una transacción que debe cumplir por la comunidad de las voluntades de ambas partes…”.

En el caso específico objeto de la presente decisión se observa que, el actor instó un procedimiento de calificación de despido el cual estuvo sustanciado bajo la nomenclatura AP21-S-2005-000300, en la cual nace el convenio cursante en autos previamente identificado, el cual fue homologado por el Juez 24° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo como una transacción tal como se evidencia del auto que cursa en el folio 07 del cuaderno de recaudos n° 2, aunque en el documento no se califica como tal. Tampoco lo califica de transacción la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación introducido en fecha 17/11/2010, lo cual coincide con sus argumentos orales y por ello se toman en cuenta los primeros, todo de conformidad con la decisión emanada de la Sala de Casación Social mediante decisión N° 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 en el caso seguido por E.R.B.M. contra Trattoria L´Ancora, C.A.

Sin embargo, el mencionado juzgador a quo en fecha 22/11/2006 al momento de emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de homologación efectuada por las partes respecto del convenio introducido lo homologa indicando que el mismo se trata de una transacción, actuar éste que no es atacado por lo tanto se encuentra firme, así como tampoco denuncia ante esta Alzada el análisis efectuado por la juez de la recurrida respecto a la revisión de oficio del sistema juris 2000, de cuyo texto documental se extrae lo siguiente:

…Ahora bien, las partes hoy demandantes, señalaron que en procedimiento precedente consignaron una transacción en fecha 31 de octubre de 2005, en el juicio que por calificación de despido interpusiera el hoy demandante ciudadano D.E. contra la empresa Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A., (E.I.C.V), siendo así, este Juzgado en su actividad oficiosa procedió a verificar del Sistema Informático Juris 2000, el expediente de calificación de despido signado con la nomenclatura AP21-S-2005-000300, y desprendió que las partes efectivamente presentaron una transacción en la referida fecha, pero que la misma no fue efectivamente homologada por el Tribunal de la causa al no encontrarse suscrita por las partes y por carecer de poder el abogado que dijo venir en representación de la parte demandada, posteriormente en fecha 16 de noviembre de 2006 las partes consignaron un escrito transaccional, cuyo contenido se presume de idéntico contenido al consignado por las partes (folios 134 y 135 del cuaderno de recaudos N° 1, y folios 3 y 4 del Cuaderno de recaudos N° 2), toda vez que las mismas reconocieron dicho contenido y se fundamentaron en dicho documento para sustentar sus alegatos. El referido documento transaccional fue debidamente homologado por el tribunal de la causa en fecha 22 de noviembre de 2006 por cumplir con los requisitos de Ley dándose por terminado el juicio…

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Ahora bien, siendo que el señalamiento efectuado con anterioridad no constituye materia de orden público, aunado a que actuó ajustada a derecho, entiende esta Alzada que tal análisis efectuado se encuentra firme, porque como se indicó, el recurrente no ejerció ataque contra dicho pronunciamiento. Igualmente, la juez a quo, al momento de emitir pronunciamiento respecto de la prescripción alegada por la demandada califica de transacción el documento en cuestión y además analiza lo relativo a la demanda por diferencias de prestaciones sociales introducida previamente signada con la nomenclatura AP21-L-2006-004511, en la cual se decretó el desistimiento de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2002, en el expediente signado con el número 02-0518, con Ponencia del Magistrado Dr. J.D.O., referente a la acción de amparo ejercida por el ciudadano O.H.P., titular de la cédula de identidad Nº. 3.271.371, asistido por el abogado D.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 63.874, contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO) indicó:

“…El derecho como instrumento de regulación de las relaciones sociales está sujeto a una constante mutabilidad orientada a su adaptación a los valores sociales de cada época. La comprensión de la importancia del papel que juegan estos valores en el proceso de creación del derecho nos permite entender las construcciones realizadas por la doctrina civilista en torno a la figura del abuso del derecho. La sanción del uso abusivo de las facultades subjetivas es expresión de las exigencias axiológicas surgidas como consecuencia de la implantación del Estado Social de Derecho. La superación de la visión absolutista de los derechos subjetivos en una época que demanda la práctica de la solidaridad determinó la configuración de un relativismo de estas facultades en aras del interés social. La aceptación del relativismo de los derechos subjetivos constituye la base sobre la que se han elaborado las fundamentaciones doctrinarias y legales del abuso del derecho. Durante más de un siglo la doctrina civilista ha concentrado su atención en la naturaleza sui generis de este tipo de actos ilícitos en razón de su materialización dentro de los parámetros objetivos de las facultades subjetivas. A lo largo de la evolución doctrinaria de esta figura se observa la formación de distintos criterios sobre las formas de determinación del abuso de los derechos. Al respecto, C.F.S. (Abuso del Derecho, 2da edición, Editorial Grijley, Lima,1999, pp.113-122) distingue las posiciones subjetivista, objetiva y mixta. La posición subjetivista sostiene que la materialización de estos actos ilícitos depende de la intención del titular de un derecho de perjudicar a otras personas mediante el uso u omisión de su facultad. El sujeto actúa sin ningún interés serio, sólo impulsado por móviles temerarios. Este criterio fue acogido en los primeros precedentes jurisprudenciales sobre el abuso del derecho, entre los cuales se destacan las sentencias de las C.d.C. y Lyon de 1855 y 1856, respectivamente. La dificultad probatoria que representa la demostración de intenciones temerarias determinó el abandono de este criterio. Por su parte, los seguidores de la posición objetiva o funcional sustentan que el uso abusivo de un derecho se genera a través de la práctica de una actuación contraria a la función económico-social que persigue el otorgamiento de la facultad. Dentro de esta tendencia se observan autores que definen el abuso del derecho como una alteración de las buenas costumbres. En este sentido, A.S. nos comenta:

Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes, así como entre otros supuestos similares, el abuso del derecho existe

( Tratado de Derecho Civil. Parte General. Volumen 2. editorial Depalma. Buenos Aires. 1947. P.304).

De igual manera, los defensores de la posición mixta argumentan elementos intencionales distorsionantes de la función económico-social de los derechos subjetivos combinando de esta forma los fundamentos de las posiciones anteriores. Entre los principales representantes de este criterio podemos mencionar a L.J., quien expone su posición en los siguientes términos:

De momento nos bastará advertir que así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a diestro y siniestro; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del ‘espíritu de los derechos’, y por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en formulas abstractas, sino –siendo este ideal más substancial- en su aplicación, y hasta en la realidad viviente

(El Espíritu de los Derechos y su Relatividad, traducción de E.S.L. y J.M.C., Editorial J.M.C., México,1946, pp. 14 y 15).

El legislador venezolano siguiendo los lineamientos del artículo 74 del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones acoge la posición objetiva o funcional para la determinación del uso abusivo de las facultades subjetivas (Durán Trujillo, Rafael. Nociones de Responsabilidad Civil. Editorial Temis. Bogotá, 1957.P 177). En este sentido, el artículo 1.185 del Código Civil contempla:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia a causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

(el subrayado es nuestro).

De tal manera, podemos definir el abuso del derecho como la materialización del uso u omisión de una facultad subjetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. Debe tenerse en cuenta que el elemento principal que permite la determinación del abuso del derecho es la realización de la conducta ilegítima dentro de los parámetros objetivos de una facultad. Es precisamente, esta característica la que permite diferenciar el abuso del derecho de las otras modalidades de actos ilícitos. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios. En este sentido, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil consagra:

Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deberán actuar en el proceso con lealtad y probidad . En tal virtud, deberán:

1.-Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2.-No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidencias, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

3.-No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1.-Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2.-Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3.-Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso

(el subrayado es nuestro).

Asimismo, deben tenerse en cuenta los aspectos que diferencian al abuso de la acción del denominado fraude procesal. Si bien estas modalidades de actos ilícitos se materializan a través de actuaciones destinadas a bastardear los f.d.p., las prácticas abusivas no implican la creación artera de situaciones que, en principio, caracterizan al fraude procesal. En este sentido, las colusiones y cualquier otro tipo de simulaciones no constituyen usos abusivos de la acción. El abuso de la acción se configura mediante la interposición de pretensiones contrarias a la función económico-social que persigue el reconocimiento del derecho de acceso a los órganos de administración de justicia.

En el presente caso, el actor ejerció una acción de amparo constitucional con el objeto de eludir las consecuencias de su mora en el cumplimiento de las obligaciones que contrajo con la empresa ELECENTRO. De tal modo, se planteó una pretensión ilegítima y en tanto opuesta a la función de la tutela constitucional y a los valores de nuestro ordenamiento jurídico. La finalidad de la acción de amparo constitucional es proporcionar a los particulares la protección jurisdiccional necesaria para evitar la continuación de la violación de un derecho constitucional o la probabilidad de que ésta ocurra. Debido a la importancia de los bienes que tutela la acción de amparo constitucional los jueces deben conocer de forma preferente este tipo de pretensiones, razón por la cual los usos abusivos de esta acción generan un mayor perjuicio en el funcionamiento del sistema de administración de justicia. En este sentido, merece mención especial la falta disciplinaria de los abogados que incurren en usos abusivos de la acción de amparo. A tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, son deberes de los profesionales del derecho la probidad, la defensa de los intereses de la sociedad y la conservación de una recta y eficaz administración de justicia. Al respecto, la Sala en cumplimiento de su obligación de sancionar las faltas a la lealtad y la buena fe en el proceso (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil) ordena remitir copia de este fallo al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Miranda a fin de que se pronuncie sobre la procedencia de la imposición de una sanción disciplinaria contra el abogado D.E.T. (asesor jurídico del ciudadano O.H.)…

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Así las cosas, tenemos que a criterio de quien sentencia, independientemente que esto sea o no una transacción (cuya homologación no fue atacada) adquiere una cualidad de cosa juzgada, porque pone fin a un proceso, por ello se ratifica el criterio de las decisiones anteriores proferidas por este Juzgado Superior e identificadas supra, en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo porque ambas partes decidieron terminar la misma a través de una acuerdo, llámese transacción o no, la manifestación inequívoca de ambas partes de acabar con un proceso no está en duda. Lo que se observa es que en un proceso de calificación de despido en curso ambas partes de común acuerdo dan por terminado el proceso mal puede pretenderse demandar unos salarios caídos y las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo uso abusivo del derecho de acción, debidamente expuesto en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad. Así se establece.-

Por otra parte, se observa que la juez de la recurrida no se limitó a la cosa juzgada, aunque esto no lo tomó en cuenta el recurrente. La a quo procedió a la revisión exhaustiva de todos y cada uno de los conceptos demandados, a pesar de considerar que hubo cosa juzgada, porque revisó los conceptos que no estaban comprendidos en el acuerdo, extrayendo esta Alzada de la sentencia de instancia lo siguiente:

…Decididos los puntos anteriores en los términos precedentemente explanados, pasa este Tribunal a deliberar con respecto al resto de los conceptos demandados de: utilidades fraccionadas, diferencia hora extra diurna y nocturna, bono entrada a túnel, salario tiempo perdido y salarios caídos, y lo hace en los siguientes términos:

En este sentido, y en relación al primer conceptos de los arriba mencionados de utilidades fraccionadas reclamadas en el petitorio del escrito libelar, se constata que la demandada en su escrito de contestación a la demanda –folios 42 al 51 ambos inclusive del expediente- negó su precedencia en derecho por cuanto el referido concepto debe cancelarse por mes completo, siendo así, se observa que el actor en su libelo señaló como fecha de culminación de la relación de trabajo la fecha 15 de enero de 2005, hecho este que no se encuentra controvertido en juicio, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono debe distribuir entre sus trabajadores por lo menos el quince (15) % de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual, por lo que se entiende que las utilidades se pagan en función de los ejercicios económicos y no en relación a la fecha de ingreso del trabajador, además, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la referida n.S.L. dicho pago deberá realizarse en el mes de diciembre.

Así las cosas, y como quiera que el actor solo laboró 15 días del primer mes del año –enero- no le resulta aplicable el pago de la fracción por dicho concepto, al no haber laborado el mes completo, acarreando como consecuencia la declaratoria de Improcedencia en derecho del referido concepto reclamado de utilidades fraccionadas. Así se decide.

En relación a los siguientes conceptos reclamados de diferencia hora extra diurna y nocturna de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, bono entrada a túnel de conformidad con la cláusula 38 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela y salario tiempo perdido de conformidad con la cláusula 11 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Se observa que la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, negó la procedencia de los mismos, por cuanto al peticionante no le resulta aplicable la referida convención colectiva de la industria de la construcción, por cuanto el objeto social de su poderdante es la Supervisión e Inspección de obras realizadas por terceros, y mas no ejecuta obras de construcción.

Así las cosas, del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal evidenció que la demandada Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A., (E.I.C.V) suscribió contratos de servicios con el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE) constando varios de ellos, 34 al 48, 147 al 166, 211 al 217, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 y a los folios 03 al 10, 94 al 102, 170 al 176, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3 del expediente, de donde se desprende que la demandada efectivamente se dedicaba a los servicios de inspección para la referida empresa del estado, y mas no ningún servicio de ejecución de obra.

De igual forma, se evidencia que la aludida convención colectiva establece en su cláusula 1, “Definiciones” por empleador la siguiente definición: “Empleador: Las Empresas Constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.” Siendo esto así, se observa de la anterior definición que el ámbito de aplicación de la referida convención se circunscribe a las empresas de construcción y que además se encuentran afiliadas a las Cámaras suscribientes de la Reunión Normativa laboral. Como quiera que la empresa demandada no es ni desarrolla un actividad de construcción, así como no se evidencia que la misma se encuentra afiliada a ninguna de las Cámaras suscribientes de la citada convención, no le puede resultar aplicable esta al trabajador actor D.E., y en virtud de ello, debe declararse la Improcedencia en derecho de los conceptos demandados de diferencia hora extra diurna y nocturna de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, bono entrada a túnel de conformidad con la cláusula 38 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela y salario tiempo perdido de conformidad con la cláusula 11 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En relación al ultimo punto reclamado por el actor, referente a los salarios caídos, este Tribunal señala que dicho concepto solo resulta procedente en base a dos supuestos, el primero, que los mismos sean acordados por una autoridad competente, llámese Inspectoría del Trabajo o Jurisdicción Laboral, mediante una providencia administrativa o una decisión judicial cuando las mismas hayan declarado procedente la acción interpuesta por un trabajador que haya sido objeto de un despido injustificado. Y el segundo supuesto, cuando con ocasión a un procedimiento de calificación de despido la empresa demandada persista en el despido del trabajador demandante y por consecuencia de cancelarle además de otras indemnizaciones los salarios caídos dejados de percibir por el peticionante de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo así, se observa que ninguno de los dos anteriores supuestos ocurrieron en el presente caso, por cuanto en el procedimiento de calificación de despido incoado por el hoy demandante contra la accionada signado con la nomenclatura AP21-S-2005-000300, las partes llegaron a un acuerdo transaccional que con llevó a la terminación de dicho procedimiento, razón por la cual este Tribunal debe declarar forzosamente la Improcedencia en derecho del mencionado concepto reclamado de pago de salarios caídos…

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Tal y como se indicó anteriormente, a criterio de esta Alzada lo que hubo fue un mutuo acuerdo de partes que dio por terminado el proceso de calificación, pero es irrelevante, porque la juez fue mas allá y le hizo un análisis de los conceptos restantes, a.l.c.d.l. empresa, analizó los contratos con el IAFE y la demandada, hizo un análisis de la convención analizando las definiciones de la misma y concluye que las diferencias accionadas por una serie de conceptos que son horas nocturnas, utilidades, bono vacacional, todo en base a la convención los declara sin lugar porque no le es aplicable la misma. Si se revisa el análisis de la a quo y lo argumentado por el recurrente respecto de la cláusula 2 no develan un vicio en la sentencia de instancia, porque el argumento fue leer la cláusula y no la correlacionó con lo argumentado por la juez de la recurrida, así como tampoco lo atacó. En la convención no se dice que todos los obreros de una empresa que se relacionen con una empresa de la construcción se les aplican el contrato colectivo. La parte actora tampoco alegó conexidad ni inherencia, el argumento de la a quo es que se excluye por la cláusula primera no la segunda que fue lo que alegó el recurrente. Así se establece.-

Comparte esta Alzada lo indicado por la juez de instancia, respecto al análisis de la convención y de la misma se evidencia que es exclusivamente para las empresas de la construcción, mas no una empresa cuyo objeto principal es servir de asesor a unos entes que en este caso fue el IAFE para que las empresas de construcción realizaran bien la labor encomendada, por lo tanto no es extensivo el contrato colectivo porque la demanda no fue alegar la conexidad o inherencia, lo que alegó es que esta empresa debe aplicar la convención colectiva por mandato del propio texto de la misma, lo cual no ha evidenciado quien decide. En consecuencia, en base a los señalamientos que anteceden, esta Sentenciadora declarará en la parte dispositiva del presente fallo sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, encontrándose la sentencia de primera instancia ajustada a derecho por lo que se ratifica la misma. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este circuito judicial, en fecha 07 de octubre de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN alegada por la demandada, CON LUGAR LA COSA JUZGADA alegada por la demandada en relación a los conceptos discriminados en la Transacción suscrita en fecha 16 de noviembre de 2006 y SIN LUGAR la demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano D.E., contra la sociedad mercantil EMPRESA DE INSPECCIÓN Y CONTROL DE VENEZUELA (EICV), plenamente identificados en autos. TERCERO: Se exonera a la parte actora del pago de costas del presente recurso de apelación de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se confirma el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitirle el video contentivo de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, el Primer (01 día del mes de diciembre de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-001460