Decisión nº º0048-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Junio de 2011

200º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2010-000381 Sentencia Definitiva Nº 0048/2011

Vistos

: Con informes de las partes.

Contribuyente recurrente: D.T., S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 27 de octubre de 1981, bajo el No. 75, Tomo 84-A Segundo.

Representante Legal de la contribuyente: ciudadano A.A.N., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo en Nº 18.235.

Acto recurrido: La Resolución No. 283-2010-05-03 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1200 de fecha 16 de octubre 2009 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2003 al segundo trimestre de 2008, por los siguientes conceptos.

1. Por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 90.783,00

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.318,00.

3. Intereses Moratorios, por la cantidad de Bs. 309,00

   Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas y se exige el pago de intereses moratorios, de la siguiente manera:

   1. Por diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 119.833,56, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111, en concordancia con el artículo 95, numérales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario.

   2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de 3.136,84, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 4, en concordancia con el artículo 95, numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario.

   3. intereses moratorios por la cantidad de Bs. 309.00.

   Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representación Judicial: ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Tributo: Aportes del INCES

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 02 de agosto de 2010 con la consignación por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del escrito contentivo del Recurso contencioso Tributario, por parte del ciudadano A.A.N., actuando como Apoderado Judicial de la sociedad mercantil, antes identifica.

   Por auto de fecha 02 de agosto de 2010, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2010-000381 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES). En el mismo auto se ordena librar oficio requiriendo del INCES la remisión a este Tribunal del expediente administrativa de la contribuyente recurrente.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 09 de noviembre de 2010 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Mediante diligencia de fecha 25/11/2010, la Apoderada Judicial de la recurrente, consigna el Expediente Administrativo.

   Por auto de fecha 20 de enero de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

   En fecha 01/02/2011, la Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES), consigno escrito de informes; así mismo en fecha 03/02/2011, la recurrente presentó informes escritos.

   Por auto de fecha 10/02/2011, el Tribunal dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No. 283-2010-05-03 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1200 de fecha 16 de octubre 2009 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2003 al segundo trimestre de 2008, por los siguientes conceptos.

1. Por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 90.783,00

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.318,00.

3. Intereses Moratorios, por la cantidad de Bs. 309,00

   Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas: a) por diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 119.833,56, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111, en concordancia con el articulo 95, numérales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario; y b) por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de 3.136,84, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 4, en concordancia con el articulo 95, numérales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario. También, se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 309.00.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, expone:

      OMISSIS:

      …el acta de reparo anexo “C” se desprende de sus tres (sic) última páginas, que el INCES denomina Anexo 1-A, que para cuantificar la relación de los aportes que debía hacer la empresa, incluyó en los sueldos y salarios de los trabajadores, los conceptos de utilidades, vacaciones, bonificaciones, bono vacacional y otras bonificaciones, que ha dicho la doctrina y jurisprudencia, que por ser eventuales, no se corresponden con lo que es sueldo o salario. Esto hace que todos los cálculos en consecuencia se encuentren errados.

      En relación con la contribución parafiscal, contenida en el artículo 10 de la Ley del INCE:, se observa que su base imponible viene determinada por el total de sueldos, salarios, jornales, y remuneraciones de cualquier especie, pueden comprenderse a las utilidades y vacaciones anuales pagadas por dicho empleadores. A sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en dicho numeral, todo ello para determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el empleado.

      (…)

      Como refuerzo de esta alegación hace mención del artículo 62 del Reglamento de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); así como la trascripción de los artículos 133 y 146 de la ley del Trabajo, concluyendo lo siguiente:

      …Conforme a las normas antes trascritas, se considera salario los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como consecuencia de retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquel, los percibidos por labores distintas a las pactadas; los considerados por la ley como de carcter (SIC) no salarial; los esporádicos o eventuales y provenientes de liberalidades por parte del patrono.

      (…)

      La base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias del INCE; recae sobre remuneraciones que se adpten (SIC) a periodicidad, regularidad y permanencia. Por lo que los conceptos objeto de reparo, no son otra cosa que pagos circunstanciales, en el que además del imperativo legal interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último...

      Con respecto a la Gravabilidad del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la recurrente hace referencia al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia de fecha 05 de abril de 1994. Caso C.A Nacional de Cementos, incluyendo fallos Nos. 781 de fecha 04 de junio de 2002. Caso: Makro; 1624 de fecha 22 de octubre de 2003. Caso Banco Caracas; 03 de fecha 27 de enero de 2004. Caso Hilados Flexilón; 1601 del 29 de noviembre de 2004. Caso Chevron Texaco; concluyendo lo siguiente:

      “…De allí, entonces que las utilidades, bonos vacacionales no están incluidas dentro de las definiciones de salarios ni sueldos, ni mucho menos bajo la frase remuneraciones de cualquier especie, por cuanto en principio NO REUNE LOS ELEMENTOS INTEGRADORES DE SUELDOS Y SALARIOS, luego que toda vez el propio legislador previo para ellas, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE específicamente, las causa idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patrones, entonces al aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. (Mayúsculas y negrillas en la Trascripción).

      En relación con las Multas Impuestas, la contribuyente sostiene que si el origen de reparo es errado e ilegal, tal como, según dice, lo demuestra anteriormente, es evidente que sus accesorios también serian improcedentes; así como las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario.

   2. Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).

      La representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en su escrito del acto de informes ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los términos siguientes:

      En relación con la improcedencia del reparo por la inclusión de las utilidades pagadas como elemento integrador de la alícuota del 2%, planteada representación Judicial de la contribuyente, señala que, de conformidad con la reiterada jurisprudencia, la partida de utilidades no forma parte del aporte del 2%. Concluye aceptando que el alegato de la contribuyente debe ser declarado procedente.

      En relación a que los bonos vacacionales, las vacaciones y otras bonificaciones, no forman parte del salario, la Apoderada Judicial del Inces, alega lo siguiente:

      “…Todo lo planteado a lo largo del presente análisis, nos lleva a disentir de (sic) os argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad de los conceptos remunerativos: bonos vacacionales, las vacaciones y otras bonificaciones, por cuanto en nuestra opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE (HOY INCES), específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su artículo 10, (aplicable ratione temporis al presente caso) solamente al concepto SALARIO, a todo evento contrario a la intención del Legislados y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia LEY ORGANICA DEL TRABAJO. (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

      Al refutar la alegación de la contribuyente, en cuanto a las Multas impuestas la apoderada Judicial del mencionado instituto, lo hace de la siguiente manera:

      …en representación del INCES señalo que las multas son obligaciones de carácter accesorio, que se originan por el nacimiento de una obligación legal principal que surge en virtud del tributo parafiscal establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Educación Cooperativa (INCE) (HOY INCES).

      (…)

      Siendo que las sanciones son aplicadas por la Administración Tributaria del INCES, de acuerdo al análisis realizado en el presente caso, observa ésta representación Parafiscal del INCES que las mismas fueron impuestas mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2010-05-03, de fecha 06 de mayo de 2010, dando como consecuencia jurídica aplicable de los preceptos legales consagrados en los artículos 111, 112, numeral 4, 81 y 94 del Código Orgánico Tributario vigente, generándose una deuda a favor del Instituto por la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 213.811,98)…

      (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

      IV

      MOTIVACION PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expuestas en su escrito del acto de informes el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos formulados y confirmados a la contribuyente bajo los conceptos de:

1. Omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 90.783,00

2. Omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.318,00.

3. Intereses Moratorios, por la cantidad de Bs. 309,00

   Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Del reparo por diferencia de aportes del 2%: Bs. 90.783,00

   De acuerdo con el “Informe de Fiscalización” (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados) inserto a los folios 46 al 52, este reparo se origina por el hecho que el funcionario actuante (Zuly M.S.P.), Fiscal de Cotizaciones I del INCES, al revisar la cuenta “Sueldos Empleados” de la contribuyente, consideró que quedan incluidos en ella los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados, los cuales, según su subjetividad, deben ser considerados como formando parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la ley del INCE.

   Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE, actualmente artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) , cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE y de la Ley del INCES, establece, respectivamente, una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los honorarios que la contribuyente paga a personas naturales y jurídicas, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de las vacaciones, bono vacacional y días feriados con el 2% establecido en el numeral 1 de los artículos 10 y 14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

   A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 de los articulo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por denominados conceptos “vacaciones”, “bono vacacional” y días feriados no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las vacaciones, bono vacacional y días feriados, pagados por ella en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º de los artículos 10 y 14 de la Ley del INCE y de la ley del INCES, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 90.783,00, se considera improcedente. Así se declara.

   En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 119.833,56. Así se declara.

   Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 1.318,00

   En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se produce por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en los años 2003 al 2009, dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 1.318,00.

   Ahora bien, el Tribunal encuentra que la recurrente no dice nada con respecto a este reparo, razón por la cual supone - Presumptio Hominis - que acepta su formulación y confirmación.

   Por otra parte, el Tribunal aprecia que este reparo se apega a la legalidad, por tanto, lo considera procedente. Así se declara.

   En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la multa impuesta por aplicación del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, por la falta de retención de aportes del 1/2% (Bs. 1.318,00), por la cantidad de Bs. 3.136,84. Así se declara.

   En relación con la exigencia de pago de intereses moratorios que, por la cantidad de Bs. 309,00, se pretende con el acto recurrido, el Tribunal observa que dichos intereses moratorios son exigidos, por la extemporaneidad en el pago de los aportes del 2% del primer trimestre de 2009. Ahora bien, en las alegaciones expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, no encuentra el Tribunal ninguna relacionado con este aspecto de la controversia; razón por la cual supone- Presumptio Hominis – que la contribuyente está conforme con la existencia de estos intereses moratorios. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano A.A.N., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo en Nº 18.235, actuando como Apoderado Judicial de la recurrente D.T., S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 27 de octubre de 1981, bajo el No. 75, Tomo 84-A Segundo; contra La Resolución No. 283-2010-05-03 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1200 de fecha 16 de octubre 2009.

   En consecuencia se declara: