Decisión nº 210-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 9 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de Julio de 2010

200° y 151°

Nº 210-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2697

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. S.D.P., en su condición de Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. J.B.U., de fecha 15 de Mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de Mayo de 2010, la ciudadana ABG. S.D.P., en su condición de Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E.S., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO

PRECEPTO AUTORIZANTE DE ESTE RECURSO: Artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

CONCEPTO DEL MOTIVO: En fecha 15-05-2.010, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación, de detenido, el ciudadano Juez 39º en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuyo fundamento fue pronunciado por auto separado en la misma fecha, después de hacer un resumen de lo acontecido en la audiencia de presentación de fecha 15/05/10 y de la transcripción parcial de las catas policiales fundamento su decreto de privativa den los siguientes términos…

Resulta importante señalar, que tres son circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertas, las cuales son concurrentes:

En lo referente a las circunstancias contenidas en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal solo (sic) se limito (sic) a señalar que dicho supuesto se encontraba satisfecho por la pena que podría llegarse a imponer y que a su criterio el imputado podría influir de alguna manera en las personas que tienen conocimiento de los hechos aparecen identificadas en las actas, poniendo en peligro la investigación. Es obligación para el Juez de Control señalar los motivos fundados por los cuales se acreditó en la audiencia el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación lo cual tampoco fue cumplido en el auto que decreta la privación judicial de libertad, y no debemos olvidar que en cada caso concreto es necesario justificar la aplicación de la medida de detención preventiva, pues es una medida contraria al derecho personal de la libertad y al reconocimiento de la condición de inocente del aprehendido.

…a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuada ésta circunstancia por el Ministerio Público, y ello equivale a tanto como considerarlo culpable desde el principio, posición ésta, que quebranta la presunción de inocencia y contraría la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Constitucional relativo a la progresividad de los derechos humanos, cuyo respeto y garantía es obligatorio para los operadores de justicia especialmente.

…en consecuencia, se debe llegar a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia el auto dictad por el Juzgado 21 (sic) de Control carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde se estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

…III

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 39º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano: D.E.S., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente recurso lo admita y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito.

CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Mayo de 2010, el Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Leídas como han sido las actas que integran la presente investigación, escuchados los alegatos de las partes, este Tribunal de Control observa que en actas surge la presunta comisión de un hecho punibles, que merecen pena corporal y sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirlas, como lo son los presuntos delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en estricta concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del ciudadano R.C.. Estos hechos punibles presuntamente tuvieron lugar en fecha 13 de mayo del año 2010, siendo aproximadamente las 05:40 horas de la mañana, dentro de las instalaciones de la estación de servicio PDV “B.V.”, ubicada en la calle principal de B.V., de esta misma ciudad, momento en que el ciudadano R.C., llegó a dicha estación con el fin de surtirle combustible a su vehículo automotor, tipo camioneta, marca Ford, modelo Explorer, color Gris, Placas Nº ADOO8HM, siendo interceptado por tres sujetos, quienes descendieron de un vehículo marca Ford, modelo Eco Sport, color Beige, esgrimiendo sendas armas de fuego e intentando despojarlo del referido vehículo y en cuyo momento la hoy victima quien también se encontraba armado por ser funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, desenfundó su arma de reglamento e intentó frustrar el robo de su vehículo, optando los sujetos activos por efectuarle varios disparos en contra de su integridad física lográndolo lesionar gravemente, y simultáneamente dicha victima repelió la acción de la que era objeto, efectuándoles varios disparos logrando lesionar a uno de ellos. Igualmente, dos de los sujetos logran huir a pie, mientras que el sujeto herido, resultó auxiliado por el chofer de la camioneta Eco Sport antes descrita; mientras tanto la hoy victima es auxiliada y llevada a un centro asistencial de la ciudad, de nombre Clínica Vista Alegre, donde se le logró evidenciar las siguientes heridas: una herida en la región occipital, otra en la región malar derecha, otra en la región nasal, otra en la región escapular izquierda, otra en la región interna del muslo izquierdo y otra en la región posterior del muslo izquierdo, todas semejantes a las producidas por el paso de proyectil disparado por un arma de fuego. En primer lugar: A tenor de lo consagrado en el Numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos anteriormente señalados, aparecen acreditados en las actas, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; de la cual logra inferirse que los funcionarios actuantes, cuando se encontraban de labores de servicio a la en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, donde tuvieron información que en dicho centro ingresó a las 6:00 de la mañana, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. 2.- Con el Acta de Investigación Penal, del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar que ocurrieron los hechos. Igualmente, logra inferirse de dicha actas las características de las presuntas lesiones sufridas por la victima de autos, así como de las circunstancias fácticas de las inspecciones efectuadas, tanto en el lugar de los hechos, donde resultaron incautadas algunas evidencias de interés criminalísticos; así como del vehículo propiedad de la victima. 3.- Con la Planilla de remisión, donde se aprecian las características de cada una de las evidencias incautadas, relacionadas con once conchas de balas percutidas calibre 9 milímetros, dos proyectiles deformados, tres fragmentos de blindajes, un arma de fuego tipo pistola marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros con su respectivo cargador, contentivo de nueve balas del mismo calibre y dos fragmentos de gas impregnados de una sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática. 4.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano F.R.M., quien manifestó haber observado cuando el chofer de la camioneta Ford Explorer, de color beige, llegó a la estación de servicio y resultó interceptado por varios sujetos a bordo de otro vehículo, quienes intentaron despojarlo de la camioneta, presentándose un intercambio de disparos entre ellos, resultando herido el conductor de la camioneta beige, quien presentaba múltiples heridas producidas por los disparos efectuados por los sujetos activos. 5.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano M.D.J.R.A., quien entre otros particulares, manifestó que se encontraba en su residencia, cuando escuchó varios disparos, que provenían de la estación de servicio y al asomarse ve a un señor herido dentro de una camioneta, igualmente logró observar a otro sujeto herido en el piso. 6.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano G.J.G.R., quien entre otros particulares, manifestó que se encontraba en su residencia, cuando igualmente escuchó varios disparos al asomarse por el balcón, logró apreciar a varias personas disparando e la estación de gasolina B.V., resultando heridas dos personas, una de ella logra huir en una camioneta y la otra, se mantenía en el interior de otra camioneta, presentando una herida en la cabeza y estaba ensangrentado. 6.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano J.P.D.R., quien entre, manifestó que se encontraba en su residencia durmiendo, cuando igualmente escuchó múltiples disparos cerca de su casa, al asomarse por la ventana, logró apreciar que estos provenían de la estación de gasolina B.V., igualmente escuchó unos gritos de un sujeto que estaba herido al parecer e una de sus piernas y portando un arma de fuego, quien lograra montarse en una camioneta Eco Sport. Luego dicho entrevistado se acercó al sitio de los hechos y tuvo conocimiento que presuntamente dichos sujetos intentaron robarle la camioneta un ciudadano, quien también resultara lesionado. 7.- Con el Acta de Investigación Penal, del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 39, donde logra inferirse que en la División de Investigación de Homicidios, comparece el funcionarios A.M.F., quien llevó un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709, quien diera a conocer que dicha arma se encuentra asignada al ciudadano R.A.C., Jefe de la División de Búsqueda y Aprehensión, quien aparece como victima en la presente investigación. Siendo que al trasladarse hasta la Clínica Vista Alegre de esta ciudad, donde se encontraba atendido dicha victima, éste le hizo entrega de dicha arma de fuego. 8.-Con el registro de cadena de custodia Nº 1919, de la siguiente evidencia física: un proyectil brindado. El cual guarda relación, con el acta de investigaciones señalada en la presente decisión con el numeral primero. 9.- Con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, Nº 2532, del 13 de Mayo de 2010, efectuado a las siguientes evidencias: un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709 y un proyectil brindado, presuntamente extraído al ciudadano D.E.S.. Pues bien, con los elementos de convicción anteriormente señalados, este órgano jurisdiccional considera acreditados los dos hechos punibles anteriormente señalados, los cuales podrían variar según las resultas de la presente investigación. En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el hoy imputado D.E.S., es el presunto autor o participe de los referidos hechos, tal y como aparece evidenciado de: 1.- Con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; de la cual logra inferirse que los funcionarios actuantes, cuando se encontraban de labores de servicio a la en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, donde tuvieron información que en dicho centro ingresó a las 6:00 de la mañana, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. 2.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano F.R.M., quien manifestó que al llegar al lugar de los hechos logró observar herido el conductor de la camioneta beige, y además tuvo conocimiento que otro sujeto que no estaba presente también había resultado lesionado. 3.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano M.D.J.R.A., quien, manifestó haber observado a un señor herido dentro de una camioneta, igualmente logró observar a otros sujetos heridos, no ubicado en el piso, y otro que gritaba: “causa me jodieron no me dejes morir”, logrando huir este último en una camioneta. 4.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano G.J.G.R., quien manifestó que logró apreciar a varias personas, resultando heridas dos personas, una de ella logra huir en una camioneta, quien previamente portaba un arma de fuego y gritaba que lo auxiliaran. Igualmente, dicho entrevistado, al ser interrogado por el funcionario instructor, responde que el segundo sujeto herido, se encontraba sangrando por el pecho y en las piernas. 5.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano J.P.D.R., quien manifestó que escuchó unos gritos diciendo “…causa, causa…” de un sujeto que estaba herido al parecer en una de sus piernas, además reencontraba con sangre en el lado derecho de su cuerpo y portaba un arma de fuego, quien logró montarse en una camioneta Eco Sport. Pues bien, de las anteriores entrevistas logra colegirse a todas luces, que además de la victima de autos, otra persona resultó también herida como consecuencia de los disparos, en la parte superior de su cuerpo el cual estaba ensangrentado y en una de sus piernas, quien presentaba dificultad para caminar y además también estaban ensangrentadas. Asociadas dichas entrevistas, con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; logra inferirse que minutos después deber ocurrido los hechos objeto de investigación, ingresa en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. De ello finalmente logra colegirse, que existe relación, de las zonas corporales donde resultara lesionado el hoy imputado, con aquellas zonas señaladas por los entrevistados, de la persona que logró huir portando portando un arma de fuego y montándose en una camioneta Ford EcoSprt. 6.- Finalmente debe señalarse, que al apreciarse el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, Nº 2532, del 13 de Mayo de 2010, efectuado a las siguientes evidencias: un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709 y un proyectil brindado, presuntamente extraído al ciudadano D.E.S., se logra colegir a todas luces, que la persona que logró lesionar a este imputado, fue la propia victima, a través de su arma de reglamento antes descrita. En tercer lugar: Del mismo modo, este Tribunal de Control, observa que el Ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto el ciudadano: D.E.S., tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que el delito en Contra de Las Personas objeto de imputación es de mayor entidad, dado que la pena corporal prevista en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 todos de la Ley Sustantiva Penal . Así mismo al valorar la magnitud del presunto daño causado, toda vez que el presunto agente activo lesionó el bien jurídico más apreciado y tutelado por el Estado, como es la salud de varias personas, quienes por resultaron heridas. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría obstaculizarse la búsqueda de la verdad objeto de la presente investigación, por cuanto las personas que tienen conocimiento de los hechos, aparecen identificadas en las actas, las cuales podrían resultar sugestionadas en sus dichos por parte del hoy imputado, alcanzándose posiblemente desvirtuar el conocimiento que poseen de los hechos, siendo obstaculizada así la sana administración de justicia. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación del imputado: D.E.S., es DECRETAR de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3, y Parágrafo primero, artículo (s) 252, numeral (es) 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, y como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgador como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en estricta concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del ciudadano R.C.. Cuarto Lugar: Se acuerda que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 de la norma adjetiva penal. Toda vez que aún faltan actuaciones por practicar en la presente causa, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 de la norma adjetiva penal. DISPOSITIVA: POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: En contra del imputado: D.E.S., plenamente identificado en la presente acta, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en estricta concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del ciudadano R.C.. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se designa como centro de reclusión la Centro Penitenciario de Yare. …”.

En esa misma fecha, el Juez de Primera Instancia publicó fundamentación por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 14 al 24 del presente cuaderno de incidencia, la cual es del siguiente tenor:

A tenor de lo consagrado en el Numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos anteriormente señalados, aparecen acreditados en las actas, con los siguientes elementos de convicción:

…1.- Con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; de la cual logra inferirse que los funcionarios actuantes, cuando se encontraban de labores de servicio a la en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, donde tuvieron información que en dicho centro ingresó a las 6:00 de la mañana, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. 2.- Con el Acta de Investigación Penal, del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar que ocurrieron los hechos. Igualmente, logra inferirse de dicha actas las características de las presuntas lesiones sufridas por la victima de autos, así como de las circunstancias fácticas de las inspecciones efectuadas, tanto en el lugar de los hechos, donde resultaron incautadas algunas evidencias de interés criminalísticos; así como del vehículo propiedad de la victima. 3.- Con la Planilla de remisión, donde se aprecian las características de cada una de las evidencias incautadas, relacionadas con once conchas de balas percutidas calibre 9 milímetros, dos proyectiles deformados, tres fragmentos de blindajes, un arma de fuego tipo pistola marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros con su respectivo cargador, contentivo de nueve balas del mismo calibre y dos fragmentos de gas impregnados de una sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática. 4.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano F.R.M., quien manifestó haber observado cuando el chofer de la camioneta Ford Explorer, de color beige, llegó a la estación de servicio y resultó interceptado por varios sujetos a bordo de otro vehículo, quienes intentaron despojarlo de la camioneta, presentándose un intercambio de disparos entre ellos, resultando herido el conductor de la camioneta beige, quien presentaba múltiples heridas producidas por los disparos efectuados por los sujetos activos. 5.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano M.D.J.R.A., quien entre otros particulares, manifestó que se encontraba en su residencia, cuando escuchó varios disparos, que provenían de la estación de servicio y al asomarse ve a un señor herido dentro de una camioneta, igualmente logró observar a otro sujeto herido en el piso. 6.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano G.J.G.R., quien entre otros particulares, manifestó que se encontraba en su residencia, cuando igualmente escuchó varios disparos al asomarse por el balcón, logró apreciar a varias personas disparando e la estación de gasolina B.V., resultando heridas dos personas, una de ella logra huir en una camioneta y la otra, se mantenía en el interior de otra camioneta, presentando una herida en la cabeza y estaba ensangrentado. 6.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano J.P.D.R., quien entre, manifestó que se encontraba en su residencia durmiendo, cuando igualmente escuchó múltiples disparos cerca de su casa, al asomarse por la ventana, logró apreciar que estos provenían de la estación de gasolina B.V., igualmente escuchó unos gritos de un sujeto que estaba herido al parecer e una de sus piernas y portando un arma de fuego, quien lograra montarse en una camioneta Eco Sport. Luego dicho entrevistado se acercó al sitio de los hechos y tuvo conocimiento que presuntamente dichos sujetos intentaron robarle la camioneta un ciudadano, quien también resultara lesionado. 7.- Con el Acta de Investigación Penal, del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 39, donde logra inferirse que en la División de Investigación de Homicidios, comparece el funcionarios A.M.F., quien llevó un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709, quien diera a conocer que dicha arma se encuentra asignada al ciudadano R.A.C., Jefe de la División de Búsqueda y Aprehensión, quien aparece como victima en la presente investigación. Siendo que al trasladarse hasta la Clínica Vista Alegre de esta ciudad, donde se encontraba atendido dicha victima, éste le hizo entrega de dicha arma de fuego. 8.-Con el registro de cadena de custodia Nº 1919, de la siguiente evidencia física: un proyectil brindado. El cual guarda relación, con el acta de investigaciones señalada en la presente decisión con el numeral primero. 9.- Con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, Nº 2532, del 13 de Mayo de 2010, efectuado a las siguientes evidencias: un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709 y un proyectil brindado, presuntamente extraído al ciudadano D.E.S.. Pues bien, con los elementos de convicción anteriormente señalados, este órgano jurisdiccional considera acreditados los dos hechos punibles anteriormente señalados, los cuales podrían variar según las resultas de la presente investigación.

II

Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el hoy imputado D.E.S., es el presunto autor o participe de los referidos hechos, tal y como aparece evidenciado de:

1.- Con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; de la cual logra inferirse que los funcionarios actuantes, cuando se encontraban de labores de servicio a la en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, donde tuvieron información que en dicho centro ingresó a las 6:00 de la mañana, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. 2.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano F.R.M., quien manifestó que al llegar al lugar de los hechos logró observar herido el conductor de la camioneta beige, y además tuvo conocimiento que otro sujeto que no estaba presente también había resultado lesionado. 3 .- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano M.D.J.R.A., quien manifestó haber observado a un señor herido dentro de una camioneta, igualmente logró observar a otros sujetos heridos, no ubicado en el piso, y otro que gritaba: “causa me jodieron no me dejes morir”, logrando huir este último en una camioneta. 4.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano G.J.G.R., quien manifestó que logró apreciar a varias personas, resultando heridas dos personas, una de ella logra huir en una camioneta, quien previamente portaba un arma de fuego y gritaba que lo auxiliaran. Igualmente, dicho entrevistado, al ser interrogado por el funcionario instructor, responde que el segundo sujeto herido, se encontraba sangrando por el pecho y en las piernas. 5.- Con el Acta de entrevista, aportada el 13 de mayo de 2010, por el ciudadano J.P.D.R., quien manifestó que escuchó unos gritos diciendo “…causa, causa…” de un sujeto que estaba herido al parecer en una de sus piernas, además reencontraba con sangre en el lado derecho de su cuerpo y portaba un arma de fuego, quien logró montarse en una camioneta Eco Sport. Pues bien, de las anteriores entrevistas logra colegirse a todas luces, que además de la victima de autos, otra persona resultó también herida como consecuencia de los disparos, en la parte superior de su cuerpo el cual estaba ensangrentado y en una de sus piernas, quien presentaba dificultad para caminar y además también estaban ensangrentadas. Asociadas dichas entrevistas, con el acta de investigación penal del 13 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a partir del folio 43, donde se evidencian las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del hoy imputado D.E.S.; logra inferirse que minutos después deber ocurrido los hechos objeto de investigación, ingresa en la sede del hospital militar “Doctor Carlos Arvelo”, un ciudadano presentando heridas por arma de fuego, una en la región del hemitorax anterior y otra en el hemitorax posterior y otra en la cara anterior de la pierna izquierda; a quien se le practicara una intervención quirúrgica, extrayéndosele un proyectil blindado. De ello finalmente logra colegirse, que existe relación, de las zonas corporales donde resultara lesionado el hoy imputado, con aquellas zonas señaladas por los entrevistados, de la persona que logró huir portando portando un arma de fuego y montándose en una camioneta Ford EcoSprt. 6.- Finalmente debe señalarse, que al apreciarse el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, Nº 2532, del 13 de Mayo de 2010, efectuado a las siguientes evidencias: un arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAF-709 y un proyectil brindado, presuntamente extraído al ciudadano D.E.S., se logra colegir a todas luces, que la persona que logró lesionar a este imputado, fue la propia victima, a través de su arma de reglamento antes descrita…”

III

Del mismo modo, este Tribunal de Control, observa que el Ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias:

Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto el ciudadano: D.E.S., tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que el delito en Contra de Las Personas objeto de imputación es de mayor entidad, dado que la pena corporal prevista en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 todos de la Ley Sustantiva Penal . Así mismo al valorar la magnitud del presunto daño causado, toda vez que el presunto agente activo lesionó el bien jurídico más apreciado y tutelado por el Estado, como es la salud de varias personas, quienes por resultaron heridas. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría obstaculizarse la búsqueda de la verdad objeto de la presente investigación, por cuanto las personas que tienen conocimiento de los hechos, aparecen identificadas en las actas, las cuales podrían resultar sugestionadas en sus dichos por parte del hoy imputado, alcanzándose posiblemente desvirtuar el conocimiento que poseen de los hechos, siendo obstaculizada así la sana administración de justicia.

Según, VASQUEZ, MAGALY, en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, 2007, la posible fuga del imputado o la obstaculización de la verdad (periculum in mora) podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la detención “el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre”, de allí que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias.

Igualmente, este Tribunal observa tal como se hizo referencia anteriormente, que en términos generales los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran alcanzado, como vía excepcional a lo estatuido en el artículo 243 ejusdem; a lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1423, expediente 07-0820, bajo ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES…

En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación del imputado: D.E.S., es DECRETAR de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3, y Parágrafo primero, artículo (s) 252, numeral (es) 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, y como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgador como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en estricta concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del ciudadano R.C..

Se acuerda que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 de la norma adjetiva penal, en relación al artículo 280 ejusdem, toda vez que aún faltan actuaciones por practicar en la presente causa, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 de la norma adjetiva penal. Y ASI SE DECLARA

DISPOSITIVA:

POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: En contra del imputado: D.E.S., plenamente identificado en la presente actas, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en estricta concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo, en perjuicio del ciudadano R.C.. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se designa como centro de reclusión la Centro Penitenciario de Yare. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario declarándose con lugar la solicitud Fiscal conforme lo hiciera en virtud de lo previsto en el artículo 373, en relación con el artículo 280. Ejusdem TERCERO. Líbrese la respectiva notificación al órgano aprehensor, designándose como custodia del referido imputado mientras permanezca en este Centro Asistencial, a funcionarios adscritos a la Comisaría F.d.M.d. la Policía Metropolitana, remitiéndosele adjunto a oficio la respectiva Boleta de Encarcelación.

CAPÍTULO III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 09/06/2010, el ciudadano DR. A.M.G.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda, actuando en colaboración de la Fiscalía Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Juez A-quo, contestación al escrito recursivo en los siguientes términos:

…En primer lugar se evidencia claramente de la lectura tanto de la Audiencia de Presentación de Detenidos de fecha 15-05-2010 y del Auto Fundado de la misma dictado en la referida fecha, que el Juez 39º de Control tomó en cuenta a los f.d.D. la Medida Privación Judicial de la Libertad los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de sustentar tal argumento procedo a esgrimirlos uno por uno, en tal sentido esta vindicta pública observó que se encuentran suficientemente el numeral primero del artículo 250, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad tal y como consta en autos el ciudadano hoy imputado D.E.S. se le precalificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo (sic) 405 y 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotores, así mismo se evidencia plenamente autos que la acción penal se encuentra evidentemente prescrita debido a que los hechos objeto de la imposición (sic) de la medida privativa de libertad ocurrieron en fecha 13 de Mayo del 2010, siendo puesto el referido ciudadano a la orden del Tribunal 39º de Control el día 15 de Mayo del 2010, fecha en la (sic) impuso la medida privativa de libertad, en tal sentido a criterio de quien suscribe no opera en ninguna de sus modalidades la prescripción.

Ciudadanos Magistrados consta en autos igualmente que el numeral segundo (2º) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue valorado por el Juez 39º de Control al momento de imponer y fundamentar la Medida Privativa de Libertad, pero a los fines de ilustrar a este Tribunal de alzado (sic) procedo a mencionar los elementos de convicción que motivaron a esta vindicta a solicitar la Medida Judicial Privativa de Libertad son:

1) Acta de Entrevista tomada al ciudadano F.S.R.M..-

2) Acta de Entrevista tomada al ciudadano M.J.R.A..-

3) Acta de Entrevista tomada al ciudadano G.J.G.R..

4) Acta de Entrevista tomada al ciudadano J.N.P.D.R..

5) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana ESTAFANIA (SIC) E.S..

6) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana S.M.Y.C..

7) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana KARENIS DEL VALLE GUZMÁN.

8) Acta de Entrevista tomada al ciudadano H.A.J.A..

9) Experticia Balística signada bajo el Nº 9700-018-2532, practicada en fecha 13-05-2010 al imputado D.E.S. donde se deja constancia que se le extrae un proyectil del arma de fuego de la víctima, dicha experticia se encuentra suscrita por la División Balística (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Se evidencia ciudadanos Magistrado (sic) que el Juez A quo valora el numeral tercero (3º) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer y fundamentar la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, debido a que el mismo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por esta Representación Fiscal la cual fue por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo (sic) 405 y 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores (sic), si nos remitimos a la norma sustantiva penal y al verificar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse es evidente que al otorgársele al hoy imputado D.E.S. una Medida (sic) menos gravosa el mismo podría evadir el proceso hasta obstaculizarlo, es decir imposibilitaría las resultas de la búsqueda de la verdad e inclusive las del acto concreto de investigación.

El Juez de Primera Instancia sustento su auto fundado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral (sic) 2º, 3º y Parágrafo Primero en consecuencia me permito transcribir el precitado artículo y restar en negrillas los numerales aplicado por el Juzgador así como el parágrafo primero…

El Juez A quo al fundamentar su decisión uso como sustento jurídico el artículo antes transcrito específicamente en el numeral segundo 2 del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la magnitud del daño causado por cuanto el hoy imputado D.E.S. con su acción vulnero (sic) uno de los derecho (sic) jurídicos tutelado (sic) por nuestro legislador debido a que la victima (sic) pudo perder la vida producto como producto (sic) de la ejecución de un ilícito penal precalificado. Así mismo el Juez 39º de Control demuestra la magnitud del daño causado previsto en el numeral 3º precitado (sic) articulo (sic) 251 debido a que la victima (sic) estuvo apunto de a (sic) perder la vida al momento de ser interceptada por el hoy imputado para despojarla vehiculo (sic) que conducía para el momento. Por último en lo que se refiere al contenido del artículo 251 el Juez de Primera Instancia indico (sic) en la recurrida que fundamentaba la Medida Privativa de Libertad dictada en el Parágrafo Primero de dicha norma en virtud de que la pena que podría llegar a imponerse excede en su limite máximo es igual o superior a diez años tal es caso (sic) que el tipo penal precalificado es el delito HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo (sic) 405 y 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotores.

A los fines de concluir todo el acervo jurídico alegado por el Juez de Control permito transcribir el contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

En lo que respecta al contenido del citado articulo (sic) el Juez de la recurrida se sustenta en el mismo debido a que es evidente desde todo punto de vista el peligro de obstaculización en el que podría incurrir el imputado D.E.S., por cuanto el tipo penal precalificado es de una gran entidad.

En razón de todos los alegatos de hecho y derecho antes expuestos es por lo que este Representante Fiscal le solicita muy respetuosamente ciudadanos Magistrados DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensor Publica Nº 73º DRA. S.D.P. del ciudadano D.E.S., en contra de la decisión de fecha 15 de Mayo de 2.010 dictado por el Tribunal Trigésimo Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

En este sentido se hace necesario invocar el contenido del artículo 284 del Código Penal…

En el caso que nos ocupa, se debe señalar que el delito atribuido al imputado ciudadano D.E.S., fue el de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo (sic) 405 y 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotores, en tal sentido dicho delito complejo, pluriofensivo, dirigido contra la propiedad y puso en riesgo la vida de la víctima, al extremo que cuando con violencia se obtiene, en mucho casos, como resultado la muerte del agraviado, garantías estas protegidas constitucionalmente.

…Constitucionalmente, los derechos de la víctima tienen el mismo rango que los del imputado, por lo que no entiende quien aquí suscribe las razones por las que continuamente se pretende atropellarlos en beneficio del imputado.

En ningún momento se le ha violentado el derecho a la defensa al imputado, y tampoco se le ha impedido a su defensa el ejercicio de sus funciones en beneficio de su patrocinado. Al momento de la realización de la audiencia para escuchar al imputado, se le informó del hecho que se le atribuía en forma detallada, así como la tipificación jurídica que este ameritaba y las razones por las que se le solicitó medida judicial privativa de libertad, todo lo que fue recogido por el acta levantada a los efectos de dar constancia de su realización, y que fuera firmada tanto por el imputado como por su defensa.

PETITORIO

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho aducidos en el presente escrito, que solicito, muy respetuosamente, de esa Honorable Corte de Apelaciones, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensora Publica (sic) Nº 73º DRA. S.D.P. del ciudadano D.E.S., en contra de la decisión de fecha 15 de Mayo de 2.010 dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas… mediante el que se les decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con el contenido de los artículos 250, 251 en sus ordinales 2º, 3º y parágrafo primero en concordancia con el 252, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta (sic) que, evidentemente pudiera variar en cualquier momento, pudiendo la defensa solicitar la reconsideración de la medida tantas veces como lo estime pertinente.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La ciudadana ABG. S.D.P., en su condición de Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E.S., impugna la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. J.B.U., de fecha 15 de Mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido; tomando como basamento legal de su escrito recursivo que el Juez A-quo no acreditó el contenido de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así las cosas, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso planteado de la siguiente manera:

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

.

El 15 de Mayo del año que discurre, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual el Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita, constatando que el ciudadano D.E.S., fue puesto a la orden de dicho Tribunal por considerarlo presuntamente responsable en la comisión del hecho punible de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, en concordancia con el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor, el cual contrae una pena que supera los diez (10) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; supuesto éste que comparte esta Alzada.

Igualmente, tenemos que de conformidad con lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, existen suficientes elementos de convicción que nos ayudan comprobar que el imputado de autos, es cómplice del hecho punible antes citado, tales como:

1. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13 de Mayo de 2010. (Folios 02 al 07 de la causa principal).

2. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13 de Mayo de 2010. (Folios 19 y 20 de la causa principal).

3. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano F.S.R.M., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 21 al 24).

4. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano M.D.J.R.C., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 25 al 28).

5. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano G.J.G.R., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 29 al 32).

6. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13 de Mayo de 2010. (folios 34 y 35 de la causa principal).

7. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.N.P.D.R., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 37 al 40).

8. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13 de Mayo de 2010. (folios 41 y 42 de la causa principal).

9. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13 de Mayo de 2010, mediante la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se originó la aprehensión. (folios 43 al 45 de la causa principal).

10. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.A.Y.G., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 75 al 78).

11. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano H.A.J.A., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 14/05/2010. (Folios 81 y 82)

12. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano S.A.M.G., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 14/05/2010. (Folios 83 al 85).

13. Registro de Cadena de Custodia Nº 1920 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 87).

14. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano G.A.R.H., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 14/05/2010. (Folios 89 al 93).

15. Resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación de Balística Nº 9700-018-2532, de fecha 13/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 94 y 95 de la causa principal).

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló el recurrente

Precisado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a examinar el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, observándose que el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos al hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable.

Siendo así las cosas, se observa que el Juez 39º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló motivadamente en su primer pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede como ya se dijo a los diez (10) años, lo que materializa inmediatamente el peligro de fuga.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad

.

• Sentencia Nº 1421:

La necesidad de aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado

.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto al delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la Recurrida, el cual la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño causado, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se presume que el ciudadano D.E.S., podría influir en la presente investigación negativamente, comportándose de una manera desleal y reticente, así como también podría influenciar sobre los testigos o victimas, a fin que informen falsamente, ya que mucho de los testigos son ubicables en la Estación de Servicio de B.V., lugar éste donde ocurrieron los hechos objeto del presente proceso. Destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la víctima en el presente caso es el ciudadano R.C., siendo un hecho público y notorio que el mismo tiene rango de Sub-Comisario Jefe de la División de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual hace evidente su localización.

Ahora bien, el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. S.D.P., en su condición de Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. J.B.U., de fecha 15 de Mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO V

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. S.D.P., en su condición de Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano D.E.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. J.B.U., de fecha 15 de Mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2697

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.