Decisión nº PJ0112011000038 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 6 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, seis (06) de marzo del año 2012

201º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: GP02-L-2008-002373

PARTE DEMANDANTE: D.M.Q.

APODERADAS JUDICIALES DEMANDANTES: H.M.H. y J.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 62.118 y 33.751.-

PARTE DEMANDADA:

CONSORCIO G&O, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el No. 06, Tomo 1-C, de fecha 9 de abril de 2003.

APODERADOS JUDICIALES: R.P., G.G.M., P.D.R., A.G. y J.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 9.298, 69.322, 69.324, 69.323 y 74.148

INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IAFE) DE LA REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, organismo regido por el Decreto 6.069 con rango, valor y fuerza de Ley del Transporte Ferroviario Nacional de fecha 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del decreto No. 7.513 de fecha 22 de junio de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010.

APODERADOS JUDICIALES: A.D., J.G., E.M., C.M., J.R., C.U., V.M., E.M., T.P., C.H., B.T., S.M., C.R., F.D.M., M.W., M.T., VANESSA AGUILERA, HEPSIE HURTADO, GERMANY LAVARRERA, A.A., J.B. y L.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 123.267, 13.731, 27.482, 97.032, 48.187, 80.966, 127.873, 117.873, 117.136, 116.643, 17.555, 13.047, 30.725, 142.044, 124.030, 123.462, 145.127, 57.776, 143.528, 119.363, 158.642, 121.084 y 144.632.-

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO

I

Se inició el presente juicio en fecha 17 de noviembre de 2008, por auto de fecha 19 de noviembre de 2008 el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con sede en Valencia instó a la parte actora a la corrección del libelo de la demanda por no llenarse los requisitos establecidos en el numeral 3º, contemplado en el primer aparte del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitiéndose a través de auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2008. Una vez concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, el referido Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de juicio, recayendo para su conocimiento a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Luego de sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, en fecha 22 de febrero de 2012, se sentenció la causa oralmente declarando PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA contra CONSORCIO G&O y; SIN LUGAR LA DEMANDA contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IAFE).

El 29 de febrero del 2012, se dictó auto acordando suspender la causa por un lapso de 05 días hábiles, a solicitud de ambas partes en la presente causa, abogado J.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y J.M. apoderado judicial de la demandada Consorcio G&O, C.A. Razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar, cursantes a los folios “1 al 14” del expediente, la parte accionante alega:

o Que en fecha 01 de octubre de 2004, ingresó a la empresa CONSORCIO G&O, empresa contratada por el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE) de la República Bolivariana de Venezuela, para la construcción del nuevo proyecto ferrocarrilero en Venezuela, tramo Puerto Cabello-La Encrucijada.

o Que ocupaba el cargo de Inspectora de Seguridad Industrial en el tramo Trincheras, sector Guaremal, siendo las actividades realizadas dentro de la empresa entre otras, la de evaluar las condiciones de seguridad imperantes en el medio laboral e informar al Superintendente de Seguridad, Higiene y Ambiente de la empresa, Ingeniero F.P..

o Que cumplía una jornada diurna desde las siete de la mañana (07:00am.) hasta las siete de la noche (07:00pm.) y que realizaba recorrido diario dentro del área de las instalaciones, construcciones realizadas por la empresa y en los talleres, que impartía instrucciones propias de seguridad industrial al personal adscrito por la empresa de la zona, etc.

o Que en fecha 16 de abril de 2005, siendo aproximadamente las once de la mañana (11:00am.) se encontraba en el puesto de enfermería de la empresa, que de allí salió para dirigirse a un sendero o trocha para satisfacer una necesidad fisiológica a la intemperie, por cuanto la empresa no cuenta con baños para damas.

o Que siguiendo el camino accidentado para encontrar un sitio adecuado, se resbaló sufriendo la caída sobre las rodillas que en definitiva resultaron muy afectadas.

o Que desde ese accidente, el dolor le impide la movilización normal y buen funcionamiento de las mismas.

o Que logró ponerse en pié y dirigirse hasta el puesto de enfermería de la empresa, participando el accidente que le ocurrió, que sin embargo, no le prescribieron medicamento alguno para el dolor; que le manifestaron los presentes, que no podían hacer nada por cuanto no eran médicos.

o Que a las dos de tarde (02:00pm.) hizo acto de presencia el Ingeniero F.P. en compañía del Doctor J.B. médico traumatólogo que presta servicio para la empresa, quien luego de revisarle el área afectada, es decir, las dos rodillas, le prescribe un analgésico de nombre Ibuprofeno, medicamento que calma el dolor, que ésa situación le permitió continuar con sus labores hasta las cinco de la tarde (5:00pm.).

o Que cuando el dolor en sus rodillas afectadas por causa del accidente se hace más intenso por haberse extinguido la acción del medicamento, se retiró a su casa donde estuvo todo el fin de semana.

o Que el lunes 18 de abril de 2005, se dirigió a consulta traumatológica en el Ambulatorio de Naguanagua, como consecuencia de la gran molestia que le afectaba por causa del accidente laboral sufrido, que le produjo adormecimiento de las piernas y que soportó dolor en la zona afectada con adormecimiento de las pantorrillas

o Acota que, durante el año de 1999 fue sometida a intervención quirúrgica en los meniscos de ambas rodillas; y que sin embargo, cuando fue sometida a revisión y evaluación médica por parte del médico J.V. (contratado por la empresa), éste determinó que estaba en condiciones aptas para cumplir sus labores para las cuales fue contratada, es decir, que aprobó lo exámenes de pre-empleo.

o Que una vez realizados los exámenes correspondientes en el Ambulatorio de Naguanagua, le prescriben reposo médico como consecuencia de la inmovilidad de sus rodillas, que le informan que, obligatoriamente debía someterse al uso de rodilleras articuladas en ambas piernas y que asumió el uso de rodillera articulada para una rodilla.

o Que el costo de las mismas es sumamente alto para su condición de asalariada, que personalmente debió hacer los gastos pertinentes y que al no contar con los recursos necesarios, no pudo cumplir con las prescripciones médicas a cabalidad.

o Que tampoco recibió ayuda por parte de la empresa para lograr los objetivos trazados por parte de los médicos traumatológicos que conocieron de su estado como consecuencia del accidente laboral que le dejó discapacitada parcialmente para trabajar.

o Que sin embargo, en vista de su situación económica, se dirigió a la empresa a objeto de solicitarles le concedieran un préstamo para financiarse la colocación de las rodilleras prescritas y que la solicitud fue infructuosa.

o Que el día miércoles 27 de abril de 2005, se sometió a una resonancia magnética, cuyo costo fue pagado íntegramente por ella con sus propios recursos y que arrojó como resultado, la inmediata intervención quirúrgica en ambas rodillas por daño causado como consecuencia del accidente laboral sufrido.

o Que en fecha 18 de agosto de 2005, acudió al Auto mercado de S.L., a solicitar presupuesto para obtener dos (2) rodilleras, que le emitieron el presupuesto para una (1) rodillera, pero que aún así no podía adquirirlas por no contar con el dinero.

o Que en fecha 02 de mayo de 2005, se dirigió a la empresa para comunicarles su situación y así mismo para hacerles entrega de la carta aval de la compañía GAMMASIGMA, C.A. con la cual tenía contratada una Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.)

o Que pasados cinco (05) meses, en fecha 14 de septiembre de 2005, recibió comunicación de la empresa aseguradora informándole la no aprobación de la carta aval presentada por los siguientes motivos: 1) Por no cumplir con el lapso establecido de duración como asegurada de dieciocho (18) semanas de haber contratado la P.d.S. 2) Por enfermedad preexistente y congénita aparecida durante la Póliza.

o Que coincidencialmente en reunión que sostuvo con el Jefe de Personal o de Recursos Humanos, ciudadano J.H. le comunicó que la empresa no sabía como podían ayudarle y que le sugirió que acudiera al Hospital Carabobo para que la intervinieran quirúrgicamente o que acudiera a consulta con los médicos cubanos que estos le remitieran a Cuba para su intervención quirúrgica.

o Que oportunamente solicitó a la empresa un préstamo para el alquiler de un equipo especial para hacer cirugía artroscòpica, comprar rodilleras especiales por cuanto la intervendría en el ambulatorio Guada Lacao la Doctora Y.M., y que la empresa jamás le respondió ni positiva ni negativamente lo que considera una burla hacia su persona, sugerencias sin fundamento profesional ni ético.

o Que continuó de reposo según prescripción médica, que para reincorporarse a sus labores habituales debía esperar órdenes del médico fisiatra del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) donde asistió a consulta con el médico Doctor G.M. en fecha 12 de julio de 2005.

o Que siguiendo el tratamiento médico ordenado, acudió a consulta médica en fecha 16 de mayo de 2006 con los médicos traumatólogos R.M.J.G. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obteniendo como resultado autorización para incorporarse a sus labores habituales en la empresa, y que dicha orden la entregó acompañada con la emanada de INPSASEL en fecha 21 de abril de 2006, que definen ciertos impedimentos o limitaciones para cumplir con las actividades y que prescribieron además evaluaciones periódicas para determinar su desempeño orgánico.

o Que en fecha 27 de abril de 2005, fue sometida a Resonancia Magnética de Rodilla Derecha, concluyendo en lo siguiente: “IMAGEN QUE SUGIEREN PEQUEÑO ISLOTE OSEO A NIVEL DEL CONDILO FEMORAL EXTERNO DEL LADO DERECHO. / LOS CAMBIOS DESCRITOS A NIVEL DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO MEDIAL PUDIERAN ESTAR EN RELACIÒN A FRACTURA A DICHO NIVEL Y AMERITA CORELACIONAR CON ANTECEDENTE NO DISPONIBLE” y que fue suscrito por la Dra. M.A.S., Médico Radiólogo CERMAVAL, Valencia, Estado Carabobo.

o Que en fecha 10 de mayo de 2005, la ciudadana L.I.C., titular de la cédula de identidad no. V-9.161.957, Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrita a la Unidad de Supervisión de Valencia de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo en atención a la orden de Servicio No. 11505205, efectuó visita de Inspección a la empresa CONSORCIO G&O, en las Instalaciones de la obra del Ferrocarril, Tramo 2, Frente Guaremal, Trincheras, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, donde se constató la prestación de servicios por la empresa CONSTRUCTORA RIPA, C.A. subcontratista de la empresa CONSORCIO G&O.

o Que en fecha 13 de mayo de 2005, la ciudadana L.T.C., efectuó visita de Inspección a la empresa CONSORCIO G&O, en las Instalaciones del Ferrocarril, Municipio San Diego, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo, en concordancia con el artículo 590 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 258 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, donde fue atendida por el Coordinador de Seguridad Industrial, ciudadano V.C., titular de la cédula de identidad No. V-5.153.910 y el Analista de Personal C.L., titular de la cédula de identidad No. V-10.669.063 y que procedió a levantar un ACTA DE VISITA DE INSPECCIÒN y que en la cual se evidencia, la cantidad de trabajadores que conforman la plantilla de trabajadores de la empresa y que así mismo, el acto supervisorio se comenzó en fecha 10 de mayo de 2005 en el área de Guaremal, que se describe respecto del área de seguridad e higiene, área laboral y de seguridad social.

o Que con fecha 07 de septiembre de 2005, Pro. C-659/2005, la Sociedad de Corretaje de seguros GAMMASIGMA C.A. remitió comunicación a la empresa G&O quien la recibió en fecha 14 de septiembre de 2005 y que se refiere a documentación médica original y carta emitida por Seguros Guayana donde rechaza la solicitud de Carta Aval solicitada por las razones siguientes: “CLAUSULA DECIMA SEGUNDA – PLAZOS DE ESPERA. “Todos los asegurados tienen derecho a disfrutar de los beneficios de ésta póliza, una vez transcurridos los plazos de espera que se especifica a continuación: “Punto Nro. 4 “Se indemnizaran después de haber cumplido ciento ocho (108) semanas de permanencia en la Póliza de enfermedades preexistentes congénitas que hayan aparecido durante la vigencia de la P.L. no poder darles satisfactorias al respecto, quedamos de ustedes. Suscribe M.d.R.. Gerencia de Seguros de Personas. Sucursal Caracas.”

o Que en fecha 12 de julio de 2005, acudió al servicio de Medicina Ocupacional DIRESAT – CARABOBO – COJEDES y que dirigen como sinopsis del caso: paciente portadora de condromalacia bilateral, que a pesar de su mejoría, la trabajadora se enfrentará a condiciones altas de exigencia para su estado, que por lo tanto, hasta tanto no supere ese problema, no se encontrará apta para trabajar en el área contratada, y que fue suscrita por el Doctor M.R., Clave No. 31107.

o Que con fecha 21 de abril de 2006, la Doctora S.C.O.M.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, remite oficio No. 000427 al ciudadano Representante Legal de CONSORCIO G&O donde se le informa que la ciudadana D.M.Q., con historia clínica 19.701 acudió para ser evaluada en su capacidad de trabajo, y que presenta Artropatía de ambas rodillas (Meniscopatìa y Condromalacia) que ha ameritado tratamiento médico y fisioterapia y que fue determinada previa evaluación que puede continuar laborando y que sin embargo, sus tareas deben limitarse, evitando actividades que impliquen esfuerzo no cónsono con su condición.

o Que en fecha 16 de mayo de 2006, acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a consulta de control médico y que presentó el siguiente cuadro clínico y radiológico: Meniscopatìa bilateral de rodillas, condromalacia patelar bilateral, (…) y que se sugirió reintegro a sus actividades laborales y nueva evaluación en dos meses por consulta.

o Que se le ordenó reincorporarse a sus laborales habituales dentro de la empresa a partir del día lunes 17 de mayo de 2006 por lo que se dirigió hasta la empresa CONSORCIO G&O y que fue atendida por el Ingeniero F.P., quien le comunicó verbalmente que “ellos” no tenían puesto disponible para ella y que debido a su condición de limitaciones físicas para el trabajo, se le ordenó retirarse a su residencia, a objeto de darles tiempo para buscarle un sitio de trabajo adecuado para ella dentro de la empresa.

o Que posteriormente se le ordenó presentarse en fecha 22 de mayo de 2006 a las siete de la mañana (7:00am.) para reubicarla en el CENTRO OPERATIVO SAN DIEGO, para realizar labores de adiestramiento de personal que ingresa nuevo a la empresa y que sin embargo, nada proveyeron para que llevara a cabo tales actividades.

o Que en fecha 28 de julio de 2006 en la UNIDAD QUIRURGICA TRES, C.A. fue atendida por el Doctor F.B.M.d. IVSS, C.I. 3.056.527, MSDS 24569, CMC 2576, quien le recetó para tratamiento los medicamentos CIPROXINA y GENTISUL.

o Que se le refirió a Traumatología de la sala de Rehabilitación Integral Las Trincheras, Misión Barrio Adentro, solicitando la valoración del caso por Traumatología.

o Que en fecha 31 de julio de 2006, el Doctor F.M.d.D.D.T.O. del CENTRO POLICLINICO VALENCIA, emitió INFORME MEDICO sobre su caso: Paciente (…) con intenso dolor e impotencia funcional en ambas rodillas a predominio derecho rebelde a Tratamiento. Al examen físico rodilla derecha: (…). Rodilla izquierda: (…) Al examen radiológico (…). Resonancia Nuclear Magnética Rodilla Derecha (…): Ameritó intervenciones quirúrgicas: Artroscopia Bilateral de rodillas. Informe recibido por la empresa CONSORCIO G&O en fecha 31 de octubre de 2006.

o Que con fecha 31 de julio de 2006, la UNIDAD QUIRURGICA TRES, C.A. emitió factura No. 000737 a su nombre por servicios detallados en su contenido que de los cuales pagó con cheque en fecha 27 de julio de 2006, por la cantidad de Bs. 9.910.00

o Que con fecha julio 2006 fue emitida factura Control No. 162 a su nombre por pago efectuado a ASISMEDIC por servicio de traslado en ambulancia desde el Centro Policlínico La Viña a La Entrada; por la cantidad de Bs. 250.000,00 ahora en Bs.F. 250,00

o Que con fecha agosto 2006, fue emitida factura control No. 162 a su nombre, por pago efectuado a ASISMEDIC por servicio de traslado en ambulancia desde la Entrada hasta el Centro Policlínico La Viña y vuelta a La Entrada por la cantidad de Bs. 400.000,00 ahora en Bs. F 400,00

o Que con fecha agosto 2006, fue emitida factura control No. 163 a su nombre, por pago efectuado a ASISMEDIC por servicio de traslado en ambulancia desde La Entrada hasta el Centro Policlínico La Viña y vuelta a La Entrada, por la cantidad de Bs. 400.000,00 ahora Bsf 400,00.

o Que en fecha 01 de septiembre de 2006, acudió a la Unidad de Rehabilitación (UNIREFI, C.A.) para consulta con el Dr. G.M.S.M.F., en el Centro Comercial Biarritz, piso 2, consultorio 2-11, Naguanagua, Estado Carabobo.

o Que en fecha 11 de noviembre de 2006, asistió a consulta con el Doctor R.O., en el hospital Universitario “Dr. A.L., quien la diagnosticó paciente artroscòpica que amerita reposo.

o Que en fecha 28 de noviembre de 2006, asistió a la Unidad de Rehabilitación (UNIREFI, C.A.) PARA SOMETERSE A Hidroterapia n ambas rodillas por inestabilidad de las mismas.

o Que como consecuencia de los exámenes realizados y comprobados, en fecha 03 de enero de 2007, acudió a consulta en el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde le atendió la Doctora O.V., que le presentó todos los informes del post-operatorio y rehabilitación y que a dicho tratamiento se encuentra sometida actualmente, que una vez revisada por la médico ésta le manifestó que su caso es el de una enfermedad agravada por las actividades laborales que desempeñaba, y que vale decir ENFERMEDAD OCUPACIONAL y que recomendó la asignación de Técnicos del Instituto para efectuar visita, inspección, estudio y evaluación del sitio de trabajo para en consecuencia emitir el Informe Final.

o Que en fecha 16 de agosto de 2007, la Dirección de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitió CERTIFICACIÒN No. 00181 donde se certificó, que se trata de una ARTROPATIA BILATERAL DE RODILLAS AGRAVIADA POR EL TRABAJO que le ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, posturas forzadas y continuas de miembros inferiores, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y caminar largas distancias.

o Que en fecha 09 de julio de 2007 el ciudadano G.H. en su condición de Inspector de INPSASEL, emitió informe de investigación de origen de enfermedad, una vez que visitara las instalaciones de la empresa CONSORCIO G&O ubicada en el Centro Operativo San Diego, km 150 sentido Caracas-Valencia.

o Que en fecha 20 de julio de 2007, acudió a la sala de Rehabilitación Integral Las Trincheras, Misión Barrio Adentro y que en su historia clínica No. 07087 278 se evidencia que la motivó a consulta el dolor de ambas rodillas, y que su tratamiento consistió en aplicación de “corriente analgésica calor superficial medios físicos: magnetoterapia y ultrasonido, ejercicios y corriente para fortalecer cudriceps.

o Que en fecha 10 de octubre de 2007 asistió a consulta con el Dr. F.B.M. en el Departamento de Traumatología y Ortopedia del Centro Policlínico Valencia, quien habiéndola examinado la remitió con una nota al Licenciado RAMON VOLCAN para que procediera a la terapia de rehabilitación y que, posteriormente en fecha 15 de junio de 2008, el Licenciado RAMON VOLCAN del INNOVATION SPORTS ACADEMY REHABILITACIÒN FUNCIONAL – HIDROTERAPIA DESARROLLO FISICO CORPORAL, al recibir dicho informe, procedió a elaborar un plan de rehabilitación post operatorio de lesión en ambas rodillas, adjuntando el presupuesto correspondiente a la rehabilitación de cada rodilla.

o Que en fecha 05 de mayo de 2008, asistió a consulta con el Dr. P.P. M., especialista en Traumatología y Ortopedia y Cirugía Artroscòpica Hospital Universitario “Dr. A.L.”-Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los seguros Sociales donde se le emitió en fecha 05 de mayo de 2008 el Certificado de Incapacidad No. 3204, en el que se evidencia en Observaciones el padecimiento de Meniscopatìa n ambas rodillas y el deber de reincorporarse en fecha 31 de mayo de 2008.

o Que a objeto de darle celeridad a su caso para una pronta solución, se dirigió hasta la Procuraduría del Trabajo en los Municipios Autónomos de Guacara, San Joaquín y D.I.d.E.C., para solicitar asesoramiento sobre la manera de proceder para obtener la certificación de incapacidad, y que como resultado de sus diligencias ante dicho organismo, el Procurador C.A.P. dirigió solicitud a INPSASEL procurando se sirvieran tramitar a la brevedad posible el fallo de la experticia complementaria referido a su caso por accidente laboral y en consecuencia acudir por ante la vía judicial a exigir la indemnización correspondiente; que dicha solicitud resultó fructífera por cuanto que, en fecha 30 de mayo de 2008, la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo/Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual Sub Comisión Carabobo de la dirección General de S.d.I.V. de los Seguros Sociales emitió valuación No. SCB-254.08 cuyo diagnóstico fue: SINDROME DE HIPERPRESION FEMOROPATELAR BILATERAL, CERTIFICACIÒN INPSASEL 00181 y un PORCENTAJE DE PERDIDA PARA EL TRABAJO DEL SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%). Debidamente suscrito por la Directora Dra. A.S.d.M. y los médicos evaluadores M.M. y R.B..

o Que en fecha 21 de mayo de 2008 acudió al Centro de Diagnóstico Integral Canaima a consulta con el Dr. M.A.Á.C. que, quien una vez haberla revisado emite Resumen Médico de su caso.

o Que en fecha 28 de marzo de 2008 le fue emitida Evaluación de Incapacidad Residual para la Solicitud o Asignación de Pensiones, por el Dr. P.P. de Traumatología y Ortopedia Cirugía Artroscòpica de la dirección de salud, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrito al Ministerio del Trabajo y que en la cual se evidencia traumatismo indirecto, que se le diagnosticó Sindrome Hiperpresiòn Patelo Femoral Bilateral, que se le trató Artroscopia Bilateral de rodillas, que cuya evolución fue Tórpida, cuyas complicaciones fueron Dolor e impotencia funcional, que cuyo control, fue de reposo concedido con motivo de la causa de incapacidad desde el 31 de julio de 2006 hasta fecha actual, que la descripción de la incapacidad residual (estado actual) es de dolor e impotencia funcional para la marcha.

o Que su patrono no solo ha sido negligente al no tomar las previsiones que contemplan las normas que rigen la materia, necesarias para evitar el accidente que le ocasionó la patología que le incapacita parcial y permanentemente para el trabajo, sino que ha llegado al extremo de negarse reiteradamente a pagarle la indemnización a que tiene derecho.

o Que bajo su protección se encuentra E.J.A.Q., titular de la cédula de identidad V-19.641.608 de diecisiete (17) años de edad.

o Fundamentó la demanda en los artículos 1.185, 1.196 del Código Civil, en los artículos 127, 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 197, 223 y 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

PETITORIO:

1) El pago o la condena al pago de la indemnización establecida en la normativa legal, tomando en consideración que el salario diario que devengaba durante la prestación de sus servicios para la empresa para la época del diagnóstico era de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 21.666,66) reexpresados en Bs.F. 21,666. 2) Por indemnización de su incapacidad parcial y permanente para el trabajo la suma de Bs. 39.541,65. 3) Por concepto de Lucro Cesante la suma de Bs.F. 150.258,29, para un monto total de Bs. 189.799,94. 4) Por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 100.000.000,00 dejando dicho monto al prudente arbitrio del Juez. Que todo lo cual resulta en la cantidad de Bs. 289.799,945. 5) Las costas y costos del proceso. 6) Los honorarios profesionales.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En el escrito de contestación a la demanda presentada por CONSORCIO G&O que cursa a los folios “405” al “407” del expediente:

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS O NEGADOS POR LA EMPRESA:

o Niega o rechaza que la demandante cumplía jornada diurna desde las 7:00am. hasta las 7:00pm. realizando recorrido diario dentro del área de las instalaciones, en las construcciones realizadas por la empresa y en los talleres.

o Niega o rechaza que en fecha 16 de abril de 2005, siendo aproximadamente las once de la mañana (11:00am.) la demandante se dirigiera hasta un sendero o trocha para satisfacer una necesidad fisiológica a la intemperie.

o Niega o rechaza que la empresa no cuenta con baños para damas.

o Niega o rechaza que haya seguido un camino accidentado para encontrar un sitio adecuado y que resbaló y que haya sufrido una caída sobre sus rodillas y que en definitiva resultaron muy afectadas.

o Niega o rechaza que la demandante participó el supuesto accidente.

o Niega o rechaza que a las dos de la tarde (02:00pm.) hace acto de presencia el Ingeniero F.P. en compañía del Doctor J.B. y que luego de revisarla en la supuesta área afectada le prescribió un analgésico de nombre Ibuprofeno.

o Niega o rechaza que la demandante haya sostenido una reunión con el ciudadano J.H. y que le comunicara que ellos, vale decir la empresa no sabía cómo podían ayudarle y que le sugiriera verbalmente que acudiera al Hospital Carabobo para que le intervinieran quirúrgicamente o simplemente que acudiera a consulta con los médicos cubanos y que éstos le remitieran a Cuba para someterla a intervención quirúrgica.

o Niega o rechaza que el demandado haya sido negligente sobre las normas que rigen la materia.

o Niega o rechaza que el demandado haya incurrido en hecho ilícito, que se haya negado reiteradamente a pagar indemnizaciones por demás que no tiene derecho la demandante.

o Niega o rechaza que se trate de ARTROPATIA BILATERAL DE RODILLAS AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO.

o Niega o rechaza que la demandante tenga derecho a la indemnización o que exista daño moral.

o Niega o rechaza que proceda la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo con vigencia a partir de julio de 2005, al lucro cesante, al daño moral.

o Niega o rechaza que la demandante tenga derecho a la suma de Bs. 289.799,94

DE LA EXCEPCION DE ILEGALIDAD

o Que este recurso excepcional está soportado en varios pivotes como son la sentencia No. 1.401, publicada en fecha 12 de agosto de 2004.

o Que se pretende ejecutar el acto administrativo a través de ésta demanda y que con fundamento en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, concatenado con la sentencia No. 311 del 18 de marzo de 2011 de la Sala Constitucional que es vinculante y publicada en la Gaceta Judicial ejerce la excepción de ilegalidad de la certificación No. 00181 de Discapacidad dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, de fecha 16 de agosto de 2007, alegando las siguientes razones:

o DE LA PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO: Que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo Cojedes (DIRESAT-CARABOBO COJEDES) prescindió absolutamente del procedimiento administrativo legalmente establecido, que desconoce absolutamente de cuál fue el procedimiento y si en efecto lo hubo y que el mismo se creó con prescindencia absoluta del procedimiento establecido en el artículo 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que se le violentó de manera flagrante el derecho de defensa.

o Que INPSASEL (DIRESAT-CARABOBO COJEDES), nunca notificó sobre la apertura de algún procedimiento administrativo del que resultó afectado por la certificación en la que se determina la supuesta enfermedad agravada por el trabajo de la accionante, y que no se les concedió plazo, lo que viola su derecho a la defensa.

o Que también se incurrió en la violación del artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se fundamenta en la investigación realizada por una supuesta funcionaria adscrita a esa institución, en su condición de Inspector, y que este elemento debe constar en un expediente formalmente abierto que debe contener el presunto informe de investigación, previa notificación de la apertura del procedimiento y que ha debido integrarse al expediente.

o Que INPSASEL nunca les permitió el ejercicio del derecho a la contradicción, a promover pruebas y mucho menos a la existencia de un procedimiento.

o Que en ningún momento se les permitió la revisión del expediente médico del que deriva la certificación impugnada, y que se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a los numerales 1 y 4 del artículo 19 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo pautado en los artículos 25 y 49 de la Constitución.

DE LA INCOMPETENCIA

o Que la médica O.E. SIERRALTA, titular de la cédula de identidad No. V-5.131.748 es incompetente para dictar el acto administrativo que establece la discapacidad de la demandante y que el competente es el Presidente de INPSASEL, que tiene la facultad de representar válidamente a INPSASEL y que en la certificación hacen referencia a la Gaceta Oficial No. 38.224 del 08 de julio de 2005 que contiene el Decreto Presidencial No. 3.742, mediante el cual se nombra únicamente al ciudadano J.P.B..

o Que la Gaceta es el único documento válido para otorgar competencia o en su defecto delegarla válidamente.

o Que la consecuencia de la delegación intersubjetiva se encuentra establecida en el artículo 36 y la consecuencia de la delegación interòrganica se encuentra establecida en el artículo 37.

o Que es incompetente para dictar el acto administrativo la médica O.S. y que de conformidad al numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con los artículos 137 y 25 de la Constitución adolece de nulidad absoluta el acto administrativo de la CERTIFICACIÒN,.

o Peticionó sea declarado SIN LUGAR la presente demanda.

En el escrito de contestación a la demanda presentada por el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IAFE) que cursa al folio “409” del expediente:

PUNTO UNICO: DEL RESARCIMIENTO INUITO PERSONAE

o Rechaza y niega en todas y cada una de sus partes la demanda por Accidente de Trabajo, Daño Moral y Lucro cesante incoada por la demandante y que de manera solidaria les demandara.

o Negó ser responsable de forma solidaria de las indemnizaciones reclamadas por Accidentes de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante.

o Que son indemnizaciones INTUITO PERSONA, Y QUE LA EMPRESA CONSORCIO G & O es la que tiene que responder de manera personal por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que le puedan ocurrir a sus trabajadores contratados, y que como tal lo ha establecido y reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

o Que no existe solidaridad en el presente caso.

o Solicitó su exclusión de toda indemnización reclamada por la parte actora en el presente juicio.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

V

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Con el libelo la parte demandante promovió:

A los folios “15” al “32”, marcada “A” copia certificada de documento constitutivo de la empresa Consorcio G&O. Dicho documento se aprecia, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “33” marcado “B” original de informe clínico privado, emanado de Centro Diagnostico Por Imagen CERMAVAL, suscrito por la Dra. M.A.S., Medico Radiólogo. Al cual quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó su contenido en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “34” marcada “C”, copia de factura con sello húmedo emanada de CERMAVAL. Al cual quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó su contenido en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “35” marcada “D” original de constancia de trabajo con sello húmedo, emanada de la empresa CONSORCIO G&O suscrita por J.H.J.d.P., reconocido en audiencia por el apoderado judicial de Consorcio G&O, se aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la accionante desempeñó el cargo de Inspector de Seguridad Industrial para el Consorcio G&O adscrito al Departamento de Seguridad Industrial, desde 01 de octubre de 2004.

Al folio “36” marcada “E”, copia fotostática de acta administrativa en Inspectoría del Trabajo. Si bien es cierto se trata de documento público administrativo, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto la misma no guarda relación con la presente causa.

A los folios “37” al “44” marcado “F” copia fotostática de acta de inspección levantada por la Inspectoría del Trabajo solicitada en fecha 13 de mayo de 2005, suscrita por representante de CONSORCIO G&O y representante de los trabajadores, donde el apoderado judicial de Consorcio G&O impugnó por ser violatoria al procedimiento. Si bien es cierto el representante de CONSORCIO G&O impugnó su contenido aun cuando se encuentra suscrita por éste no es la vía idónea para atacar el documento, en consecuencia, quien decide le otorga pleno valor probatorio.

Al folio “45” marcado “G”, copia de hoja de referencia y de consulta médica emanada de INPSASEL. Dicho documento se aprecia, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios “46” al “47” marcado “H”, original de comunicado de corretaje de seguros GAMMASIGMA, C.A y original de SEGUROS GUAYANA. Dicho documento no aporta no aporta elementos de juicio para la resolución de la causa.

Al folio “48”, marcado “I”, cotización de LOCATEL. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó su contenido y firma en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “49”, marcado “J”, original de comunicado de INPSASEL a la demandada, de fecha 21 de abril del 2006, con sello húmedo. Quien decide observa que no se encuentra recibida como corresponde, por lo que no le otorga valor probatorio.

A los folios “50” y “51”, marcado “K”, copia fotostática de informe médico expedido por el IVSS e informe proveniente del servicio médico de CONSORCIO G&O, con sello húmedo de recibido, donde se aprecia que la accionante podía reintegrarse a su puesto de trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los folios “52” y “53”, marcado “L y M”, original de récipes médico. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folio “54” y “55”, marcado “N”, informe médico del departamento de traumatología y ortopedia del Policlínico La Viña y presupuesto quirúrgico de Instituto Docente de Urología. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo..

A los folios “56” al “58”, marcados “O”, “P” y “Q” facturas de A.M.. Se observa que al folio 56 no está firmada, siendo un documento privado, que el folio 57 no tiene firma de quien suscribe, y que el folio 58 no está firmado. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “59”, marcado “R”, constancia médica de UNIREFI. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “60”, marcado “S”, constancia de consulta del Hospital A.L.. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A Al folio “61”, marcado “T”, constancia médica de UNIREFI. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no ratificó en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios “62” al “63”, informe médico de Barrio Adentro-Las Trincheras, se observa que al reverso está debidamente firmado y sellado, otorgándole valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los folios “64” al “72”, marcado “V” copias de informe de investigación de origen de enfermedad por INPSASEL. Si bien es cierto el representante de CONSORCIO G&O alegó no haber sido parte, quien decide observa que se trata de un documento público administrativo el cual debe ser atacado con estricta sujeción a la sentencia de la Sala Constitucional a través del procedimiento de nulidad del acto administrativo, no constando en autos que se haya iniciado tal procedimiento, sin embargo no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente causa.

Al folio “73”, marcado “X” original de resumen de Historia Clínica Fisiatra. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio “74”, marcado “Y” original de constancia. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los folios “75” y “76”, marcado “Z” certificación de INPSASEL. El apoderado judicial de Consorcio G&O manifestó que ésta documental es la que es objeto de excepción de ilegalidad que tiene vicios e impugna. La actora alega que son ellos los que determinan el origen de la enfermedad o accidente. Si bien es cierto el representante de CONSORCIO G&O impugnó su contenido, quien decide observa que se trata de un documento público administrativo el cual debe ser atacado con estricta sujeción a la sentencia de la Sala Constitucional a través del procedimiento de nulidad del acto administrativo, no constando en autos que se haya iniciado tal procedimiento, por lo que le otorga valor probatorio, evidenciándose una incapacidad parcial y permanente para el trabajo al certificarse que la accionante padece de Artropatia Bilateral de Rodillas Agravada por el Trabajo.

Al folio “77”, marcado “AA” copia de evaluación de incapacidad residual. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio “78” marcado “BB” copia certificada de incapacidad. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio “79” marcado “CC” original de resumen médico. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Al folio “80” marcado “DD” original de diligencia en sede administrativa. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio “81” marcado “EE” original de incapacidad residual, emanada de INPSASEL. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose adminiculado a la documental marcada “Z” que la accionante padece una incapacidad parcial y permanente para el trabajo al certificar que sufre de Artropatía Bilateral de Rodillas Agravada por el Trabajo con un porcentaje del 67% de pérdida de capacidad.

A los folios “82” al “84” marcado “FF” constancia médica. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “85” marcado “GG” copia simple de acta de nacimiento. Se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la accionante tiene un hijo.

Al folio “86” marcado “HH” original constancia de fisioterapia. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “87” marcado “II” original factura. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “88” marcado “JJ” original factura. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Al folio “89” marcado “KK” original de récipe médico. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios “90” y “91” marcado “LL” y “MM” copia en amarillo de certificación de incapacidad emanada del IVSS. Se le otorga valor probatorio evidenciándose los reposos que tuvo la accionante con ocasión a su lesión.

Al folio “92” marcado “ÑÑ” original de presupuesto. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “93” marcado “NN” original de acuse de recibo de carta de la accionante a INPSASEL. Se le otorga valor probatorio

Al folio “94” marcado “OO” original de informe médico. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “95” marcado “PP” copia de informe médico. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios “96” al “128” marcado “QQ”-“QQ35” copias de certificación de incapacidad emanada del IVSS. Se le otorga valor probatorio evidenciándose los reposos que tuvo la accionante con ocasión a su lesión.

A los folios “129” al “135” marcado “RR”-“RR5” copias de comprobantes de trámites de pago. El apoderado judicial de Consorcio G&O no formuló observaciones. Se le otorga valor probatorio.

A los folios “136” al “139” marcado “SS”-“SS4” originales de relación de novedades. La parte demandada El apoderado judicial de Consorcio G&O no formuló observaciones. Se le otorga valor probatorio.

A los folios “140” al “141” marcado “TT”-“T1” impresión de cuenta individual y anexo (IVSS). El apoderado judicial de Consorcio G&O no formuló observaciones. Se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la accionante fue debidamente inscrita ante el IVSS.

Con el escrito de pruebas (folios 315 al 318):

A los folios “155” al “157” Poder especial autenticado, otorgado por la ciudadana D.M.Q. a la abogada H.M.H.. Por tratarse de un documento público no controvertido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio “217” Poder Apud Acta otorgado por la ciudadana D.M.Q. al abogado J.G.M.. Por tratarse de un documento público no controvertido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

EL MERITO FAVORABLE

La reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte.

DOCUMENTALES:

Las documentales promovidas en el escrito para tal fin, se reproducen del consignado adjunto al escrito libelar, valoradas ut-supra.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL STADO (IFE)

En la audiencia preliminar:

A los folios “307” al “311” Copias de Poder autenticado otorgado por el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO, C.A. a los abogados: A.D., J.G., E.M., C.M., J.R., C.U., V.M., E.M., T.P., C.H., B.T., S.M., C.R., F.D.M., M.W., M.T., VANESSA AGUILERA, HEPSIE HURTADO, GERMANY LAVARRERA, A.A., J.B. y L.G.. Por tratarse de un documento público no controvertido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con el escrito de pruebas (folios 319 - 320):

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

DOCUMENTALES:

A los folios “321” al “343” marcado “A”, contrato de ejecución de obras. La parte actora reconoció la documental. Se otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CONSORCIO G & O

En la audiencia preliminar:

A los folios “312” al “314” Copias de Poder autenticado otorgado por la sociedad mercantil CONSORCIO G&O. a los abogados: R.P., G.G.M., P.D.R., A.G. y J.M.. Por tratarse de un documento público no controvertido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con el escrito de pruebas.- (folio 344)

DOCUMENTAL:

Al folio “345” marcado “A”, horario de trabajo. La parte actora reconoció la documental. Se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folio “346” al “403” marcado “1” al “7”, documentales oferta de servicios, hoja de vida, copia fotostáticas de fondo negro del título y diversos certificados de asistencias a foros, Relacionados con la seguridad industrial, los cuales la parte actora reconoció. Se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

INSPECCION JUDICIAL:

- A INPSASEL NAGUANAGUA. La evacuación de la prueba, corre inserta a los folios 425 al 427, 430 y del 431 al 462. De su análisis se aprecia que la misma no aporta elementos para formar convicción y lograr resolver la controversia de la presente causa

- A INPSASEL GUACARA, no se evacuó, por lo que quien decide nada que valorar al respecto.

EXHIBICIÒN:

Solicitó la exhibición de título en fondo negro y los catorce certificados marcados “2”. La parte actora no presentó como tales las documentales que se le exigió exhibir pero manifestó reconocer las mismas. En consecuencia es inoficioso aplicar las consecuencias jurídicas contenidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de haber sido presentada en copia fotostáticas y reconocida por la parte accionante. Así se establece.

PRUEBAS COMUNES:

INTERROGATORIOS a funcionarios adscritos DE INPSASEL

WILMER CASTELLANO, C.I. V-9.441.776 en su carácter de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES, en su declaración a las preguntas formuladas por la parte actora aclaró que el funcionario que realizó la actuación ya no trabaja para la institución y debido a que los procedimientos se realizan en materia de investigación o inspección, son procedimientos que se encuentran corporizados en la institución y que se rigen por ciertas normas y que se les asignan un expediente para poder informar sobre la actuación realizada. En su declaración a la pregunta formulada por el Juez sobre el otro inspector, manifestó que el caso fue asignado al ciudadano HOLGUER GARCIA, quien acudió en fecha 09 de julio de 2007 en actuación, donde dejó constancia de algunos elementos; que en relación a la gestión de servicio y seguridad relacionada con la trabajadora D.Q. deja constancia que en la notificación de riesgo no especificaba los daños que podría causar en la salud y menciona la falta de información y formación de la trabajadora en materia de Salud y Seguridad; que con respecto al programa de Seguridad y Salud informa que no está actualizado un programa de seguridad y Salud y que en el año 2007 no tenía un programa de seguridad y salud como lo indica la norma, incluso para la participación de los trabajadores; que el funcionario informa que existe un sistema de recolección de datos, en el cual no hay evidencia de tomar acciones correctivas; y que en cuanto a las condiciones que el constató en las actividades realizadas por la trabajadora, se deja constancia de los siguientes elementos: una bidipestaciòn prolongada dinámica durante una jornada de 8 a 10 horas sobre superficies irregulares, que incluso establece una distancia de recorrido de aproximadamente 2, 5 kilómetros durante una jornada; que no dejó constancia de la existencia de baños; que cuando se hace el procedimiento de investigación la función principal que se hace es constatar las condiciones en las cuales se presta el servicio, que no se hace una inspección general de las investigaciones que es otro procedimiento que se realiza y que en ésta inspección en particular, el funcionario deja constancia de toda materia de gestión de servicio y seguridad y lo relacionado con las condiciones en las cuales es realizado el trabajo por parte de la trabajadora; que en toda superficie irregular existe riesgo de caída, aún cuando el funcionario solo deja constancia de la existencia de las superficies irregulares. En su declaración a las preguntas formuladas por la parte demandada CONSORCIO G&O, manifestó que de acuerdo al procedimiento llevado por INPSASEL durante sus actividades de investigación e inspección, la notificación se hace al momento de practicar la inspección a algún representante de la empresa, informar del caso y de la situación y del procedimiento y proceden a practicar la inspección, para el abogado de CONSORCIO G&O una cosa es que notifiquen que van a una inspección y otra es que notifiquen formalmente del procedimiento, el Inspector le señala que de acuerdo al contenido del expediente, la demandante ejercía el cargo de Inspectora de Seguridad y S.I.; que en Venezuela existe la carrera de Seguridad Industrial que está fundamentada en todo lo que es control de riesgo en materia de prevención de accidente; que efectivamente el Técnico en seguridad está preparado dentro de lo que es Seguridad y Servicio en el trabajo donde cumple un rol, donde tenga que ver con todo lo que es Seguridad y Salud en el Trabajo. Que dentro del punto de vista de nuestra legislación el concepto de accidente de trabajo lo establece el artículo 69 de la LOPCYMAT y el artículo 70 establece el concepto de enfermedad ocupacional, y que de acuerdo al concepto toda lesión que se produce de una acción violenta es un accidente, mientras que la enfermedad se considera una acción prolongada o un agente que ha ocasionado un daño, el Juez le interroga en cuanto a la sustanciación de la inspección a lo que respondió que la inspección está bien sustanciada porque tiene los elementos principales que se determinan para poder localizar la información que requieren en materia ocupacional. Que él tiene ocho años en el cargo. Quien decide le otorga pleno valor probatorio ratificando el contenido del acta de Inspección realizada en la sede de la empresa la cual consta a los autos y valorada ut-supra.

Dra. S.A., C.I. V-7.061.241, Médico General II. En su declaración a las preguntas formuladas por la parte actora manifestó que la certificación no la elaboró ella sino la Dra. O.S., que ella se guió por la historia médica donde dice que tiene una patología de ambas rodillas con un antecedente, que en la historia clínica se dice que tuvo dos intervenciones y que la última de ellas fue en el año 1999, que el 12 de julio de 2005 fecha en que se le hizo el informe médico tiene una limitación importante, que eso quiere decir dolor, que no podía deambular, aunque tiene una limitación importante que es una limitación funcional; que se le hizo el examen médico pre-empleo y fue encontrada apta, que conoce a la trabajadora porque lee la historia médica y todo su contenido. Que no tiene conocimiento de en qué condiciones se encuentran las instalaciones, que ello correspondía al señor HOLGUER y sobre eso no tiene información; que está consignado la certificación; que se constata la asistencia de los trabajadores y donde se constata la existencia de dolores de rodillas en ciento cuarenta y ocho casos. En su declaración a las preguntas formuladas por la parte demandada CONSORCIO G&O, respondió que en la certificación se resaltan más que todo las patologías que presenta el trabajador y que ello está en el informe de investigación; que ella ingresó el 01 de octubre de 2004 y que fue operada en el 2006 y tiene antecedentes, pero por todo lo que ella hacía y la función que ella cumplía, nosotros decimos que es agravada por el trabajo porque luego ella persiste con los dolores a nivel articular con su limitación funcional y se habla de las funciones que ella cumplía y que previamente el Inspector podía haberlo dicho que tenía unas marchas prolongadas que hace que así haya sido operada del menisco, lesionan el menisco y que por su trabajo lo que hizo fue agravársele. Quien decide le otorga pleno valor probatorio ratificando el contenido del acta de la certificación de una discapacidad parcial y permanente agravada por el trabajo a la accionante.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la improcedencia de la acción en contra del Instituto de Ferrocarriles (IAFE de la Republica Bolivariana de Venezuela).

Ha quedado establecido que la accionante prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil CONSORCIO G & O, empresa esta que a su vez es contratista del Instituto de Ferrocarriles (IAFE de la Republica Bolivariana de Venezuela), según se evidencia del contrato suscrito en fecha 21 de diciembre de 2001, el cual riela a los folios 321 al 342, en tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el siguiente criterio

… No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PEDVSA PETRÓLEO, S.A., al ser criterio de esta Sala que, las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae.

Asimismo, en Sentencia Nro. 1272, de fecha 04 de Agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso: H.A.N.H., contra la sociedad mercantil JERI PRODUCCIONES GRÁFICAS, C.A. y solidariamente contra los ciudadanos G.E.V.T. y S.T.D.V.), en la cual sostiene lo siguiente:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 175 eiusdem, el formalizante denuncia que la recurrida incurrió en infracción de la norma contenida en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación porque la sentenciadora declara con lugar la apelación de la parte actora en cuanto a la solidaridad, declarando que debe tenerse como co-demandado y solidariamente responsable al ciudadano G.E.V.F., sin percatarse que no se dan ninguno de los supuestos a que se contrae dicha norma sobre la solidaridad, que no constituye una unidad económica sino que se está ante personas naturales que son accionistas de una persona jurídica.

Conforme al criterio antes transcrito es evidente que no opera responsabilidad solidaria Instituto de Ferrocarriles (IAFE de la Republica Bolivariana de Venezuela), respecto al accidente de trabajo sufrido por la ciudadana D.M.Q. durante el desempeño de su prestación de servicio con la sociedad mercantil CONSORCIO G & O, por consiguiente forzoso resulta para este tribunal la declaratoria sin lugar de la acción interpuesta en contra del Instituto de Ferrocarriles (IAFE de la Republica Bolivariana de Venezuela). Así se decide.

De la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio

Ambiente de Trabajo.

Señala la accionante en su escrito libelar que sufrió un accidente el 16 de abril de 2005 en la empresa demandada, de la cual salió para dirigirse a un sendero o trocha para satisfacer una necesidad fisiológica a la intemperie por cuanto la empresa no contaba con baño para dama, siguiendo el camino accidentado para encontrar un adecuado se resbalo sufriendo la caída sobre la rodilla que en definitiva resultar muy afectada, dicho accidente fue debidamente certificado por INPSASEL quien determino que la ciudadana D.M.Q. padece de una artropatía bilateral de rodillas agravadas por el trabajo que le ocasionan una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, no obstante no quedó demostrado en autos un incumplimiento por parte de la accionada en la normativa establecida en la LOPCYMAT, toda vez que según la manifestación de la demandante dicho accidente se produjo cuando la accionante salió de la empresa motivada a una necesidad fisiológica, era imposible para la empresa prevenir el accidente sufrido por la accionante, toda vez que el mismo se produjo por una actividad efectuada por la trabajadora sin ocasión del trabajo, por lo que en consecuencia al no existir incumplimiento por parte de la accionada en materia de higiene y seguridad del trabajo es por lo que resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas al amparo de la LOPCYMAT. Así se decide.

De la Procedencia de la indemnización por daño moral:

Ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs. 100.000,00 por indemnización del daño moral por haber sufrido un accidente de trabajo durante su prestación de servicios.

Al respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes o enfermedades ocupacionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún incumplimiento patronal en materia seguridad, condiciones e higiene en el trabajo.

En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de SIETE MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 7.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por la actora, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para tales fines, en los siguientes extremos:

 La entidad (importancia) del daño:

Tal y como se ha establecido, el agravamiento de Artropatía Bilateral de Rodillas Agravada por el Trabajo con un porcentaje del 67% que se ha causado a la accionante discapacidad parcial y permanente para el tipo de trabajo que venía realizando para la accionada, toda vez que le ha mermado el 67% de su capacidad física para el trabajo que actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión de las rodillas, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

No obstante, no puede obviarse que la accionante presentaba dolor a nivel de ambas rodillas, aún para la época de las evaluaciones físicas realizadas por INPSASEL, situación que revela que las terapias a las que fue sometida no corrigió en forma definitiva la patología que le ha afectado sus rodillas.

 La conducta de la víctima:

De las pruebas cursantes en autos no se desprende que la accionante haya actuado en forma negligente o imprudente en el agravamiento de la afección de las rodillas.

 El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad:

En cuanto a este parámetro debe observarse que no quedó acreditado en autos que el accidente ocurrido a la accionante haya sido por falta de prevención de riesgos y oportuna capacitación por parte de la accionada, toda vez que según la manifestación de la propia demandante el accidente ocurrió por una causa ajena a la demandada.

 El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la parte reclamante:

Ha quedado establecido en autos que la accionante, ha trabajado como supervisora de higiene y seguridad industrial desde 01 de octubre de 2004 y actualmente no tiene empleo, lo que revela que el nivel de sus ingresos económicos debe resultar ajustado para el sostén de su grupo familiar que aparece conformado por su hijo, lo cual no fue rechazado por la parte accionada ni aparece desvirtuado por prueba alguna.

 El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización:

Puede establecerse como punto de referencia el equivalente a un año de salario, vale decir, el límite máximo establecido el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de infortunios laborales que ocasionen discapacidad parcial y permanente al trabajador afectado.

Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya (en alguna medida) a restablecer el desequilibrio emocional que comporta la necesidad de enfrentar contingencias económicas adicionales con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.

 Capacidad económica de la parte accionada:

No consta en autos cuál es el capital social de la accionada. No obstante, el desempeño laboral de la accionante examinado en la presente causa permite advertir que la accionada participa en la construcción del tramo ferroviario ubicado a la altura de la variante Bárbula – San D.d.E.C., para lo cual tenía un importante número de trabajadores a su servicio (911) trabajadores, según quedó establecido en el INFORME DE INVESTIGACIÓN), todo lo cual permite concluir que la accionada maneja un importante y solido balance financiero de la accionada le permitirá, entonces, afrontar la indemnización establecida.

De la improcedencia de la indemnización por lucro cesante:

Finalmente, la parte demandante ha reclamado el pago de Bs. 150.258,29 por la indemnización de lucro cesante, equivalente a la estimación que hiciere sobre la base de los salarios que se refiere devengaría la actora hasta alcanzar su vida útil para el trabajo.

Ahora bien, en relación con la referida indemnización es necesario señalar que implica una reparación adicional a los resarcimientos materiales previstos en la legislación del trabajo y su procedencia pende de la comisión de un hecho ilícito patronal que cause un daño al trabajador.

En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

Ahora bien en el caso bajo estudio no quedó comprobado que la lesión que sufrió la accionante se haya derivado de una conducta culposa o dolosa de la empresa demandada. Así se decide.

VI

DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA contra CONSORCIO G&O y; SIN LUGAR LA DEMANDA contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IAFE).

En fuerza de tal resolutoria, se condena a CONSORCIO G&O, a pagar a la accionante la cantidad de SIETE MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. 7.000,00), por concepto de daño moral.

Por cuanto la presente causa se inició en fecha 17 de noviembre de 2008, época para la cual la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de corrección monetaria, estuvo exclusivamente basada en lo que dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide

No recae condenatoria en costas sobre la demandada por cuanto no quedó totalmente vencida en la presente causa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los 06 días del mes de marzo de 2012.-

EL JUEZ,

ABG. J.E.S.S.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.M.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 02:00 de la tarde.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.M.