Decisión nº 068 de Juzgado Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Junio de 2009

Se dio inicio al presente asunto mediante demanda, recibida en fecha 16-08-2006, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, y distribuida al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual la admitió en fecha 11-03-2008.

Agotada la fase de sustanciación en el proceso que nos ocupa, se evidencia de autos que fue celebrada la respectiva audiencia preliminar, a los fines de agotar la correspondiente fase de mediación, por lo que dándose por concluida ésta última, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma circunscripción judicial, cumplió con agregar las pruebas promovidas por las partes, remitiendo la presente causa, cuyo conocimiento le correspondió por distribución a este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO REGIMEN Y PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada.

En este estado, una vez verificada que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, el Tribunal de juicio procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines del conocimiento de la causa pasa a recapitular los antecedentes del asunto respectivo, así:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA

La actora sostuvo su acción sobre la base de los siguientes argumentos:

Que en fecha 16 de Agosto de 2006, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como ayudante par la demandada, en un horario de trabajo comprendido de Lunes a Sábado de 07:00 a.m. a 12:00m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., devengando como último salario básico diario la cantidad de BS. 30,76.

Que en fecha 23 de Marzo de 2007, fue despedido por el ciudadano P.D.L.T., quien funge como Propietario de la demandada, no cancelándole hasta la presente fecha sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y que todos estos conceptos constituyen un beneficio ganado a su favor, debido a que por previsión constitucional y legal, le pertenecen con ocasión de una relación jurídica laboral que mantuvo con la demandada por espacio de 07 meses y 07 días.

Que pese a múltiples gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo, nunca recibió una respuesta positiva, concreta o fecha cierta por parte del prenombrado ciudadano, para cancelarle lo que por derecho le corresponde y que ante esa situación, acudió por ante la Inspectoría del Trabajo Sede General R.U. en San Francisco, ante la Sala de Reclamos, donde introdujo una reclamación para que la demandada de autos le cancelara sus prestaciones sociales, el día 25 de Mayo de 2007, como consecuencia de ello dicha sala libró un cartel de Notificación a la demandada de autos, el cual fue recibido en fecha 20 de junio de 2007, para efectuar Acto Conciliatorio el día 12 de Julio de 2007, a las 10:00 a.m., fecha en la cual la reclamada compareció a dicho acto por medio de su Apoderado Legal, difiriendo el acto para la fecha 13 de Agosto de 2007 a las 10:00 a.m., fecha en la cual la reclamada no compareció ni por si ni por medio de su apoderado lega, por tal motivo la Jefa de la Sala ordenó el cierre y archivo del expediente, quedando de esta manera agotada la vía administrativa y conciliatoria e interrumpiendo la prescripción.

Reclama los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso, indemnización por no pagar oportunamente las prestaciones sociales. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs.F. 16.216,03 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

La accionada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Que es cierto que el demandante prestó servicios para ella, cumpliendo labores de Ayudante, devengando a cambio los beneficios económicos y sociales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Niega y rechaza que el demandante le hubiese prestado sus servicios en forma ininterrumpida desde el día 16 de agosto de 2006 hasta el día 23 de marzo de 2007, ya que en realidad, el demandante le prestó sus servicios desde el 28 de junio del 2006, hasta el 06 de Agosto de 2006.

Niega y rechaza que el demandante cumpliese un horario de trabajo, de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 12:00p.m. y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., ya que en realidad el horario de trabajo es de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 11:30 a.m. y de 12:30 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a jueves y los días viernes de 07:00 a.m. a 12:00 p.m., con una hora para reposo y comida. Por lo que mal pudo el demandante trabajar en esa jornada que el alega, ya que el mismo no prestó servicios a la accionada durante el tiempo que el afirma en su escrito libelar.

Niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la cantidad de Bs 30,76 por concepto de salario básico, ya que en realidad su último salario fue la cantidad de Bs 26,28 de conformidad con lo establecido en la Contratación Colectiva de Trabajo que le amparaba al demandante.

Niega y rechaza que el demandante hubiese sido despedido injustificadamente el día 23 de Marzo de 2007 por el ciudadano P.L.T., quien funge como propietario de la accionada de autos.

Niega y rechaza que le adeude al demandante algún concepto o cantidad de bolivares por prestaciones sociales o cualquier beneficio socioeconómico derivado de la relación laboral, ya que la demandada le canceló oportunamente al demandante todos sus conceptos económicos.

Niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la cantidad de Bs. 42,71 diarios de salario integral, ya que en realidad el demandante nunca se hizo acreedor a la cantidad de Bs. 30,75 por concepto de salario básico, razón por la cual al no ser su salario básico, mal puede ser la cantidad antes mencionada su salario integral.

Que tomando en consideración que el demandante laboró para la accionada desde el 28 de junio de 2006 hasta el 06 de agosto de 2006 y que el mismo nunca fue despedido niega y rechaza todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante, así como la cantidad total generada por los conceptos reclamados por la accionante.

Así las cosas, el Tribunal pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, cumpliendo con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Y VALORACIÓN PROBATORIA

Sustanciado conforme a derecho el presente asunto, y una vez evacuadas las pruebas promovidas por las partes, esta Sentenciadora, pudo percatarse de los hechos que están sometido a controversia en el presente asunto, a los fines de establecer el consecuente análisis del material probatorio aportado por las partes en relación a dichos hechos controvertidos según el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijara de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem, y la doctrina jurisprudencial vigente.

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se modifica la distribución de la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandada quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Ahora bien, el demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

De manera que, partiendo de estas premisas, a los fines de la delimitación de la controversia y la determinación de los elementos de hecho y de derecho necesarios para la distribución de la carga de la prueba, se indica que, por la forma y manera bajo la cual la accionada dio contestación a la demanda, se tienen por controvertidos la fecha de ingreso, egreso, el tiempo de servicio, el salario, el motivo de despido, los conceptos y cantidades reclamadas. En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, esta operadora de justicia considera:

1. - En relación al mérito favorable de las actas, se indica que la apreciación de dicho mérito deviene de la aplicación de los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, los cuales constituyen principios que informan nuestro sistema probatorio, que deben ser aplicados de oficio siempre sin necesidad de impulso o alegación de la parte interesada, por lo que el Tribunal no se pronunció al respecto, por no ser medios probatorios. Así se decide.

2. - En relación a las pruebas documentales:

   Sobre Expediente Administrativo signado con el N° 059-2007-03-0144 en copias certificadas, emitido por la Inspectoría del Trabajo Sede R.U., se observa que la parte contraria no ataco dicha prueba, por lo que esta Sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. - En relación a la testimonial jurada de los ciudadanos: H.J.P., A.J.P., P.J.O.S., OVELO E.D. y H.M.N.B.. De las testimoniales de los ciudadanos H.J.P., A.J.P., y H.M.N.B., evacuadas en la Audiencia de Juicio, se infiere con meridiana claridad que son testigos que fueron contestes entre sí, que no incurrieron en contradicciones en cuanto a los hechos que querían hacer constar al Tribunal, por lo que esta Sentenciadora les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Respecto a las testimoniales de los ciudadanos P.J.O.S. y OVELO E.D. al no comparecer a la Audiencia de Juicio nada tiene que valorar esta Sentenciadora. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   En relación a las probanzas promovidas por la parte demandada, el Tribunal opina:

1. - En cuanto al mérito favorable de las actas, este Tribunal ya realizó su análisis en las pruebas de la parte actora, razón por la que se da por reproducido. Así se decide.

2. - En relación a las pruebas documentales:

   Sobre recibos de pago que rielan en los folios 88 al 88, observa esta Jurisdicente que dicha instrumental no fue atacada por la parte contraria, razón por la que se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Sobre liquidación final que riela en los folios 89 al 90, se observa que dicha instrumental no fue atacada por la parte contraria, razón por la que se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Sobre recibos de pago que rielan en los folios 92 al 94, observa esta Jurisdicente que dicha instrumental fue atacada por la parte contraria, razón por la que no se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. - En relación a la prueba de Inspección Judicial, se observa que la misma quedó desistida tal y como se desprende del folio 130 por lo que nada tiene que valorar esta Sentenciadora. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Establecidos claramente, los fundamentos en los cuales el accionante sustenta su pretensión, y los hechos y circunstancias de derecho en los cuales la accionada fundamenta sus defensas, y así mismo, analizadas como han sido el conjunto de pruebas aportadas por las partes, esta Jurisdicente procede a explanar su decisión en los siguientes términos:

   Tal y como ha quedado establecido de la forma y manera bajo la cual la demandada procedió a dar contestación a la demanda, se evidencia pues, que en principio, corresponde a la accionada la carga de la prueba respecto de los fundamentos de su negativa, y la procedencia o no de los conceptos y cantidades demandadas, considerando que la misma reconoció la existencia de la relación de trabajo con el accionante.

   Sin embargo ha sido objeto controvertido en la presente causa la fecha de inicio y terminación de la relación laboral al haber alegado la parte demandante que comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada en fecha 16 de agosto de 2006, y terminó la misma en fecha 23 de marzo de 2007, fechas éstas negadas por la demandada ya que afirma como fecha cierta de inicio de la relación laboral la de 28 de junio de 2006 y de terminación de la relación laboral la de 06 de agosto de 2006.

   Al respecto importante es señalar lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo que a la letra rezan:

   Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcorce y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y !a dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

   Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

   Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

   Igualmente la Carta Magna en su artículo 89 señala:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social. (Subrayado nuestro)

   La Sala Social del M.T. de la República con ponencia del Magistrado Omar Mora en fecha 25 de de Octubre de 2007 estableció:

   Ahora bien, considera necesario esta Sala, resaltar en esta oportunidad el efecto de uno de los principios fundamentales que rige el P.L.V., tal y como lo es, el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias.

   Resulta común, en la práctica, la simulación de las relaciones de trabajo enmarcadas en una relación de naturaleza mercantil o de otra índole, siendo tarea de los aplicadores del derecho, buscar la verdad y determinar la naturaleza exacta de la relación discutida, evidenciando la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias de estos.

   Wikipedia, la enciclopedia libre en su link http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_primacia_de_la_realidad define el Principio de Primacía de la Realidad así:

   En Derecho laboral, se llama principio de la primacía de la realidad al principio que dicta que, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente.

   Bajo este principio, no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos.

   Expuesto lo anterior y evidenciado de las actas procesales, específicamente del expediente administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo Sede R.U. y que no fue atacado por la parte demandada, aunado a las testimoniales evacuadas en la Audiencia de Juicio que hacen constar que el demandante comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada en fecha 16 de agosto de 2006, y fue despedido por la demandada en fecha 23 de marzo de 2007, es por lo que se tiene como fecha cierta la de inicio y de terminación de la relación laboral las fechas anteriormente mencionadas. Así se decide.

   Asimismo se observa que la demandada no demostró que el demandante incurriera en causal alguna de las establecidas por Ley que justificaran el despido del ciudadano P.D., teniéndose en consecuencia dicho despido como injustificado a tenor de lo establecido en el literal b) del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien se observa que la parte demandante alega como último salario básico diario la cantidad de BS. 30,76. y la parte demandada controvierte el mismo al señalar como último salario del demandante la cantidad de Bs 26,28 de conformidad con lo establecido en la Contratación Colectiva de Trabajo que le amparaba, motivo que llevo a esta Sentenciadora a revisar el Tabulador de Oficios y Salarios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, evidenciándose que al desempeñar el demandante el Cargo de Ayudante el salario correspondiente al mismo es de Bs 26,28 por lo que se tiene dicha cantidad como salario. Así se establece.

   Es de resaltar que la demandada en su escrito de promoción de pruebas señaló lo siguiente: “Consigno en este acto, en dos (02) folios signados con los números “7 y 8 ”, “liquidación final” en la cual se evidencia las cantidades y demás beneficios del trabajador y que mi representada pago al demandante a través de un cheque de gerencia el cual nunca retiro de las instalaciones de la empresa;” entendiendo quien decide de lo antes señalado que la demandada no le canceló las Prestaciones Sociales al ciudadano P.D., por lo que pasa esta Sentenciadora a revisar los conceptos derivados de la relación laboral que le correspondían al demandante al momento la terminación de dicha relación laboral. Así se decide.

1. - Antigüedad de conformidad con la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2003-2006). Observa esta Juzgadora que la parte demandada no demostró el pago liberatorio del mismo, en consecuencia resulta procedente en derecho. Y del análisis de las pruebas consignadas en el expediente, quedó demostrado que el actor devengaba un salario mensual de Bs.F. 788,4, equivalente a Bs.F. 26,28 diarios. Y de acuerdo a la Cláusula 37 de la Convención Colectiva en comento, cuando la prestación de servicio excediere de seis (6) meses y no fuere mayor a un año le corresponde 45 días multiplicado por el salario integral; vale decir el salario conformado por la alícuota de bono vacacional y de utilidades correspondiente.

   Alícuota de bono vacacional se obtiene: salario diario (Bs.F. 26,28) x Nº de días (41) / 360.

   Alícuota de utilidades se obtiene: salario diario (Bs.F. 26,28) x Nº de días (82) / 360.

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALICUOTA DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE UTLIDADES SALARIO INTEGRAL TOTAL

   16/08/2006 al 16/09/2006 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/09/2006 al 16/10/2006 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/10/2006 al 16/11/2006 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/11/2006 al 16/12/2006 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/12/2006 al 16/01/2007 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/01/2007 al 16/02/2007 5 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 176,30

   16/02/2007 al 23/03/2007 15 788,4 26,28 2,99 5,99 35,26 528,89

   TOTAL 45 Bs.F. 1.586,66

   En consecuencia le corresponde al actor por antigüedad correspondiente a los siete (7) meses y siete (7) días de prestación de servicio la suma total de Bs. 1.586,66. Así se decide.-

2. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado.

   Observa esta Juzgadora que la parte demandada no demostró el pago liberatorio de estos conceptos, en consecuencia resultan procedentes en derecho. Y de acuerdo a la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), por los siete (7) meses y siete (7) días de prestación de servicio, le corresponde por estos conceptos de manera fraccionada la cantidad de 35,58 días por el salario básico diario Bs.F. 26.28 arroja la suma total de Bs.F. 935,04. Así se decide.-

3. Utilidades Fraccionadas.

   Observa esta Juzgadora que la parte demandada no demostró el pago liberatorio de este concepto, en consecuencia resulta procedente en derecho. Y de acuerdo a la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), por los siete (7) meses y siete (7) días de prestación de servicio, le corresponde por este concepto de manera fraccionada la cantidad de 49,58 días por el salario diario Bs.F. 26.28 arroja la suma total de Bs.F. 1.302,96. Así se decide.-

4. Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, la parte demandada no demostró que el despido haya sido justificado, por ende le corresponde al actor éstas indemnizaciones.

   1. Indemnización por despido injustificado, de acuerdo al numeral 2 del artículo 125 eiusdem, le corresponde 30 días multiplicados por el salario integral (Bs.F. 35,26) arroja la suma total de Bs.F. 1057,8

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso, de acuerdo al literal b) del artículo 125 eiusdem, le corresponde 30 días multiplicados por el salario integral (Bs.F. 35,26) arroja la suma total de Bs.F. 1057,8

   Resultando por este concepto la cantidad total de Bs.F. 2.115,60. Así se decide.-

5. Indemnización establecida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009).

   Al respecto observa este Tribunal, que la demanda no pagó al momento de la terminación de la relación de trabajo las prestaciones legales y contractuales que le correspondían al trabajador, en consecuencia según la cláusula 46 en comento, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones.

   En consecuencia, es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará la Indemnización por no pagar oportunamente las Prestaciones Sociales en los términos establecidos en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 23/03/2007 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En consecuencia se ordena a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, COMPAÑÍA ANONIMA (CYSLATO) pagar al ciudadano P.J.D.V. la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON VEINTISEIS CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTES (Bs.f 5.940,26), más la cantidad que resulte de la Indemnización establecida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009) conforme se estableció en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

   Ahora bien, sobre la indexación según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual esta juzgadora acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:

   En primer lugar, en lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En segundo lugar, el concepto por Indemnización establecida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), solo se indexara a partir del no cumplimiento voluntario de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En tercer lugar, en caso del no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En cuarto lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Por los fundamentos expuestos anteriormente este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: