Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-000274

PARTE ACTORA: D.J.G.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.795.408.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.T.B., abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 201.160, entre otros.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE BELLINO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 59, tomo 80-A-PRO, de fecha 28 de marzo de 1988.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARMINE S.E. y E.L.P., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 37.590 y 33.600, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 19 de febrero de 2014, todo en el juicio seguido por el ciudadano D.J.G.V. en contra de la empresa TRANSPORTE BELLINO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 59, tomo 80-A-PRO, de fecha 28 de marzo de 1988.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de MARZO de 2014, se dio por recibida la causa, y fijándose la celebración de la audiencia para el día 29 de abril de 2014, oportunidad en la que se procedió a fijar la oportunidad para celebrar una conciliación entre las partes, la cual se prolongó hasta el día 02 de junio cuando se procede a fijar la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el día 14 de julio del presente año.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en la ley adjetiva laboral, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Alegatos iniciales expuestos por el apoderado judicial de la parte demandada recurrente en base a los fundamentos de su apelación:

El presente recurso está bajo los siguientes parámetros, en el presente caso el Tribunal no valoro completamente las pruebas que fueron anexas en toda su extensión, ingresamos 431 anexos, recibos de pagos varios, todas esas pruebas en el cuaderno de recaudos, si bien es cierto en el momento de la sentencia, dice que nunca fueron canceladas las Prestaciones Sociales, que el sueldo del trabajador es el alegado por la parte actora en la causa, cuando existen sobrados elementos en instrumentos en el expediente que dicen cuanto era el sueldo del trabajador que efectivamente se le cancelaban Prestaciones Sociales en sus oportunidades, nunca cobro horas extras, porque nunca se trabajaron horas extras, aquí tenemos un detalle no se contesto la demanda; si se busca la justicia verdadera más allá que no se contestó la demanda, no se pueden desvirtuar los instrumentos que corren en el expediente, además en el debate oral ante juicio se emplaza al trabajador y si reconoce los recibos y el acepta los recibos, luego en la sentencia, pues no se valora ninguna de las pruebas y consideramos debieron ser valoradas. Los documentos no valorados por el Juez de instancia son relevantes a la luz de la no contestación de la demanda, pienso que es fundamental el salario que devengaba el trabajador y por ningún lado esta eso, a diferencia de eso se establece un salario distinto que nunca cobro, no es clara la decisión, ahí tenemos un laguna en cuanto ganaba el Señor, y si allí estaban las pruebas y lo aceptado por el trabajador en la audiencia pues no se valoró, debería valorarse en ese sentido, nunca se probo horas extras en el debate, no hay indicios en el expediente de esas horas extras, lo otro es la renuncia justificada del trabajador que se alega en el libelo de demanda pero que tampoco se prueba, alega simplemente la renuncia justificada pero ni siquiera la fundamenta, el trabajador debería fundamentar las causales, el trabajador tiene la carga de probar las horas extras y en cuanto al retiro deberá tener base probatoria; el trabajador un buen día no vino mas a trabajar y nos llego la demanda.

El ultimo punto es un error de tipeo, el a quo manda a cancelar indexación monetaria, intereses, desde el año 2008, y nosotros estamos contestes que fue hasta enero 2013, puede ser un error material. Desde el 15 de enero de 2005, hasta el 15 de enero de 2013 eso se lo aceptamos al trabajador, y la sentencia establece hasta el 2008. Pensamos que ahí hay un error de tipeo. De los 431 anexos ninguna documental fue impugnada y corroboradas por el trabajador.

Alegatos expuestos por parte de la representación judicial de la parte actora no recurrente quien compareció de forma voluntaria:

En cuanto a los alegatos de la parte demandada de las horas extras, el libro de horas extras es un mandato legal que debe llevar la parte demandada, ellos no dieron contestación de la demanda, por lo tanto se ratifica que se reconozcan las horas totales demandadas. La sentencia de fecha 21/10/2008, AA60-S-2060, O.M., caso Procesadora trustuna. Allí indica que la parte demandada no exhibe el libro de exhibición queda confeso. En cuanto a los recibos de salario, se le solicito a la parte demandada que exhibiera los recibos y bonos, el Juez a quo sentencio el salario demostrado en la demanda. El doctor habla de los adelantos hechos, según el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo es el 75% de adelanto de Prestaciones Sociales, la parte demandada no demostró solicitudes hechas por el trabajador.

Juez: mas allá de lo establecido del 75% de los adelantos, lo que entendí que el alego que había unos elementos de pago de los beneficios laborales que constaba el pago y el trabajador, existen unos recibos que no se tomaron en cuenta para el trabajador, en total se le pago 63 mil y algo. En el caso del anexo “C”, no seria esa totalidad, porque se incorporan las vacaciones, utilidades y eso ya no viene a las prestaciones finales porque eso ya viene recibido.

Juez: pareciera que son liquidaciones anuales. Respuesta: pero los cálculos lo hacían en base a salario mínimo más allá del salario promedio; las utilidades se demandaron fraccionadas; al final del libelo de demanda esta un cuadro resumen; como no dio contestación de la demanda quedo confeso en cuanto al bono nocturno y el libro de control de viajes, ellos solo promovieron las guías de circulación de las areneras de las 7 o 8am, no promovieron las guías de circulación donde cargaba a las 4 AM. En utilidades se demandan 120 días, si corresponde al último año que trabajo, todo del último año, en cambio las Prestaciones Sociales y fideicomiso es de toda la relación laboral, y en base al salario promedio no el básico, ningún gandolero gana salario mínimo, es salario básico más los viajes que devenga, los viajes eran reflejados en los recibos de bono de productividad. Que quede confeso.

Juez: entiendo que reconoce en cuanto a los conceptos accionados es el hecho del cálculo de la prestación de antigüedad. Respuesta: si, y las utilidades del ultimo año, eso es lo que esta demandando la prestación de antigüedad y fideicomiso.

Juez: usted aceptó en la audiencia de juicio que cobraba estas cancelaciones anuales. Respuesta: si, si, de los adelantos y abonos da un total de 63.000 y algo.

Observaciones por parte del apoderado judicial de la parte demandada recurrente:

Evidentemente son los recibos que constan en autos de lo que cobraba el trabajador. La presentación del libro de horas extras no fue admitida por el Tribunal.

Juez: lectura del folio 58, admisión de las pruebas de la parte actora (…) “…Exhibición de documentos: Con respecto a la exhibición de los siguientes documentos: libro de horas extras, autorización de la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras, todos los recibos de pagos, este Juzgado ADMITE, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, y ordena a la demandada, a exhibir los documentos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio. Así se establece.

Con respecto a la exhibición de: libro de bonos nocturnos y libros de control de viajes diarios, el Tribunal desestima la prueba relativa a la presentación de dichos documentos, por cuanto no cumplen con los requisitos contenidos en el primer párrafo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la copia de los instrumentos cuya exhibición se requiere o la señalización suficiente de los datos que conozca el solicitante acerca de la existencia del mismo y en ambos casos el medio de prueba que constituya presunción grave que el documento se halla en poder del accionado. Así se establece.

Juez: tenemos divididas la prueba de exhibición en 2. Respuesta: ninguna de las 2, hay indicios de hecho en la audiencia oral se dijo que no existe un libro de horas extras, no podemos decir que existía cantidad de horas extras, la empresa no permite que se trabajen horas extras, tenemos documentos públicos, que son unas minutas del Ministerio del Ambiente donde se ve el horario donde el camión cargaba, son guías de circulación, son documentos públicos emitidos por la gobernación del Estado Miranda, son documentos públicos administrativo, esta suscrito por el trabajador, este documento establece cuando un camión llega a una cantera, ese camión no puede circular esta guía y el chofer suscribe ese documento, lo emiten en el momento que el camión ya esta cargado. El camión llega, si revisamos los horarios, 9 AM, 10 AM, el camión sale cargado; el tiene un promedio de salida entre 10 de la mañana y 1 de la tardea. Debería llegar antes; eso abre a las 7 AM., pero no hay elementos de prueba de que abra a las 7, en verdad la mina es privada, y es público y notorio que abren a las 7 y no trabaja los fines de semana, el Tribunal alega que esta persona desde las 4 AM por 8 años, sin descanso, considero que es inhumana imposible. De lunes a lunes desde las 4 AM. El sábado y domingo no se trabaja pero no se hace esa aclaratoria en la sentencia. La jornada no se dijo con exactitud.

Juez: lectura del folio 2 del libelo de demanda “… trabajaba de lunes a viernes y regularmente un sábado al mes, en un horario mixto ilimitado, saliendo de la compañía a las 2 am hasta amanecer al otro día laborando y durmiendo en el vehículo de transporte, hecho notorio y violatorio en que incurre la demandada paralelamente al artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Respuesta: eso no es cierto, porque en el debate oral se le pregunto al trabajador que cual era el ámbito de trabajo de ese camión, allí se describe como si fuese de gandolero, aquí hablamos de camines volquetas, pero la descripción que se le da es de gandolero. Eso demuestra que esas 3 horas extras no son necesarias, el ámbito del camión no sale del Área Metropolitana de Caracas.

Juez: donde eso se discutió eso en juicio. El hecho de que es chofer de volqueta, si todos los hechos se hubieran debatido. Cuando se discutió eso en juicio, se hizo el debate. Que dijo el Juez. Al trabajador lo interrogaron. Respuesta: lo interrogaron y le preguntaron cual era su ámbito de trabajo, el Juez le pregunto e hizo anotaciones. El Tribunal en la sentencia no la menciona.

Observación de la parte actora:

En la audiencia de juicio no aceptaron que hablaron los testigos porque yo los presente ese mismo día. No fueron promovidos. Existe un artículo en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se pueden promover de oficio o a beneficio. El Juez señalo que no hacia falta porque no tenía dudas, incluso los testigos de la parte demandada fuesen sido de utilidad, fundamentales para esta controversia pero no se presentaron a la audiencia de juicio.

Ellos no promovieron las guías de circulación de la arenera puente área que el camión estaba a las 4 AM para cargar.

CAPITULO III

ALEGATOS DE FUNDAMENTO DE LA PRETNSIÓN DE LAS PARTES

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Tal como lo precisó el juez de juicio en su decisión, la parte actora fundamento su pretensión, en los siguientes hechos:

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar sus servicios personales desde el 15 de enero de 2005 hasta el 15 de enero de 2013, señalando que la constancia indica que laboró hasta diciembre de 2012, con el cargo de chofer de volqueta, de lunes a viernes y regularmente un sábado al mes, en un horario mixto ilimitado, saliendo de la compañía a las 02:00 a.m. hasta amanecer al otro día laborando y durmiendo en el vehículo de transporte.

Señala que su último salario fue de Bs. 8.847,52, basado en el salario mínimo nacional y los viajes que realizaba, alegando que no le cancelaron debidamente los días feriados y de descanso laborado, ni bono nocturno, ni horas extras, ni alojamiento, ni gastos de comida.

Alega que renunció justificadamente, dado los incumplimientos de la demandada, por ello demanda daños y perjuicios causados, bonos nocturnos sin cancelar, horas extras sin percibir, depósito de garantía de antigüedad, intereses devengados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por renuncia justificada. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 1.356.035,99.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la accionada, en la oportunidad procesal correspondiente no dio contestación a la demanda, tal y como se evidencia al folio 53 del expediente.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y ANALISIS PROBATORIO

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de ambas esta alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación de la parte demandada; por lo cual se pasa al análisis probatorio aportado al proceso, todo bajo los límites de la falta de contestación de la parte demandada. Tenemos:

De la parte actora:

Documentales:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 40 al 43 del expediente, que comprende constancia de trabajo y recibos de pagos, esta alzada observa que sobre dichas documentales no se ejerció ataque alguno, siendo que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, por lo cual esta sentenciadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia la prestación del servicio, el cargo desempeñado, recibo de pago de la semana del 06-01 al 12-01-13, pago de bono de productividad. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:

Como bien fue precisado por el juez de causa, en decurso de la celebración de la audiencia de juicio, se instó a la parte demandada a que exhibiera los libros de horas extras, autorización de la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras y todos los recibos de pagos, quien no cumplió con su carga, sin embargo comparte igualmente esta alzada el criterio expuesto por el juez a quo, siendo que la parte actora no consigno copia de los documentos ni señaló datos suficientes que contenían los mismos, así como que del análisis del caso concreto existe una consecuencia jurídica sobre la falta de contestación de la demandada,. Por lo cual esta alzada procederá a determinar este aspecto de las horas extras como punto de apelación de la demandada. Así se establece.-

En cuanto a los recibos de pagos, fueron consignados por la parte demandada como documentales, recibos de pagos desde el año 2010 hasta enero de 2013, en consecuencia, este Juzgado emitirá pronunciamiento en la oportunidad de valorar las pruebas de la demandada.

De la parte demandada:

Documentales:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 187 del cuaderno de recaudos N° 1, que comprende liquidaciones de prestaciones sociales, recibos de pagos y guía de circulación y orden de entregas, este Juzgado, por cuanto dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencian las liquidaciones de prestaciones sociales de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, las asignaciones percibidas, la hora de salida del actor con el camión que manejaba. Así se establece.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su tercer aparte establece:

…Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciada la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo…

Sobre la disposición adjetiva transcrita con anterioridad recayó análisis por parte de la Sala Constitucional Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados V.S.L. y R.O.A., indicó lo siguiente:

…Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…

Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

…Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. (SUBRAYADO DE ESTA ALZADA)…

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.

En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

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Tenemos que en primer lugar que precisar que el juez de causa, reseña lo siguiente

“…El segundo aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)

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Ello quiere decir, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008, que cuando se de el supuesto de la admisión de los hechos con carácter relativo o el contenido en el último párrafo del art. 135 LOPTRA y se proceda a la remisión del expediente al Tribunal de Juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es ésta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en la mencionada sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: R.A.P.G. c/ Coca Cola Femsa de Venezuela s.a.).

Por tanto, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción iuris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), incorporando las pruebas promovidas al expediente y remitiéndolas inmediatamente al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, que es el caso que acá nos ocupa, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.

Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa este Juzgador al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por la actora en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto. ..”

La confesión ficta como bien lo precisa la doctrina, solo se decretará o se materializa en la vida jurídica, cuanto se evidencian, los elementos concurrentes del 362 Código de Procedimiento Civil el cual expresa lo siguiente:

… Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (negrillas y subrayado del tribunal). En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejara transcurrir íntegramente el mencionado lapso de 8 días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Por lo que esta alzada pasa a analizar el contenido del artículo anterior siendo que si nos vamos a los principios fundamentales laborales tenemos que, esta norma se ha venido interpretando de una manera muy flexible, por lo que se evidencian tres elementos del derecho común procesal, los cuales son; que no comparezca, que evidentemente no pruebe nada que le favorezca y que la pretensión no sea contraria a derecho, que, en este caso, si nos vamos a la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional, en forma reiterada, observamos evidentemente que el juez de juicio en estricta aplicación de la doctrina dominante, los alegatos del libelo de demanda quedan admitidos, siendo que los elementos de la confesión ficta, como bien los precisó el juez a quo, en el párrafo anterior trascrito, de que existirá una confesión en cuanto a los hechos se refiere, al establecer si esos hechos, y esas pretensiones que se fundamentan en ellos, son o no contrarias a derecho y dentro de la posibilidad de la contrariedad de derecho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones, ha precisado que dentro de lo que se debe conocer como contraía a derecho en materia laboral, debe entenderse inclusive la prueba del pago de la obligación. ASI SE DECIDE.-

El primer aspecto de la apelación de la parte demandada se basa en el argumento de que a pesar de existir una confesión por falta de contestación de la demanda, no menos cierto es, a su decir, que la sentencia de juicio no valora las pruebas aportadas, más sobre el pago de los beneficios laborales en liquidaciones anuales que cursan al expediente.

Sobre dicho material probatorio se observa que en la sentencia recurrida, el juez de instancia precisó “….En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 187 del cuaderno de recaudos N° 1, que comprende liquidaciones de prestaciones sociales, recibos de pagos y guía de circulación y orden de entregas, este Juzgado, por cuanto dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencian las liquidaciones de prestaciones sociales de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, las asignaciones percibidas, la hora de salida del actor con el camión que manejaba. Así se establece….”

Así mismo condena en los siguientes parámetros “…En cuanto al reclamo de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y 142 de la LOTTT, por cuanto no consta en autos su pago conforme a los realmente devengado por el actor, pues no fue tomado en cuenta las horas extras laboradas, se ordena su pago así como el de los intereses, que asciende a la cantidad de 502 días, en base al último salario devengado por el actor, alegado en la demanda, calculo que deberá realizar el experto contable, tomando en consideración la incidencia de horas extras, utilidades y bono vacacional, de conformidad con los artículo citados precedentemente. Así se decide…”

En cuanto a esto se observa que la parte actora además de reconocer las liquidaciones anuales, concreta que efectivamente del calculo definitivo de la prestación de antigüedad condenada deberá descontarse los montos que se reflejan en las instrumentales que efectivamente como se evidencia de los folios 02 al 09, y a diferencia de los argumentado por la parte demandada recurrente, el juez a quo, si determinó en la practica de la experticia, que “…se ordena descontar del monto total arrojado de la experticia realizada por el tribunal encargado de ejecutar la causa los montos percibidos contante a los folios 02 al 09 del cuaderno de recaudos numero 1…”; con lo cual se debe declarar establecido que efectivamente los montos adelantados anualmente deben ser descontados del total del monto que resulte condenada a pagar por la practica de la experticia complementaria del fallo, en los limites de la sentencia de instancia, que no fueron objeto de impugnación, es decir, se condena por este concepto la cantidad de 502 días, en base al último salario devengado por el actor, alegado en la demanda, calculo que deberá realizar el experto contable, tomando en consideración la incidencia de horas extras, las alícuotas de utilidades y bono vacacional, para determinar el salario integral. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada se encuentra la denuncia efectuada dirigida a que se declare la improcedencia de las horas extras reclamadas y condenadas; observando esta alzada que el juez a quo, precisó:

“…En lo que respecta a las horas extras sin percibir, calculados en la demanda en base a 5 horas diarias de 1pm a 6pm, dada la confesión de la demandada y visto las guías de circulación de minerales no metálicos, promovidas y valoradas por este Juzgador, se observa que la hora de salida ya con la correspondiente carga, la mayoría de las veces, del accionante fue en horas de la mañana por lo que dada la actividad realizada, la cual es la carga de un vehiculo pesado, de motor a gasoil el cual debe ser previamente encendido para su correcto funcionamiento, y aunado a esto se observa que si bien es cierto las guías arriba citadas señalan una hora especifica de salida en las mañanas, es evidente que nace un indicio, el cual a sido señalado por el maestro colombiano J.P.Q. como “...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pag. 643.), de que efectivamente existe una jornada preparatoria antes de la carga del vehiculo pesado, jornada esta en la que ya el hoy actor se encuentra a disposición del la entidad de trabajo hoy demandada, por que el actor ameritaba que estuviera en su sitio de trabajo antes de la hora de salida del camión, sin embargo, no puede tenerse como cierto que el actor llegara a las 02:00 am, tal y como fue alegado en la demanda, pues en tal caso este hecho correspondería a él probarlo, por lo que se considera procedente dicho reclamo, sin embargo, condena a la demandada al pago de tres horas extras diarias, tiempo este mas que suficiente para ejecutar la ya descrita jornada preparatoria, por el tiempo de prestación de servicios (15-01-2005 al 15-01-2013), monto que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el juez ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. Así se decide…”

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil siete (2007), en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002), en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

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Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que en este caso concreto la parte demandada no dio contestación a la demanda, con lo cual como se precisó supra, y así lo determinó el juez de juicio, existe una confesión sobre los hechos alegados por la parte actora, pero no puede esta alzada dejar de pasar por alto que la parte actora no recurre de la sentencia de instancia que analiza los hechos y determinó la reducción en el numero de horas extras efectivamente laboradas de cinco que fueron accionadas a condenar a la demandada al pago de tres horas extras diarias, tiempo este mas que suficiente para ejecutar la ya descrita jornada preparatoria, por el tiempo de prestación de servicios (15-01-2005 al 15-01-2013), monto que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo; por lo cual esta juzgadora debe determinar que en este caso como se precisó, la apelación sobre este aspecto debe deducirse sobre este limite de la condena, admitida por vía de consecuencia a la luz del artículo 135 de la LOPT. ASI SE ESTABLECE.

Como bien se precisó en el desarrollo de la lectura del dispositivo oral, en el criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., se venía sosteniendo la aplicación del limite legal del 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inclusive en los supuestos de admisiones de hecho o confesiones; tenemos:

…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…

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Lo cual actualmente fue modificado el criterio en los casos en que exista la confesión de parte en lo referido a la jornada en horas extraordinarias, por lo que esta alzada se permite aplicar el criterio de la Sala Social expuesto en la sentencia número 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., en la cual la Sala determinó:

(…)2) Horas extras nocturnas:

Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.

Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas.

Así las cosas, observado por esta juzgadora que la parte demandada al no contestar la demandada debe correr con la consecuencia de la confesión sobre la jornada de horas extras, tal como fueron condenadas por instancia, siendo como ya se indicó que la parte actora no recurre de la sentencia sobre ese aspecto; por lo cual esta alzada declara procedente el cobro de las tres horas diarias en los limites de la sentencia de instancia, por lo cual se condena a la demandada al pago de tres horas extras diarias, tiempo este mas que suficiente para ejecutar la ya descrita jornada preparatoria, por el tiempo de prestación de servicios (15-01-2005 al 15-01-2013), monto que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al tercer y último aspecto del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, solicitud de aclaratoria en cuanto a la determinación expresa de la condena en el alegado error de trascripción, señalando el a quo manda a cancelar indexación monetaria, intereses, desde el año 2008, y siendo que ambas partes están contestes que debe ser desde el 15 de enero de 2005, hasta el 15 de enero de 2013; por lo cual esta alzada declara subsanado dicho error de trascripción, aceptado por ambas partes quedando establecido que se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -15 de enero de 2013-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades e indemnizaciones por terminación del vínculo laboral contada a partir de la fecha de notificación de la demandada practicada el 01 de marzo de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, así mismo se ordena descontar del monto total arrojado de la experticia realizada por el tribunal encargado de ejecutar la causa los montos percibidos contante a los folios 02 al 09 del cuaderno de recaudos numero 1. Así se decide.

Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que no fueron motivo de apelación, específicamente en lo mismos términos que son reproducidos, con la única modificación expuesta por esta alzada, relativo a la fecha de la aclaratoria del 15 de enero de 2013.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha diecinueve (19) de febrero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Todo con motivo de la demanda incoada por el ciudadano D.J.G.V. contra la empresa TRANSPORTE BELLINO, C.A. En consecuencia se condena a la parte demandada a los conceptos expuestos en la parte motiva de la presente decisión, que confirman la condena de instancia, con las solas modificaciones expuestas en la presente decisión. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia de instancia en los términos que serán expuestos en la sentencia documental. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes para garantizar su derecho al ejercicio de los recursos pertinentes. LIBRESE LAS BOLETAS.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL

EXP Nro AP21-R-2014-000274