Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 27 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 27 de marzo del 2008.

197º y 149º

PONENTE: DR. M.G.R.D.

CAUSA No. 2906-08.

Subió a esta Sala el presente cuaderno de incidencias, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. S.D.P., Defensora Pública Septuagésima Tercera de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.C.M.; en contra de la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2008, por la Juez Vigésimo Primera de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, Dra. A.G., en la cual entre otros pronunciamientos decretó al aludido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal.

En fecha 11 de marzo de 2008, esta Sala se pronunció sobre la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el tercer aparte de la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando atribuido a esta Sala el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem y a tal efecto se observa:

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

De los folios 27 al 35 del presente cuaderno incidencias, riela recurso de apelación interpuesto por la Dra. S.D.P., Defensora Pública Septuagésima Tercera de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.C.M.; quien realiza su planteamiento en los siguientes términos:

…Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia…ante la carencia de la prueba idónea, como lo serían los elementos mínimos del delito que debieron ser recabados dentro de las diligencias iniciales practicadas por el órgano de policía aprehensor, entre ellos la haber recabado la supuesta denuncia formulada por el ciudadano V.M.R., por lo menos una constancia que el ciudadano V.J.R.M. se encontraba hospitalizado en el Hospital D.L., cuando ingreso y motivo de su hospitalización para demostrar su existencia, y la acreditación de que efectivamente se trate de una persona lesionada y que tipo de lesión sufrió. Ya que no basta con una indicación genérica como consta en el acta policial de aprehensión de que:

(Omissis)

Es decir la corporeidad del hecho punible tampoco fue acreditado, con ninguno de los elementos consignados por el Ministerio Público, y a pesar de la supuesta hospitalización de la supuesta victima, no se recaban ni tan siquiera los elementos que pudieron formar parte de las diligencias necesarias y urgentes que debe practicar el órgano aprehensor, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de un delito de Homicidio Intencional Frustrado, sólo existe un acta de aprehensión, donde se indica como fue mi representado aprehendido por señalamiento de una persona que dice que su hermano fue herido por arma de fuego en días anteriores, y la declaración de esta ciudadana que dice ser hermana de la supuesta víctima, lo cual no pudo ser corroborada su veracidad y verosimilitud por el tribunal, por cuanto menciona que el día 12 de los corriente su hermano sale de la casa porque llego un camión que estaban esperando para que les entregará unos materiales de construcción y como a los cinco o diez minutos de haber salido su hermano escucho unos disparos aproximadamente de cincuenta a sesenta disparos, que se escondo junto con el muchacho que estaba con ella, que se tiró al piso agachándose, luego escucho que su hermano grita me dieron, y posterior a eso que el techo de su casa estaba sonando como si alguien estaba corriendo por el techo, como había escuchado que anteriormente su hermano había gritado corrió hacia la salida de la casa, que cuando se asomo vio a C.C., ALIAS PEDRITO, a una distancia de 6 metros mas o menos, que él no la vio pero que ella si lo vio, que estaba como accionando la pistola, que estaba acompañado aproximadamente de tres o cuatro sujetos mas. Este dicho no esta corroborado con ningún otro elemento que no haga presumir la veracidad del mismo. Al no existir ningún otro elemento mínimo de investigación de los que normalmente se incautan en un hecho como los delitos contra las personas, por lo tanto no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose el ciudadano juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción…cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunados que lo único que existe es el solo dicho de la ciudadana RIVAS MIER HAISKEL CRITINA, que como mucho constituye un solo elemento, es decir hay ausencia de pluralidad de elementos de convicción como exige el numeral 2° del artículo 250 del CODIGO orgánico Procesal Penal.

En lo referente a las circunstancias contenidas en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal solo se limito a señalar que dicho supuesto se encontraba satisfecho por la pena que podría llegarse a imponer y que a su criterio el imputado podría influir de alguna manera en las víctimas, poniendo en peligro la investigación. Es obligación para el Juez de Control señalar los motivos fundados por los cuales se acreditó en la audiencia el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación lo cual tampoco fue cumplido en el auto que decreta la privación judicial de libertad, y no debemos olvidar que en cada caso concreto es necesario justificar la aplicación de la medida de detención preventiva, pues es una medida contraria al derecho personal de la libertad y reconocimiento de la condición de inocente del aprehendido.

Considerando que existe peligro de fuga sólo por la posible pena que podría llegar a imponerse, sin ningún otro tipo de justificación, sin embargo la sola posibilidad de que luego de un juicio previo se pueda llegar a imponer una pena no constituye justificación suficiente para presumir que un ciudadano pueda evadirse del proceso penal y someterlo a la privación de libertad sólo por este motivo, sin que existan otras circunstancias que permitan equilibradamente sostener que se evadirá, como se hizo en el presente caso, sin concordar las unas con las otras, y a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuada ésta circunstancia por el Ministerio Público, y ello equivale a tanto como considerarlo culpable desde el principio, posición ésta, que quebranta la presunción de inocencia y contraría la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Constitucional relativo a la progresividad de los derechos humanos, cuya respeto y garantía es obligatorio para los operadores de justicia especialmente.

(Omissis)

En cuanto a los restantes motivos que debieron considerarse como inherentes al peligro de fuga o de obstaculización, ni siquiera fueron someramente mencionados y mucho menos fundamentados para sostener la medida de privación judicial de libertad y en consecuencia, se debe llegar a la necesaria conclusión,

estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue pronunciamiento dicta fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente estima esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma parte de falsos supuestos, ya que la ciudadana Juez hace mención en el auto de fundamentación de la Medida Privativa de una denuncia supuestamente realizada por el ciudadano V.M.R., cuando nunca fue traída esa denuncia por el Ministerio Público a la audiencia para poder establecer en primer lugar que los hechos ocurrieron el 12 de febrero del 2008, si en realidad existe una persona lesionada. En consecuencia el auto dictado por el Juzgado 21 de Control carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que el permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde se estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

III

PETITORIO

(Omissis)

…solicito respetuosamente…admita el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos…esgrimidos en el presente escrito.

Por último solicito…revoque la Medida Privativa de LIbertad…” (SIC) (Negrillas de la Defensa Pública).

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

De los folios 34 al 37 del presente expediente, riela escrito de contestación interpuesto por los Drs. S.A.A.L. y Marelys Yovera Daza, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas y Auxiliar, respectivamente; quienes contestan a la apelación planteada en los siguientes términos:

…se observa que se trata de impugnar el decreto de privación de libertad…lo cual a criterio de esta Representación dista mucho de la realidad, habida cuenta que los elementos cursantes hasta la fecha en las actas procesales queda evidenciado que el día 12 de Febrero…se suscitó una balacera resultando lesionado la víctima en la región del glúteo izquierdo, siendo que el proyectil se encuentra aún en la humanidad de la víctima. Siendo que por la asistencia médica a tiempo le fue salvado la vida a la víctima.

Estas circunstancias se evidencian de la entrevista tomada a la víctima V.J.R.M., y a los testigos RIVAS MIER HAISKEL CRISTINA y K.A., tomada en esta fecha en la sede de la Fiscalía 10 del Área Metropolitana de Caracas, quienes afirman que estos hechos acaecieron en las circunstancias de moto, tiempo y lugar antes fijadas, así como del informe médico emanado de los Médicos Dr. F.M. y la Dra. Estanga, quienes laboran en el Hospital D.L., fecha 12/02/2008, del cual se evidencia que la víctima presentaba para esa fecha una herida por arma de fuego en el glúteo izquierdo.

De estas circunstancias, que son la conclusión y análisis de la revisión de los elementos de convicción procesal cursante en autos hasta la presente fecha, emerge claramente que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 en relación con los artículos 251 ordinal 2 y 3 parágrafo primero, y 252, ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, consagrado en el artículo 405 en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, que sanciona el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que merece pena corporal y cuya acción penal para ser perseguido no se encuentran evidentemente prescrita. Igualmente emerge la autoría y responsabilidad del ciudadano C.A.C.M. en la comisión del mismo, ya que fue la persona que el día 12-02-08, en…lesionó con un arma de fuego que portaba al ciudadano V.J.R.M. en el glúteo izquierdo, tal como se evidencia del contenido de las actas de entrevistas tomadas a la víctima y testigos. En virtud de ello considera esta Representación Fiscal que lo procedente y ajustado a derecho en el presente es que se mantenga la medida privativa de libertad contra los ciudadanos C.A.C.M., toda vez que no han variado las circunstancias que generaron la misma y por cuanto existe un peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, así como el daño causado y existe un peligro de obstaculización habida cuenta que podrían influir en las víctimas y testigos.

IV

…que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del imputado CARLOS ANTONIO CERMEÑO MERTINEZ…y se mantenga la medida judicial privativa de libertad dictada en su contra por el Juzgado…21…de Control…

(Sic) de la Representación Fiscal.)

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

De los folio 09 al 15, riela auto separado de la audiencia para presentación de detenidos, de fecha 15 de febrero de 2008, del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual dictó los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO UNICO: Por cuanto la Fiscal del Ministerio Público en este acto invoco la Jurisprudencia de fecha 09-04-2001, con ponencia del Dr. I.R.U., reiterada en fecha 19-04-2004 y visto la solicitud formulada por la defensa en este acto, en la cual solicito decretara la nulidad del procedimiento de aprehensión, considera este Juzgado que si bien es cierto que la detención del ciudadano…no se realizó en base a una orden judicial ni una flagrancia, no es menos cierto que una vez aprehendido el imputado fue puesto a la orden del Fiscal…quien dentro de lo establecido dentro del lapso de ley, fue puesto a la orden de un Tribunal de Control, correspondiéndole a este Juzgado conocer del presente caso, siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y debidamente asistido por su abogado de confianza, por lo antes expuesto y cumplido con lo establecido tanto en la Constitución…y en el Código Orgánico Procesal Penal, cesó la presunta violación de los derechos alegado por la Fiscal…por lo que se declara con lugar lo solicitado por la Defensa Pública, conforme a la Jurisprudencia…

PRIMERO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas…este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria…

SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal…

TERCERO: Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse la Medida de Coerción Personal en la modalidad de Privación Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal pasa a estudiar el hecho de satisfacerse las exigencias del nuestro legislador, y en tal sentido lo hace en base a los términos siguiente: en lo que respecta al ordinal 1°, ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito…HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación del aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja del acta policial…en la cual indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, así como el acta de entrevista de la ciudadana RIVAS MIER HAISKEL CRISTINA, en lo relativo al ordinal 3°, la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en cuanto al artículo 251 ordinal 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, así como la magnitud del daño causado, en relación con el artículo 252 ordinal 2° Ejusdem, por cuanto considera esta Juzgadora que existe el peligro de obstaculización, ya que el imputado podría influir de alguna manera en las víctimas, poniendo en peligro las investigación; razón por la cual con el objeto de garantizar las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del artículo 251 ordinal 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado decreta su PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…

(SIC) (Negrillas y Subrayados del Tribunal de Instancia)

De los folio 19 al 26, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2008, por la Juez Vigésimo Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Dra. A.G., del cual se extrae su fundamento:

…El representante de la Vindicta Pública, atribuyó al C.A.C.M., los hechos acaecidos en fecha 12 de febrero de 2008…

(Omissis)

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano…fue detenido en fecha 14 de febrero de 2008 por funcionarios…de la Policía del Municipio Sucre, en las circunstancias que se especifican en el acta policial de aprehensión…

(Omissis)

En este orden de ideas, consta acta de entrevista rendida la ciudadana HAISKEL CRISTINA RIVAS MIER…

(Omissis)

Es evidente, que tal actuación conculca los derechos constitucionales del ciudadano…pues, como se adujo el representante fiscal como parte de buena fe, no obraba en contra de éste una orden judicial de aprehensión, así como tampoco se estaba ante la comisión de un delito flagrante, argumento estos que conllevan a esta Juzgadora a declarar la nulidad de la aprehensión del ciudadano hoy imputado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, tal como ha sido señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, reiterada en fecha 19 de abril de 2004, las violaciones observadas han cesado en este acto una vez que el ciudadano…encontrándose impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, así como provisto de su abogado de confianza, y habiendo sido imputado formalmente de los hechos que se le atribuyen, así como del precepto legal aplicable al caso. Y así se decide.

No obstante lo anterior, en vista de los elementos de convicción antes trascritos, la Vindicta Pública imputó en ese mismo acto al ciudadano…en virtud de los hechos examinados, de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal…

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad…ello en virtud de las causas que determinaron al ciudadano…en compañía de tres sujetos desconocidos a accionar un arma de fuego en contra de la humanidad del ciudadano V.J. RIVAS MIER…

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia…que se podrá decretar siempre que el Fiscal…lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUTRACION…Tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificación esta aceptada por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, los cuales han sido trascrito al inicio de la presente decisión, que crean el animo de quien aquí decide, sospechas serias y fundadas acerca de la autoría del ciudadano…como la persona que accionara un arma de fuego en contra de la persona del ciudadano…

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2° y 3° así como en su parágrafo primero del Artículo 251del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite inferior previsto para el ilícito imputado es de doce (12) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como la magnitud del daño causado, por cuanto se ha atentado en contra de la vida humana, asimismo, se presume que éste habrá de obstaculizar la investigación influyendo en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera contumaz para con el proceso por cuanto es residente del sector donde habita la víctima, conforme a las previsiones del artículo 252 ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal.

En conclusión, por las razones antes expuestas esta juzgadora arriba a que el ciudadano…es el presunto autor del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD…al ciudadano…al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 en sus numerales 2°, 3° y parágrafo primero y el artículo 252 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Primero…declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscalía del Ministerio Público…y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano…por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal; todo conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…

(SIC) (Negrillas del Tribunal de Instancia)

CAPITULO IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Al folio 19, del presente Cuaderno de Incidencias, riela el Acta Policial de fecha 14 de febrero de 2008, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia, División de Investigaciones, Brigada C de la Policía del Municipio Sucre, de la cual se extrae lo siguiente:

…en el momento en que realizábamos un recorrido por la zona Colonial de Petare específicamente calle Miranda, fuimos a bordado por el Funcionario…indicándonos que por la zona se encontraba un sujeto apodado el PEDRITO, quien el día de ayer martes 12 de febrero del presente año, había causado unas heridas presuntamente utilizando para ello un arma de fuego a un ciudadano…VICTOR J.R.M.…hecho ocurrido en la parroquia la Dolorita del Municipio Sucre, Estado Miranda, información que le aporto la ciudadana de nombre: RIVAS MIER HAISKEL CRISTINA…quien guarda relación de consaguinidad (hermana) con el hoy lesionado, a la vez que informo que el prenombrado sujeto se encontraba por las adyacencias del lugar aportando las características fisionomicas de este; tez morena, de 1,65 centímetros de estatura aproximadamente, cabello corto de color negro, quien vestía un pantalón jean de color blanco y una camisa de color a.c.d. zapatos deportivos, obtenida la información y en compañía de la denunciante realizamos un recorrido a pie por el sector avistando al ciudadano antes descrito, quien al percatarse de la presencia policial, trato de evadir la presencia policial por lo cual se le dio la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, actuando en concordancia con el artículo, 205, 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedo identificado como: CERMEÑO M.C.A., portador de la cedula de identidad número V-17.440.663, de nacionalidad venezolano, nacido en caracas distrito capital, en fecha de 26/02/85, de 19 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de cocina en la calle principal de la campiña específicamente PDVSA, residenciado el carretera Petare S.L.K. 20, zona industrial B.G. la Dolorita casa sin numero de catastro, Petare Municipio Sucre Estado Miranda, una vez aprehendido la ciudadana…plenamente identificada en acta, nos informo que este sujeto acciono en reiteradas oportunidades un arma de fuego en contra de la humanidad de su hermano…accion que le causo una herida causada…en la región del glúteo derecho con afectación de órganos internos, este se encontraba en compañía de otros sujetos entre los cuales recuerda al apodado EL CEJON. Igualmente nos informo que su progenitor de nombre V.M.R.…habia formulado denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación el Llanito…por uno de los delitos contra las personas…

(Sic) (Negrillas y Mayúsculas del Cuerpo Policial).

De los folios 05 al 06, del presente expediente, riela el Acta de Entrevista, realizada en fecha 14 de febrero de 2008, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia, Sala de Sustanciación de la Policía del Municipio Sucre, a la ciudadana Haiskel C.R.M., de la cual se extrae lo siguiente:

“…El día martes 12 (doce de febrero) venia llegando a la universidad, cuando entro me encuentro a mi hermano y estaba otro amigo…mi hermano sale porque llego un camión que estábamos…y como a los cinco o diez minutos de el haber salido del cuarto…lo vi cargando los materiales…de repente escuche que empezaron a sonar disparos, aproximadamente como cincuenta o sesenta disparos…luego escucho que mi hermano grita me dieron, y posterior a eso escucho que el techo de mi casa estaba sonando como si alguien estaba corriendo por el techo, como había escuchado que anteriormente mi hermano había gritado corrí hacia la salida de la casa, cuando me asomo veo a C.C., ALIAS PEDRITO, a una distancia de 6 metros mas o menos, el no me vio pero yo lo vi que estaba como accionando la pistola, estaba acompañado de tres o cuatro sujetos mas, luego que entro a la casa corro hacia la puerta que da para la parte de atrás de la casa con el muchacho que estaba conmigo, y cuando llegamos a la puerta de atrás finalmente para correr hacia el patio, veo que viene mi hermano bastante golpeado de los costados y casi no podía caminar, el me dice que me dieron en la espalda yo lo reviso pero no vi nada, luego el se cae al piso y vi que estaba lleno de sangre, cuando lo revise vi que la herida era grande y salgo a la calle a buscar ayuda, salieron los vecinos y amigos y lo trasladamos a la Clínica Popular de la Dolorita, después lo remitieron al Hospital Dr. D.L., donde esta hospitalizado actualmente y hoy de camino al hospital y voy en un taxi, vamos hacia el llanito pero por la zona colonial de Petare, y veo que viene el sujeto C.C., con una muchacha y la muchacha traía un bebe en los brazos, luego le digo al taxista que lo persiguiera, pero era flecha seguimos dimos la vuelta por la parte de atrás, hasta donde tienen el punto de control la policía de sucre, cuando llego allí les explico que vi al sujeto que había atentado contra la vida de mi hermano en días anteriores, ellos me preguntaron que si me acordaba como estaba vestido y yo les dije que si, ellos me dijeron que me iban a acompañar por la misma calle que yo lo vi a ver si lo veia y lo reconocía, caminamos hacia la plaza de la zona colonial y no lo observamos por ahí, nos regresamos y bajamos por donde esta la peluquería la gitana, no lo encontramos tampoco en la redoma de Petare, de regreso hacia donde esta el punto de control observo que tienen a un hombre detenido contra un carro y las manos hacia atrás inmediatamente lo reconocí y los funcionarios que estaban conmigo procedieron a detenerlo…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO…PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los acontecimientos? CONTESTO: “El día que hirieron a mi hermano fue el 12 de Febrero de 2008, como al as 4:30 y 5:00 aproximadamente, en la redoma de mata palo en mi casa, y hoy como a las 3:00 de la tarde aprehendieron a C.C. ALIAS “PEDRITO” que fue quien hirió a mi hermano, en la zona colonial de Petare. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando en su exposición manifiesta “EL AMIGO DE MI HERMANO SE QUEDA CONMIGO EN MI CUARTO” a quien se refiere específicamente? CONTESTO: “Me refiero a K.A..

TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación al ciudadano que menciona en su narración como C.C. ALIAS “PEDRITO” CONTESTO: “Si, porque el estudio en el mismo liceo que estudie yo el bachillerato” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, puede suministrar los datos completos de la persona que nombra en su narración como “MI HERMANO”? CONTESTO: “VICTOR J.R.M., de 29 años” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que el ciudadano C.C. ALIAS “PEDRITO” y su hermano V.J.R.M., hallan tenido algún tipo de problemas personales o disputa? CONTESTO: “NO” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hermano porta algún tipo de arma de fuego? CONTESTO: “NO” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedica el ciudadano V.J.R.M.? CONTESTO: “el trabajaba de cocinero y ahorita estaba trabajando de construcción en mi casa, en la parte de arriba” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como sabe que el ciudadano C.C. ALIAS “PEDRITO” fue quien hirió a su hermano en dás pasados? CONTESTO: “PORQUE YO LO VI” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quienes eran los otros sujetos que estaban en compañía de C.C. ALIAS “PEDRITO” al momento en que se efectuara el ataque armado, hecho en el que resultara lesionado su hermano? CONTESTO: “Yo me enfoque mas en C.C. que era al que conocía, pero a los demás no los conozco…” (Sic) (Mayúsculas del Cuerpo Policial).

Consta en autos que la presente investigación penal tuvo su génesis en fecha 14 de febrero de 2008, en virtud de la aprehensión practicada al ciudadano C.A.C.M., por cuatro funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia, División de Investigaciones, Brigada “C” de la Policía Municipal de Sucre del Estado Miranda, momentos en que realizaban labores de patrullaje por la Zona Colonial de Petare, Calle Miranda, y uno de ellos fue informado por la ciudadana Haiskel C.R.M., que por la zona se encontraba un sujeto apodado “Pedrito”, quien el día 12 de febrero de 2008, le había causado unas heridas, presuntamente con un arma de fuego a su hermano V.J.R.M., quien se encuentra hospitalizado en el Hospital “D.L.”, motivo por el cual procedieron a realizar la mencionada detención del prenombrado imputado de autos.

El 15 de febrero de 2008, el ciudadano C.A.C.M., fue presentado por ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en donde fue acordada la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación de los hechos solicitada por el Ministerio Público, del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, y decretando en contra del referido ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que la defensa en la presente causa recurre contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisados como han sido, los escritos de las partes, la decisión de Instancia, el acta policial y el acta de entrevista a la ciudadana Haiskel C.R.M. se concluye, que en el caso de marras no existen elementos de convicción suficientes para decretar una medida preventiva de privación de libertad contra el ciudadano C.A.C.M., toda vez que resulta insuficiente el solo dicho de la ciudadana Haiskel C.R.M., quien tal y como consta en el acta policial de fecha 14 de febrero de 2008, esta persona les indicó a los funcionarios aprehensores que el referido imputado de autos, fue el sujeto que el día 12 de febrero de 2008, le había causado unas heridas a su hermano presuntamente con un arma de fuego y que por ello se encontraba hospitalizado debido a su estado de salud en el Hospital D.L., de lo cual no hay constancia que se certifique tal hospitalización o la existencia de la víctima supuestamente herida; así mismo, no se materializó en dicha audiencia la denuncia que supuestamente fue formulada ante el C.I.C.P.C. Sub-Delegación El Llanito, por el ciudadano V.M.R., quien es el progenitor de la presunta víctima; ambos, elementos fundamentales y necesarios que no fueron recabados por la Representación Fiscal ante la Juez de Instancia, para constatar la realidad del suceso denunciado por la referida ciudadana.

Igualmente, observa esta Alzada, que al confrontar la entrevista realizada a la ciudadana Haiskel C.R.M., contra el acta policial, se desprende que sus dichos son contradictorios, ya que en la entrevista ella dice que escuchó de cincuenta a sesenta disparos, motivo por el cual se escondió junto con un amigo de su hermano, que se tiró al piso agachándose, luego escucha cuando su hermano gritó que lo hirieron, y posterior a eso escucha que el techo de su casa estaba sonando como si alguien estaba corriendo en el, y como ella había escuchado gritar a su hermano corrió hacia la salida, y al asomarse ve a una distancia de más o menos 6 metros al presunto agresor accionando una pistola, acompañado de tres o cuatro sujetos, posteriormente al realizarle varias preguntas dice que no reconoce a ninguno de los acompañantes, pero en el acta policial dice reconocer a uno que apodan “EL CEJON”, luego que al correr hacia la parte de atrás es cuando ve que viene su hermano golpeado y herido; todos estos dichos llaman poderosamente la atención de esta Sala, en virtud que en este tipo de situación las máximas de experiencias nos indican, que una persona al esconderse por escuchar tantos disparos y encontrarse en riesgo su vida, espera un tiempo preventivo y después es que se asoma al no escuchar ya ninguna detonación, y en la entrevista que se le realiza, la precitada ciudadana dice que se asoma aún cuando este sujeto sigue accionando el arma de fuego, y que ella lo vio pero el no la vio, todo esto son sus dichos, pero nadie más los cuestiona; aunado al hecho de que si ella se encontraba dentro de su casa tirada en el piso y escucha a su hermano gritar que lo hirieron, se pregunta la Alzada: ¿cuando vio que hirieron a su hermano? además ve al sujeto disparando en la salida y no en la parte de atrás que es el lugar por donde viene su hermano herido, a quien hieren en un glúteo y viene golpeado; así mismo ¿si fueron tantos disparos como fue que sólo recibió uno? ¿y como va accionar tantos disparos con una pistola? no hay otros testigos del hecho que ella narra, ni otros elementos de convicción que determinen que fue el ciudadano C.A.C.M. quien hirió a la presunta víctima; de igual manera, se observa, que existe contradicción entre el dicho de la hermana de la víctima y el presunto autor del hecho, ya que en el acta de entrevista esta dice desconocer algún tipo de problema con su hermano y en la audiencia de presentación de detenidos, el imputado afirma que tuvo problemas con su hermano y que la familia de la víctima le tiene rabia porque estudio con ella.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado, que todo lo antes expuesto son elementos que deben ser valorados por el Juzgador, en el momento de decretar una medida privativa de libertad, ya que debemos recordar que en nuestro proceso penal la regla general es el juzgamiento en libertad, salvo las excepciones de Ley; en el caso de marras, no se configuran los tres extremos contenidos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar una medida privativa de libertad, porque las razones que hicieron tomar al Juzgado A-quo tal decisión, se basan sólo en el acta policial que indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y el acta de entrevista de la ciudadana Haiskel C.R.M., que presentó la Representante del Ministerio Público en el Acta de Audiencia de Presentación de Detenidos, sin más pruebas que el dicho de la hermana de la presunta víctima, lo cual estima este Tribunal Colegiado no son elementos de convicción suficientes para que la juzgadora hiciera procedente la medida de coerción, omisión procesal que no puede ser tapada con la transcripción etérea de Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo trató la A-quo, ya que toda invocación jurisprudencial, para que sea lúcida, debe estar dimensionada sobre el hecho concreto, que está claro, nunca quedó precisado en autos.

Es así como se estima pertinente resaltar, que a los fines de decretar cualquiera de las medidas cautelares a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de instancia han de revisar, si están dados los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, deben establecer que se encuentra acreditado: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y para el decreto de la medida mas gravosa, cual es la medida preventiva privativa de libertad, el extremo contenido en el numeral 3° relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

De tal manera que, solo con el cumplimiento de los supuestos antes dichos, pueden imponerse medidas cautelares, y como se indicó ut supra, no existe en autos la certeza requerida que permita afirmar de modo inequívoco que existen fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, pues solo consta un elemento, el cual es el acta policial.

Mas sin embargo, observa esta Sala que el Juez de Control, convalidó la ausencia demostrativa de este particular, sólo se circunscribió a oír a las partes en la audiencia de presentación del imputado, una vez finalizada, procedió a dictar los pronunciamientos, admitiendo una precalificación de un hecho punible, así como en el auto de fundamentación, los elementos de convicción que estimó acreditado para considerar que el imputado cometió el delito con elementos de prueba obtenidos de las actas del expediente.

Al respecto, la Sala no puede dejar desapercibida la actuación de los funcionarios policiales, que detuvieron al imputado de autos, como la del Ministerio Público, que presentó al ciudadano imputado ante el Tribunal de Control, por lo que pasa a realizar varias consideraciones en relación a lo sucedido en este proceso.

Efectivamente, en este caso, se evidencia un total desconocimiento por parte de la Policía Municipal de Sucre del Estado Miranda, de lo dispuesto en nuestra Carta Magna, que establece que la libertad personal es inviolable y que nadie puede ser detenido sino sólo mediante una orden judicial o sorprendido en flagrancia, motivo por el cual en el presente caso, a consideración de esta Alzada se le violentó tal derecho al ciudadano C.A.C.M., porque el órgano policial procedió a realizar la aprehensión del citado ciudadano, sin constatar, ni recabar los elementos de convicción necesarios y urgentes que debió entregar al Ministerio Público, a los fines de que este pudiera acreditar ante el Juzgado A-quo, que ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible en el cual haya participado el imputado, y que mereciera la medida de coerción personal que se le decretó en la audiencia, no se tiene ni siquiera la presencia de testigos, solo existe el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, y el dicho de la ciudadana Haiskel C.R.M., que a juicio de esta Sala resultan insuficientes para decretar una Medida tan gravosa como la Privativa de Libertad, por los motivos explanados anteriormente.

Dicho lo anterior, la Sala hace un llamado a la reflexión en el presente caso por el proceder del órgano policial, debido a que es un ejemplo de lo que ocurría en Venezuela mientras se mantuvo vigente el Código de Enjuiciamiento Criminal, aquellos tiempos en que la policía realizaba sin limitaciones y sin control alguno, aprehensiones sin justificación y sin investigar la realidad de los hechos, lo cual resulta triste siga sucediendo en la actualidad cuando existen medios idóneos establecidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, que nos señalan el procedimiento a seguir en cada caso concreto

En el caso de marras, la actuación de la Policía de Sucre, hace notar que aún existen ciertos organismos policiales siguen desarrollando actividades con desapego a lo dispuesto en la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la libertad individual, no se puede utilizar el sólo hecho de un señalamiento de una persona, para detener a otra, sin haber verificado las circunstancias que determinen su participación en el hecho denunciado, sin embargo, resulta más grave que este asunto suceda frente a Representantes del Ministerio Público, sin que nada hagan por impedir estas irregularidades que vulneran los esfuerzos realizados por el Estado, en el sentido de concientizar a los funcionarios públicos de la obligación que tienen de respetar y hacer respetar los derechos humanos de los ciudadanos.

Ningún hecho en concreto atribuyó el Ministerio Público al imputado. No hay una sola expresión en el acta documentadora de la audiencia de presentación de detenidos, mediante la cual se hubiese especificado cómo presuntamente C.A.C.M., participó en los hechos donde supuestamente resultó herido el ciudadano V.J.R.M., limitándose la Fiscal del proceso a los dichos de la ciudadana Haiskel C.M..

En consecuencia, considera esta Sala que es necesario que el Ministerio Público continúe con la investigación y determine de modo fehaciente que este ciudadano participó o no en el hecho objeto del presente proceso, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

Por lo que, como corolario de lo expuesto, en el presente caso lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juez A Quo en la audiencia oral celebrada en fecha 15-02-08, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.A.C.M., y en su lugar decreta la libertad sin restricción del mismo, en virtud de que no se encuentran satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada S.D.P., Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano CERMEÑO M.C.A..

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control que decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CERMEÑO M.C.A., y en su lugar se acuerda libertad sin restricción del mismo, en virtud de que no se encuentran satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, déjese copia, diarícese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. J.C.G.G.

EL JUEZ INTEGRANTE

Dr. M.G.R.D.

PONENTE

EL JUEZ INTEGRANTE

Dr. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

LA SECRETARIA

ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

En esta misma fecha se registró la decisión, y se dejó copia y se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

JCGG/MGRD/RDGR/EGC/jec.-

Causa No. 2906-08.