Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 10 de abril de 2008

197 ° y 149

Exp. N° 2390-2008 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.B. C, en su condición de defensor de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., contra la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de febrero de 2008, donde se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida ciudadana, por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS , previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, decisión esta tomada en la audiencia de presentación de la imputada, y el delito de ESTAFA en el auto motivado.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho D.B. C, en su condición de defensor de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de febrero de 2008, señalando lo siguiente:

… (omisis) Capitulo I

DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y A UNA JUSTICIA TRANSPARENTE

Considera esta defensa que en virtud de que las violaciones incurridas en las acciones y omisiones a las que se contrae el presente escrito de apelación, afectan de manera especial el derecho al debido proceso, al derecho a la defensa y una justicia transparente, CABE ENTONCES REALIZAR PREVIAMENTE UNA REFLEXIÓN DE ESTRICTO ORDEN JURÍDICO, SOBRE TALES DERECHOS, LO CUAL HAGO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurídicas que la reglamentan son susceptible de ser violadas,. Por ello, el derecho procesal penal, por el hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un Derecho Público, con todas las consecuencias que esto acarrea; es decir: sus normas son de orden público, no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas y son de imperativo cumplimiento.

La importancia del Derecho procesal, es extraordinaria, puesto que por una parte regula el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, administrar justicia; y por otra parte, establece el conjunto de principios que deben encausar, garantizar y hacer efectiva la protección de los legítimos derechos de los particulares-

De tal manera, los derecho procesales, por emanar de normas jurídicas procesales, son derechos públicos y no privados, y siendo los derechos invocados como violados, expresamente contemplados en nuestra Carta Magna, entonces, son oponibles al mismo Estado, y por ser éste el interesado, no puede configurarse un consentimiento expreso o tácito, por parte de aquel que resulte afectado por esas violaciones.

Por otro lado, por estar precisamente involucrado el Orden Público, tampoco el tiempo puede ejercer sobre tales derechos, el efecto que surte sobre otros derechos, como podría ser, entre otros, la convalidación de actos, la prescripción y/o la caducidad. Dicho esto, debemos entender que los actos procesales realizados por el Juez, ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social. Por ello, nuestra constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos. Diques éstos que fueron vulnerados desde el inicio de las investigaciones en perjuicio de nuestro defendido, y que se materializa en las omisiones y acciones incurridas por el Órgano Policial, el Ministerio Público y el Juez de Control, por ser violatorias por omisiones indebidas y por actos usurpados, de todos y cada uno de los derechos invocados.

Por ello, cuando la Instancia de Control Jurisdiccional, ejercita un poder que no le compete, a través de una acción y/o una omisión incurre entonces en exceso de poder ya que dirige su acto a la obtención de un fin que no es el asignado a su potestad. Lo mismo puede decirse si el juez, atribuyéndose un poder discrecional que la ley no le concede, pronuncie u omite una providencia, sea esta a favor o en contra del reo, como en efecto sucedió en este caso, lo cual hicieron los jueces de control, en detrimento de los derechos procesales que asisten a nuestro defendido.

De tal manera, nos encontramos ante un exceso de poder en todos aquellos casos en que en el acto se ejercite un poder que la ley no atribuye a quien lo realiza, siendo precisamente los casos invocados en el presente escrito, un evidente exceso de poder por parte de los Tribunales de Control, y, una usurpación de funciones cometidas por el Órgano Policial, y por la conducta omisiva y activa del Ministerio Público, quienes infringieron una situación jurídica en la que el Estado está interesado en reestablecerla.

No puede concebirse el derecho sin un deber correlativo, ni tampoco es dado concebir el derecho sin la idea del respeto que legítimamente debe inspirar, pues si el reconocimiento o el desconocimiento del derecho de uno dependiese del capricho de los demás, el derecho no sería derecho. Esta creencia en que los derechos deben inspirar legítimo respeto, constituye a su vez, el derecho a la tranquilidad jurídica del individuo y de la sociedad.

En ese sentido, cabe traer a colación la sentencia de A.C. N°. 029, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala constitucional, de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. (omisis).

Igualmente, también a manera de ilustración y sin perder el carácter obligante de los criterios contenidas en las mismas, cabe traer a colación parte de la sentencia N°. 099 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, de fecha 15 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera, donde se interpreta con meridiana claridad lo que debe entenderse por Derecho a la Defensa. (omisis).

Por ultimo, el derecho a una Justicia Transparente se encuentra establecido en el artículo 26 y es retomado nuevamente en el artículo 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el artículo 26 de nuestra Carta Magna, establece:

(omisis).

El artículo 257 ejusdem: (omisis).

En ese orden de ideas, esa Sala constitucional, en jurisprudencia pacífica y continua ha sostenido reiteradamente lo que debe entenderse por justicia transparente: (omisis).

Entendidos los conceptos constitucionales de los derechos invocados, tal y como los interpreta nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, nos avocaremos a desarrollar in concreto, la presente fundamentación del recurso de apelación interpuesto, de manera detallada y sosteniendo de una u otra manera en cada alegato, todas y cada una de las concepciones anteriormente citadas.

CAPÍTULO II

DE LA VIOLACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 1° Y 5° DE NUESTRA CARTA MAGNA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 125 NUMERALES 1°, 3° Y 9°, 125,128,129,130,134 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN LA QUE INCURRE.

En el Código Orgánico Procesal Penal, existen una serie de normas adjetivas relativas al imputado, de las cuales debemos citar las siguientes: (omisis).

Por otro lado, dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal: (omisis).

En ese sentido, todo aquel que sea señalado como autor o participe de un hecho punible por algún acto de procedimiento, que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa.

En el caso de autos tenemos que mi defendida, tal como se desprende del mismo dicho de la Fiscal Octava con Competencia Nacional del Ministerio Público, expresado en la audiencia para oír a mi representada, ésta última habría rendido una supuesta declaración en su presencia, sin estar asistida de un abogado de confianza, debidamente juramentado, o en su defecto de un defensor público de presos.

Tal afirmación me la permito en virtud del registro de la audiencia de presentación de mi representada que se llevo a cabo en fecha 23 de febrero de 2008, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando señala: “ (…) el Ministerio Público realizó un allanamiento previa orden de un Tribunal, no logrando incautar nada aun cuando ella misma había manifestado que tenía unas tarjetas en su casa (…) la misma a obstaculizado la investigación, por que (sic) ella manifestó que tenía esas tarjetas en su casa y luego no las encuentran es por lo que pido se dicte una Medida Judicial Preventiva de Libertad (…)”.

De tal manera y haciendo abstracción de lo que afirma la Representación Fiscal en lo atinente a lo que pudo haber manifestado mi representada; lo cierto es que en todo caso y de no mentir la Representación Fiscal, la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., habría declarado desasistida de abogado, por ante la Fiscal Octava Nacional del Ministerio Público, lo cual vicia de nulidad absoluta su aprehensión, y consecuencialmente la audiencia de presentación por haber sido presentada mediante una aprehensión ilegítima.

En ese orden de ideas, debemos tener presente que una vez adquirida la cualidad de imputado, el Código Orgánico Procesal Penal, le reconoce al ciudadano KARELINA DEL C.A.P., como sujeto procesal que tiene la condición de parte, una serie de derechos y garantías establecidas a su favor, bien en la constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela, derechos y garantías éstos que fueron inobservados por el Órgano Policial y aceptada tal inobservancia constitucional y legal, por la Representación Fiscal.

Por ello, en cuanto a la declaración que rindiera todo imputado durante la etapa preparatoria, es claro que éste debe rendirla ante el funcionario del Ministerio Público, encargado de la investigación, tal y como lo establecen los artículos 130 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal y deberá ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, en atención a lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “(omisis)”.

Tal derecho constitucional siguen regulados en los artículos 131, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pasamos a transcribir: “(omisis)”.

Estos derechos del imputado fueron conculcados, toda vez que en ningún momento fue impuesta mi patrocinada del precepto constitucional (artículo 49, ordinal 5°, en concordancia con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal); sin embargo, para el caso de que se quiera argumentar que si fue impuesta de sus derechos en virtud de lo plasmado en el acta policial que encabeza las actuaciones, lo cierto es que, en todo caso y evento, que la declaración fue rendida sin asistencia ni representación jurídica, agravándose el hecho por haberse supuestamente realizado frente a la Fiscal Octavo Nacional del Ministerio Público, lo que hace censurable su conducta, violatoria no solo de la constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, sino de la propia normativa que rige la institución que representa.

En el caso que nos ocupa, en ningún momento se le informó al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaban, lo cual, por imperativo legal, ha debido hacerse constar en el acta de declaración, la cual, por demás, ni siquiera consta en el legajo de actuaciones presentado por el Ministerio Público en la audiencia de Presentación, a EXCEPCIÓN DEL PROPIO DICHO DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL.

Asimismo se le conculcó el derecho a la defensa, garantizado constitucionalmente y en Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el imputado tiene derecho, a partir del primer acto de procedimiento, a nombrar como defensor a un abogado de su confianza, y de no hacerlo, deberá el juez designarle un defensor publico tal y como lo establecen los artículos 137 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 125 numeral 3 ejusdem.

Debemos tener claro que, la presencia del defensor en el proceso no está marcada por una inactividad, sino que tiene o debe tener una intervención activa, al punto que podrá dirigir al imputado las preguntas que considere pertinentes tal y como lo señala el transcrito artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el Código adjetivo reconoce al defensor desde la fase preparatoria su participación en salvaguarda de los derechos y garantías del imputado, al punto que puede examinar las actuaciones realizadas por el Fiscal en esa primera fase del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, tales derechos y garantías constitucionales fueron reiteradamente violentados al imputado, con anuencia tácita o explícita del Fiscal del Ministerio Público, y sin que el Juez de Control que conoció de las actuaciones, remediaran la situación, haciendo caso omiso a una específica competencia que les asigna el Código Orgánico Procesal Penal de: “….hacer respectar las garantías procesales…”. Art. 64, y a la función de control judicial que implica hacer respetar: “…los principios y garantías establecidos en el código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…” (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), todo lo cual afecta de nulidad la sentencia que aquí se recurre.

Todo este cúmulo de violaciones, por si solas e independientemente, de ser suficientes para declarar una nulidad absoluta, en virtud de que la declaración rendida por la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., la hubiere realizado sin la debida asistencia y representación de su abogado defensor, y sin tener acceso a las actas del proceso, todo ello conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que reputa nulidades absolutas: “ …aquellas concerniente a intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en éste Código, la Constitución…las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Ciudadanos Jueces que conocerán en alzada del presente recurso de apelación; de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal el proceso se inicia de tres formas, a saber: (omisis).

Ante cualesquiera de esas tres formas de dar inicio a la investigación penal, el Ministerio Público dicta una providencia mediante la cual ordena la apertura de la misma y queda abierta la fase preparatoria, en la que según lo establecido en el artículo 172 ejusdem, todos los días serán hábiles, y la cual tendrá por objeto investigar el o los hechos punibles, a los fines de la preparación del juicio oral y publico “ mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal”, así como las pruebas para la defensa del imputado.

Dicho esto, debemos acotar que las actuaciones iniciales llevadas a cabo por los funcionarios policiales actuantes y pertenecientes a la INSPECTORIA GENRAL DE LA ONIDEZ, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señalados en el acta policial cursante a los folios que van del 2 al 6, además de la participación directa y material de la Fiscal Octava Nacional del Ministerio Público, adolecen de una serie de vicios inconvelidables, que conculcaron de manera clara y sin lugar a dudas los derechos al debido proceso y al Derecho a la Defensa; los cuales al haber sido remediados por la Jueza Décimo Tercera de Control, hace nula, no solo la audiencia de presentación de mi representada con todos los pronunciamientos que en ella se produjeron, sino también la aprehensión policial.

La afirmación que antecede obedece a que la FISCAL OCTAVA NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO, emitió un auto de inicio de investigación, el cual cursa al folio 204, fechada 22 de febrero de 2008, con la leyenda “ORDEN DE INICIO N° 016-08”, la cual, en parte transcrita, es del tenor siguiente: “Omisis”.

En ese sentido, cabe traer a colación que tal como se desprende del legajo de actuaciones, la Fiscal Octava Nacional, participó en las actuaciones que se produjeron en la sede de la Inspectoría General de la ONIDEZ, las cuales terminaron en una privación de libertad sin la existencia de flagrancia alguna y sin que mediara una orden judicial.

La afirmación que me permito, sobre la inexistencia de flagrancia alguna, se fortalece cuando la Fiscal Octava Nacional, ordenó el inicio de la investigación, tal como se desprende de la providencia cursante al folio 204 presente legajo anteriormente citado y transcrita en parte.

Así las cosas y en virtud de lo anteriormente señalado, es evidente que inicialmente la Representación Fiscal, se encontraba en pleno conocimiento sobre la inexistencia de flagrancia alguna, lo cual hace incomprensible la razón que la pudo haber motivado para presentar a mi representada por ante la Jurisdicción de Control, como si se tratara de una delito sorprendido in fraganti. Además, estando presente la Fiscal Octava Nacional en el decurso de los acontecimientos que culminaron con la aprehensión de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., resulta obvio concluir, además que así debio ser, que la Fiscal Octava Nacional del Ministerio Público, como dueña de la investigación, desde el primer momento asumió la Dirección y Coordinación de la misma, lo que hace inentendible que esa Representación Fiscal, tratara de falsear los hechos acontecidos, haciendo uso de una serie de subterfugios, que mas adelante especificaré, todo ello, con el objeto de que se le privara de su libertad personal a mi representada, tal y como acontenció.

Por otro lado, a debido advertir la Juez Décimo Tercera de control, que la ciudadana FISCAL OCTAVA NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO, desarrolló una actividad, un poco obscura, respecto a los hechos y circunstancias por ella presentados en la audiencia celebrada el pasado 23 de febrero del 2008, como lo fueron los que a continuación paso a desglosar:

I.- Señala el Acta Policial en referencia, y así lo corroboró la Fiscal Octava Nacional del Ministerio Público, en la audiencia de presentación que los hechos acontecidos en los que fue aprehendida mi representada, tuvieron lugar en fecha 22 de febrero de 2088. Sin embargo, si nos vamos al Acta de allanamiento, la cual cursa a los folios 192 y 193, la misma está fechada 21 de febrero de 2008 a las 11:30 de la noche; visita domiciliaria ésta que se practicó en la residencia de mi patrocinada, la cual comparte con sus padres, su abuela BELEN y su hermana KATHERINE y fue practicada por funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Así las cosas, es evidente que mi representada no mintió cuando señaló en la audiencia para ser escuchada, que tales hechos acontecieron el día jueves 21 de febrero de 2008.

Tal situación podría entenderse a la ligera, como un simple error material; sin embargo, en criterio de quien aquí defiende, ello responde a un intento fallido de la Representación Fiscal, de adecuar las actuaciones a sus propios intereses, los cuales a todas luces se encuentran reñidos con la función que como garante de la Constitución, las leyes de la República y demás convenios Internacionales, debe observar el Ministerio Público.

(omisis) se encontró a la orden del Ministerio Público desde la 4:02 horas de la tarde, del día 21 de febrero de 2008, y desde ese momento empezaba a correr el lapso de 36 horas que le otorga la ley adjetiva, para presentarla, si ese era su deseo, ante un Juez de Control.

En otras palabras, la Fiscal Octavo del Ministerio Público tenía un lapso para presentar a mi representada por ante la jurisdicción de Control, si así lo creyere conveniente, que fenecía el día sábado 23 de febrero a las 4:02 horas de la mañana. No obstante ello, la solicitud de presentación de la ciudadana KARELINA DEL C.A., fue realizada por la Representación Fiscal a las 01:25 horas de la tarde, de ese mismo día, fuera del lapso legal.

(omisis) De lo anterior se concluye, que dadas las diversas manipulaciones que se han suscitado en el decurso del procedimiento, era imposible detrminar la circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimiento que concluyeron con la aprehensión de mi defendida, situación esta que al no ser remediada por la honorable Juez Décima Tercera de Control, afecta a todas luces la decisión que aquí se recurre, viciándola de nulidad absoluta por ser violatoria al debido proceso, a un justicia transparente y al derecho a la derecho a la defensa.

CAPITULO IV

DE LA INEXISTENCIA DE UN P.D.A.T. RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO, GENERADORA DE UNA C.I.D.F.R..

La función primordial del estado es la de garantizar el armonioso desarrollo de la sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenómenos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismo legales adecuados. Por ello, tales hechos lesivos son recogidos en normas positivas que los prohíbe, respaldando esa prohibición con una amenaza de inusitada gravedad: LA SANCION. Así, la descripción que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del legislador, es lo que conocemos como “ TIPO PENAL”.

Dicho esto, debemos entender por tipo LA ABSTRACTA DESCRIPCIÓN QUE EL LEGISLADOR HACE DE UNA CONDUCTA HUMANA REPROCHABLE Y PUNIBLE. De ahí que la TIPIFICDAD ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, politico y social de la LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo DIQUES AL ARBITRIO ESTATAL, EVITANDO QUE ALGUIEN SUFRA MENGUA DE SUS DERECHOS SIN MOTIVO LEGAL PREVIO O QUE SEA JUZGADO SIN LA COBERTURA DE LOS REQUISITOS PREESTABLECIDOS.

Es tal la importancia de los TIPOS PENALES, que el JUEZ NO PODRÁ enjuiciar como ilícitos, so pena de incurrir el mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecuen a alguno de ellos, aún cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral.

Bajo este presupuesto la ley penal define el hecho punible de forma inequívoca, de manera que se eviten ambigüedades y obscuridades, pudiendo así diferenciarse una figura delictiva de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a sus elementos integrantes.

En ese orden de ideas, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento descrito en la ley como delito, y ese hecho llega al conocimiento del Estado por intermedio del Juez, debe este comprobar ante todo, si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo legal determinado.

Este proceso de comprobación, es lo que se denomina P.D.A.T., lo cual no es otra cosa que el juicio de valor que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra o no subsumirse en un tipo penal especifico.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera alegre y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, se ha subsumido un hecho, supuestamente especifico, como lo es el de haber tenido en su poder mi representada, unas tarjetas de crédito, que pertenecen a familiares y amigos, para pretender que ello es suficiente para subsumir tales hechos y circunstancias en el delito de ESTAFA y de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, ello si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal, es restrictiva, tal y como lo ordena el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, a todas luces emerge que tanto el Ministerio Público, como la Juez de Control, omitieron el p.d.a.t. del hecho investigado.

Lo anteriormente expuesto, se lo ha permitido la defensa, en atención a que a su criterio, lo que acontece en el presente proceso, de una u otra forma, nos ha acontecido a nosotros mismos, bien, cuando hemos sido blanco de calumnias injuriosas o cuando nuestra honestidad y rectitud, por una u otra razón, se ha puesto en tela de juicio, pero, claro está, sin la gravedad de las consecuencia que ahora pesan sobre mi defendida KARELINA A.P..

Sin tratar de inmiscuirme en la autonomía de los jueces, se hace necesario invocar el criterio de nuestro m.T. que sostiene que esa autonomía no es discrecional sino funcional. Así las cosas, la Juez de Control, actuando de manera idéntica al Ministerio Público, no plasmó en la decisión que aquí ser recurre, el proceso discursivo mediante al cual pudo haber llegado, por una parte, a la certidumbre sobre la existencia de los delitos imputados y precalificados por el Ministerio Público, en tanto y en cuanto, no se aportó en el legajo de actuaciones, elemento de convicción alguno, sobre los artificios o medios que hubiere utilizado o desarrollado mi representada, para sorprender la buena f.d.B. del Tesoro. Por otra parte, tampoco plasmó el proceso discursivo atinente a la supuesta utilización de tarjetas inteligentes pertenecientes a terceros, sin al anuencia de éstos; además, que no existe, en todo caso y evento, ningún elemento de convicción que pudiere llevar al intelecto de juzgador alguno, la existencia de tales perjuicios, tanto el del Banco del Tesoro, como de terceros propietarios de las tarjetas inteligentes.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los hechos específicos colectados por el Ministerio Público como supuesta evidencias de los ilícitos penales atribuidos a mi representada, constituyen a todas luces “ HECHOS ATÍPICOS”, afirmación ésta que resulta del cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código anal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes.

En el presente caso estamos en presencia de unos hechos, los cuales resulta imposible, desde una óptica jurídica, encuadrarlos en alguna norma penal, y menos aún, en los tipo penales que definen la ESTAFA y la OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS.

Según la jurisprudencia de nuestro m.T., se detrmina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral. En el presente caso, el Juez de Control omitió considerar y valorar, que no se dan las condiciones necesarias paras establecer no solo la corporeidad delictual, sino que menos aún, responsabilidad alguna, por parte de quien aquí defiendo.

En el caso especifico del Banco del Tesoro, tal y como lo sostuvo el ciudadano M.L.J.A. “(…) trabajador del departamento de Investigaciones del Banco del Tesoro (sic) manifestando que en el banco del tesoro (sic) (…) se estaba llevando a cabo una averiguación sobre el destino de unas tarjetas de crédito, que se encontraban sobre giradas (sic) y había sido imposible contactar a sus titulares (…)”, se trata de una situación meramente mercantil. En otras palabras, los hechos que imputo la Representación Fiscal, no son de naturaleza penal, sino que los mismos responden a un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, por parte de los tarjeta-habientes del Banco del Tesoro, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles. Por ello, las solas circunstancias sobre el como y el por que, les fueron otorgadas tales tarjetas de crédito a los funcionarios de la ONIDEZ, de manera masiva y sin la cobertura de los requisitos tradicionales que se exigen para ello, escapa a la esfera penal, además de que en todo caso, tales hechos circunstancias son totalmente ajenas a la responsabilidad civil y mercantil, y menos aún penal, de mi representada.

Por todo lo expuesto, solicito que una vez admitida el presente recurso de apelación, sea declarado con lugar y se orden la inmediata libertad de mi representada, la cual ha sido violentada de manera flagrante por la decisión que en este escrito se recurre

.

- II-

ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 17 de marzo de 2008, la profesional del derecho A.M.C.R., en su condición de Fiscal Quincuagésima Séptima Auxiliar del Área Metropolitana de Caracas en colaboración con la Fiscalía Octava a Nivel Nacional, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., en los siguientes pronunciamientos:

…(omisis) Ahora bien, señala el abogado apelante en su escrito de apelación como punto previo una síntesis la cual denomina ANTECEDENTES de a su parecer como sucedieron los hechos, para luego caer en el capitulo primero denominado de los Derechos al Debido Proceso, a la defensa y una justicia transparente donde pretende realizar una cátedra de Derecho Penal, de acuerdo a los hechos sin mayor explicación ni compresión de porque el mismo considera que se violento el debido proceso, dejando de un lado así, el verdadero motivo de apelación referente a la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

Al respecto es importante aclarar y sobre todo en consideración a lo explanado por el recurrente que evidentemente no estamos en presencia de una violación del debido proceso, y menos aun de una no aplicación de una justicia transparente, ni de la vulneración de el derecho a la defensa, como se quiere reflejar, en virtud de que, tanto el órgano jurisdiccional como el órgano policial y el manisterio público actuaron con estricto cumplimiento a las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, pudiéndose evidenciar de la simple lectura verdadera de las actas que comprenden el presente expediente.

Luego el apelante se refiere a un capitulo dos, basado en la supuesta violación del precepto constitucional y del derecho a la defensa y asistencia jurídica del imputado, sobre este particular en principio es importante aclarar que no existe tal violación que se pretende hacer ver, debido a que efectivamente se desprende de las actas que comprenden el presente expediente que la imputada KARELINA DEL C.A.P., desde el inicio de la investigación estuvo asistida de su defensor de confianza, así como tuvo conocimiento claro y especifico del hecho que se le imputo y por el cual se le esta procesando y sobre todo no existe la mal llamada declaración informativa a que hace referencia el defensor de la misma, ya que al hacer un análisis minucioso de las actas, se ve claramente que la única declaración que existe de la imputada es la realizada ante el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Á.M.d.C., en presencia de las partes.

En ese mismo orden de ideas tenemos, que evidentemente no existe la mal llamada declaración informativa, en presencia de la fiscalía y por ende no existe violación alguna de los artículos 130 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se desprende de las actas que la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., haya declarado en prsencia de la fiscal Octava del Ministerio Público antes de ser presentada ante el Tribunal de Control como lo pretende hacer ver el abogado defensor de la imputada de autos, sino que por el contrario lo que existe es una exposición del Ministerio Público referida a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la mencionada imputada.

Por otra parte extraña y sorprende al Ministerio Publico esa afirmación de declaración informativa, en esta época y en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo en razón de ella esta fiscalía debe manifestar igualmente que de la declaración formal como imputada que hiciera la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., ante el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en presencia de las partes, la misma nunca manifestó que antes de ella había declarado, por lo que no se entiende de donde el abogado apelante intenta hacer ver a los honorables magistrados que han de conocer del presente recurso, que dicha ciudadana declaró sin asistencia ni representación jurídica.

Además, tenemos que claramente se desprende de las actas que la imputada KARELINA DEL C.A.P., fue debidamente impuesta del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5° y de los demás derechos que le consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a saber los establecidos en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe un acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores donde se deja expresa constancia de ello así como un acta de derechos de imputados debidamente firmada por la misma. Que d.f.d. cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico a favor de los imputados, por lo que mal podría decretarse la nulidad absoluta de las actuaciones en virtud de que las mismas fueron hechas con estricto apego a nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Por ultimo el abogado apelante hace referencia a un capítulo tercero denominado de la Inexistencia de un p.d.a.t. respecto al delito imputado, en ello es pertinente señalar que el Ministerio Público al momento de realizar la presentación de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., ante el juzgado de control competente indico las circunstancias de modo tiempo y lugar de la ocurrencia de ese hecho que trajo como consecuencia la aprehensión definitiva de la ciudadana imputada.

Es el caso que el Ministerio Publico considero que la conducta desplegada por la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., se subsume en los tipos penales establecido en los artículos 462 ordinal 1° del Código Penal vigente, como lo es la ESTAFA y 15 de la Ley Especial Sobre Delitos Informaticos, referente a la OBETENCION (sic) INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, ello en base y fundamento a las actas policiales que rielan al expediente original, evidencias incautadas, así como testimonio de los funcionarios, actuantes, testigo y funcionario del banco del tesoro entre otros.

Por ultimo considera el Ministerio Público, que cabe señalar que al Juez la ley le atribuye una de las mas importantes funciones publicas como es la administración de justicia, la cual a juicio de la suscritas debe hacerse con prontitud, serenidad de juicio, y sobre todo teniendo presente, las implicaciones que para la sociedad tendrá la decisión que adopta.

Es importante, y más aún en esta época, que se tenga en cuenta el interés del conglomerado social y los altos valores correctivos colocados en lugar prioritario en la escala que rige el desenvolvimiento en comunidad.

Cierto es, que una de las garantías más importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delito, la privación de libertad es una medida cautelar necesaria que permite asegurar el fin del proceso, y garantizar a la sociedad y en particular a la victima, que en el caso concreto se administrará una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en la ley cuando corresponda.

CAPITULO III

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente que se declare sin lugar la apelación que interpusiera el abogado D.B., Defensor de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23/02/2008, mediante la cual decretó la privación preventiva de Libertad de su defendida, y se ratifique la decisión impugnada

.

- III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral para oír al imputado en fecha 23 de Febrero del presente año, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

…(omisis) En vista de lo antes expuesto y al encontrarnos frente a la presunta comisión de un hecho punible contra la fe publica, perseguible de oficio, se le indico a la ciudadana CARILINA, que quedaría retenida para ser puesta a la orden de la Fiscal 8° del Ministerio Público, con Competencia Plena en Materia de Identificación y Extranjería…dentro del plazo legal por lo que se impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

. En razón de estos hechos la representante del Ministerio Público precalificó en la audiencia oral los hechos como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y OBTENCICON (sic) INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informaticos, solicitando la privación judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 artículo 251 peligro de fuga y artículo 252 Peligro de Obstaculización todos de la Ley adjetiva penal.

Lo expuesto anteriormente, a juicio de este Tribunal constituye elementos suficientes para acordar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, toda vez que los mismos evidencian que la imputada ha sido autora y participe en el hecho antes descrito. Respecto a la precalificación fiscal fue acogida por este Tribunal la cual en el transcurso de la investigación podría cambiar, toda vez que las circunstancias del caso se subsumen en el supuesto de la norma, ya que el agente activo con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro en este caso el Banco del Tesoro lo induce en error procurando para si un provecho injusto con perjuicio ajeno, en detrimento de una entidad autónoma que tiene interés el Estado.

En tal sentido habiendo constatado este juzgado las evidencias y los elementos de convicción en los cuales se apoya la solicitud fiscal, anteriormente transcritos, hacen procedente acordar: Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° por cuanto el delito imputado merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, y fundados elementos de convicción para estimar que la aprehendida, ciudadana KARELINA DEL C.A.P., ha sido autora del delito de ESTAFA, que le ha sido imputado en este primer acto de la investigación tal como lo establece el numeral 2° de dicho artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos estos entre otros las copias de las fotografías tomadas a los objetos incautados a la mencionada ciudadana los cuales cursan en actas, habida cuenta que dicha ciudadana fue aprehendida por las autoridades publicas como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose que estamos en presencia de un delito flagrante toda vez que según el acta policial que riela a los folios (2, 3, 4, 5, 6) de las actuaciones, se le incauta en su cartera de color negra de asas (omisis), en relación al numeral 3, toda vez que se evidencia un peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse ya que su límite superior es de 06 años de prisión, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo primero, con la determinación del domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponerse en el caso la cual en su limite superior es de 06 años de prisión y la magnitud del daño causado; artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que podría influir en la víctima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación.

Este juzgado con apoyo en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que consagran la justicia constitucional que compete a todos los jueces de la República para lo cual deberán velar por el cabal cumplimiento de la Constitución y las garantías procesales y la facultad de dictar en la fase preparatoria las medidas de coerción que fueren pertinentes, ha constatado que el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales y fue puesto a la orden de este juzgado inmediatamente antes de las 48 horas, razón por la cual se dio cumplimiento a la garantía constitucional a que se refiere el artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna, y el artículo 49 ibídem, así mismo se evidencia de autos que al momento de la aprehensión la imputada fue impuesta de los derechos constitucionales y procesales que le asisten, previstos en el artículo 49 ordinal 5° de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia al folio 186 de las actuaciones.

Con apoyo a los hechos narrados que constan en las actas del expediente, y por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que se acuerda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2°, 3 y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P.. ASI SE DECIDE”.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Verificadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Alega el abogado D.B. C, en su condición de defensor privado de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., que impugna la decisión de fecha 23 de Febrero de 2008, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de su defendida, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, el primero de ellos previsto en el Código Penal Vigente y el segundo en la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Banco del Tesoro y del Estado Venezolano.

Señala el recurrente en su escrito, que observa una falta absoluta de adecuación típica de los hechos con respecto a los tipos penales pre-calificados, circunstancia esta que redunda en la presunta detención flagrante de su defendida pues, 1.-Señala el acta policial en referencia, y así lo corroboró la Fiscal Octava Nacional del Ministerio Público, en la audiencia de presentación, que los hechos acontecidos en los que fue aprehendida su representada, tuvieron lugar en fecha 22 de febrero de 2008. Sin embargo, al remitirnos al acta de allanamiento, la cual cursa a los folios 192 y 193, la misma está fechada 21 de febrero de 2008 a las 11:30 de la noche; visita domiciliaria ésta que se practicó en la residencia de su patrocinada, la cual comparte con sus padres, su abuela BELEN y su hermana KATHERINE, la cual fue practicada por funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Así las cosas, es evidente que su representada no mintió cuando señaló en la audiencia para ser escuchada, que tales hechos acontecieron el día jueves 21 de febrero de 2008.

Señala el apelante que tal situación podría entenderse a la ligera, como un simple error material; sin embargo, ello responde a un intento fallido de la Representación Fiscal, de adecuar las actuaciones a sus propios intéreses, los cuales a todas luces se encuentran reñidos con la función que como garante de la Constitución, las leyes de la República y demás Convenios Internacionales, debe observar el Ministerio Público. (Folio 27).

Manifestó que su defendida rindió una supuesta declaración sin estar asistida de un abogado de confianza.

Indicó además la violación al debido proceso, por cuanto su defendida fue presentada por ante el tribunal de control fuera de lapso, ya que se encontró a la orden del Ministerio Público desde la 4:02 horas de la tarde, del día 21 de febrero de 2008, y desde ese momento empezaba a correr el lapso de 36 horas que le otorga la ley adjetiva, para presentarla, si ese era su deseo, ante un Juez de Control.

En otras palabras, la Fiscal Octavo del Ministerio Público tenía un lapso para presentar a su representada por ante la jurisdicción de Control, si así lo creyere conveniente, que fenecía el día sábado 23 de febrero a las 4:02 horas de la mañana. No obstante ello, la solicitud de presentación de la ciudadana KARELINA DEL C.A., fue realizada por la Representación Fiscal a las 01:25 horas de la tarde, de ese mismo día, fuera del lapso legal. (Folio 28).

Por otro lado señaló el abogado que en el presente caso estamos en presencia de unos hechos, los cuales resulta imposible, desde una óptica jurídica, encuadrarlos en alguna norma penal, y menos aún, en los tipo penales que definen la ESTAFA y la OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS.

Pretende: El recurrente le sea otorgada la libertad plena a su defendida.

Para resolver pasa la Sala a examinar las actas de las cuales constató:

En primer lugar, que por error material la recurrida en el auto motivado, obvió agregar el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, pre-calificación esta acogida en la audiencia al momento de dictar el pronunciamiento, y en el auto motivado, cuando refiere acogerse a la pre-calificación dada por la representante Fiscal, sin embargo, dicho error material, no es suficiente para decretar la nulidad de dicha decisión, ya que del escrito presentado por la defensa, el mismo recurre el pronunciamiento dictado en la audiencia de fecha 23-2-2008, en la cual se hace mención de los dos tipos penales, y sus argumentos de defensa descansan sobre la subsunción de los hechos, de los referidos delitos.

Así las cosas tenemos que a los folios 208 al 232 del expediente signado con el numero 2390-2006 (Aa) S-6 nomenclatura de esta Sala cursa acta de audiencia de presentación para oír a la imputada de fecha 23 de febrero de 2008, donde se acordó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana: KARELINA DEL C.A.P., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, por considerar que están llenos los extremos legales del artículo 250 ejusdem.

De lo precedentemente examinado procede la Sala a revisar la norma adjetiva correspondiente apreciando:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omisis).

Ahora bien para decretar la medida privativa preventiva de libertad, debe existir la solicitud del Ministerio Público, y deberá acreditar la existencia de:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De tal manera, que no exige la mencionada norma, plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible; ya que ello deviene del curso del proceso, es decir, con la realización del juicio oral y público, y con el debate de las pruebas se determinará la culpabilidad de una persona especifica o su inocencia, lo contrario sería subvertir el orden procesal y la violación al principio de la presunción de inocencia, por lo tanto, el hecho de que en esta fase del proceso, se cuente con tan solo la diligencia policial realizada por el funcionario J.A.M.M., folios 2 al 6 del expediente, no significa que se pueda colegir en esta etapa del proceso, que dicho elemento no aporta mayor convicción, ya que de las investigaciones subsiguientes las circunstancias pueden sufrir modificación al punto de que la imputada de autos pueda demostrar su inocencia, o el Ministerio Público pueda lograr elementos suficientes que la incrimine o la excluyan de la participación de los hechos.

En atención a lo anterior observamos que a los folios 220 al 232 cursantes al presente cuaderno de incidencia, corre inserto el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana KARELINA DEL C.A.P. del cual observamos entre otras cosas:

“ (OMISIS) EN FECHA 22 DE Febrero Del presente año, funcionarios de la Inspectoría General de la ONIDEX, siendo las 12:40 horas de la madrugada, comparece por ante ese Despacho el funcionario J.A.M.M., adscrito a esa Inspectoría General de los Servicios de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, quien de conformidad con lo establecido en los artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 21 de la ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “ …encontrándome en la sede de esta Inspectoría General de la ONIDEZ, en labores inherentes al servicio, en compañía del ciudadano Inspector General de los Servicios ONIDEZ, comisario DISIP F.O.F., hizo acto de presencia en horas de la tarde, el ciudadano: M.L.J.A., trabajador del Departamento de Investigaciones del Banco del Tesoro, manifestando que el Banco del Tesoro, para el cual labora en el Departamento de Investigaciones, se estaba llevando a cabo una averiguación sobre el destino de unas tarjetas de crédito, que se encontraban sobre giradas y había sido imposible contactar a sus titulares, las cuales aparecían siendo retiradas por una ciudadana de nombre A.P.K.D.C., quien trabaja en esta Institución aproximadamente a las 04:02 minutos de la tarde, se apersono la ciudadana Fiscal (8°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena Dra. M.G., con la finalidad de revisar expediente llevados por ante este Despacho, por cuanto se tiene información que la mencionada funcionaria tiene un su cartera tarjetas de crédito del Banco del Tesoro para entregarlas a sus conocidos, se le notifico lo que estaba ocurriendo y que esta ciudadana laboraba en esta Inspectoría General, razón por la cual se procedió a ubicar dos testigos en las adyacencias de la ONIDEX los cuales fueron identificados de la manera siguiente: LADERA R.J.F. (omisis) y SOLORZANO R.G.D. (omisis) y de los funcionarios FREDERIX O.F. Y G.A.Y., de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le conmino a la ciudadana A.P.K.D.C.…que expusiera lo contentivo de su cartera de color negra de asas, en presencia de los testigos y referidas personas se localizó lo siguiente: (omisis). En vista de lo antes expuesto y al encontrarnos frente a la presunta comisión de un hecho punible contra la fe pública, perseguible de oficio, se le indico a la ciudadana CARILINA, que quedaría retenida para ser puesta a la orden de la Fiscal 8° del Ministerio Público, con competencia Plena en Materia de Identificación y Extranjería…dentro del plazo legal por lo que se impuso de sus derechos y garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En razón de estos hechos la representante del Ministerio Público precalificó en la audiencia oral los hechos como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal y OBTENCICON INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informaticos, solicitando la privación judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 artículo 251 peligro de fuga y artículo 252 Peligro de Obstaculización todos de la Ley adjetiva penal.

Lo expuesto anteriormente, a juicio de este Tribunal constituye elementos suficientes para acordar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, toda vez que los mismos evidencian que la imputada ha sido autora y participe en el hecho antes descrito. Respecto a la precalificación fiscal fue acogida por este Tribunal la cual en el transcurso de la investigación podría cambiar, toda vez que las circunstancias del caso se subsumen en el supuesto de la norma, ya que el agente activo con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro en este caso el Banco del Tesoro lo induce en error procurando para si un provecho injusto con perjuicio ajeno, en detrimento de una entidad autónoma que tiene interés el Estado.

En tal sentido habiendo constatado este juzgado las evidencias y los elementos de convicción en los cuales se apoya la solicitud fiscal, anteriormente transcritos, hacen procedente acordar: Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° por cuanto el delito imputado merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, y fundados elementos de convicción para estimar que la aprehendida, ciudadana KARELINA DEL C.A.P., ha sido autora del delito de ESTAFA, que le ha sido imputado en este primer acto de la investigación tal como lo establece el numeral 2° de dicho artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos estos entre otros las copias de las fotografías tomadas a los objetos incautados a la mencionada ciudadana los cuales cursan en actas, habida cuenta que dicha ciudadana fue aprehendida por las autoridades publicas como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose que estamos en presencia de un delito flagrante toda vez que según el acta policial que riela a los folios (2, 3, 4, 5, 6) de las actuaciones, se le incauta en su cartera de color negra de asas (omisis), en relación al numeral 3, toda vez que se evidencia un peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse ya que su límite superior es de 06 años de prisión, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo primero, con la determinación del domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponerse en el caso la cual en su limite superior es de 06 años de prisión y la magnitud del daño causado; artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que podría influir en la víctima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación.

Este juzgado con apoyo en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que consagran la justicia constitucional que compete a todos los jueces de la República para lo cual deberán velar por el cabal cumplimiento de la Constitución y las garantías procesales y la facultad de dictar en la fase preparatoria las medidas de coerción que fueren pertinentes, ha constatado que el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales y fue puesto a la orden de este juzgado inmediatamente antes de las 48 horas, razón por la cual se dio cumplimiento a la garantía constitucional a que se refiere el artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna, y el artículo 49 ibídem, así mismo se evidencia de autos que al momento de la aprehensión la imputada fue impuesta de los derechos constitucionales y procesales que le asisten, previstos en el artículo 49 ordinal 5° de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia al folio 186 de las actuaciones. (Folio 221, 222, 227 al 229, 230 al 231).

Es así como se observa que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinó que de las actuaciones insertas al expediente surgen fundados elementos de convicción para considerar como presunta autora o partícipe a la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., como imputada de autos.

Así mismo considera esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, 3; ya que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción los cuales se aprecian en el acta policial que se encuentra inserta al folio 2 del expediente, así como de los elementos acreditados y agregados a los autos, localizados presuntamente a la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., al momento de su aprehensión, los cuales rielan desde el folio 7 al 185 del expediente, de estos surgen elementos de convicción suficientes para considerar que la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., es la presunta autora o partícipe del hecho que se le imputa.

Revisada como fue la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia la Sala que a la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., la representante del Ministerio Público le precalificó los hechos mencionados como ESTAFA, previsto en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, lo cual fue acogido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, observa la Sala que en atención al artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal, la imputada de autos dada su condición de funcionaria, podría destruir, modificar, ocultar elementos de convicción, así como influir en los testigos para que se comporten de manera reticente, poniendo en peligro la investigación y por lo tanto este Órgano Colegiado no acoge el peligro de fuga, pero si el de Obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la falta absoluta de adecuación típica de los hechos en los tipos penales acogidos por la recurrida, considera la Sala que estamos en el inicio del proceso y las circunstancias pueden sufrir modificaciones de acuerdo al resultado que arroje la investigación por lo tanto los hechos acreditados por la Vindicta Pública, pueden ser perfectamente subsumidos en la norma acogida por la recurrida en consecuencia la razón no asiste al apelante. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, en lo que respecta a la violación de la declaración de la imputada, sin estar asistida de la defensa técnica, así como a la presentación de la misma por ante el Tribunal de control fuera de lapso, observa la Sala:

- En primer lugar, la única declaración que se aprecia en autos, fue la rendida en la audiencia de presentación y la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., se encontraba asistida de su abogado de confianza.

- En segundo lugar, tal como lo refiere el recurrente, si tomamos como un error material la fecha de presentación de la imputada, considerando la hora que señala el mismo en su escrito, 4:02 horas de la mañana del día 23-2-2008, resulta por demás obvio que la misma no podía ser presentada a esa hora en razón de ello, no aprecia este Órgano Colegiado violación alguna ni constitución ni procesal.

En consecuencia y en virtud de lo examinado anteriormente, este Tribunal Colegiado desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que le sea otorgada la libertad plena a la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., por cuanto quienes aquí decidimos consideramos que no fue detenida por los funcionarios con violación a la garantía de la libertad individual prevista en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco constató la Sala violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación de la imputada donde se le decretó Medida Privativa de Libertad, a la pre citada ciudadana por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos. ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en las razones de hecho, y de derecho expuestas, considera esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.B., en su condición de defensor de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., en la audiencia para oír al imputado de fecha 23 de Febrero de 2008, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 1 y 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.B., en su condición de defensor de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., en la audiencia para oír al imputado de fecha 23 de Febrero de 2008, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 1 y 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

M.M.

LA JUEZ

GLORIA PINHO

LA JUEZ

PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC/yngrid.-

EXP. N° 2390-2008 (Aa)-S-6.-