Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

Exp. Nº 2771-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200° y 151°

Querellante: D.I.T.d.M., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.207.755.

Apoderados de la querellante: L.E.R. y M.d.R.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.374 y 44.290, respectivamente.

Organismo Querellado: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)

Apoderada del Organismo Querellado: O.C.Á.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 89.495.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (reajuste de pensión de jubilación).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2010, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en fecha 30 de abril de 2010, y distinguida con el Nro. 2771-10. Mediante auto de fecha 06 de mayo de 2010, se admitió la presente causa, se ordenó la notificación de las partes, y la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente el 29 de julio de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ambas partes asistieron al acto y solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha 04 de noviembre de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, solo asistió la parte querellante y ratificaron los pedimentos contenidos en su escrito libelar.

Mediante auto de fecha 23 de de 2010, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS:

El apoderado judicial de la parte querellante solicita:

Se declare la nulidad de la comunicación signada con el Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, debidamente notificado a la querellante en fecha 29 de enero de 2010, mediante la cual se negó la inclusión de los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales a los fines de reajustar el monto correspondiente a su pensión de jubilación; que sea revisado el monto, contenido en la Resolución de fecha 31 de marzo de 2009, la inclusión de los referidos conceptos y la cancelación de la pensión de jubilación ajustada, en forma retroactiva desde el día 15 de marzo de 2009.

Manifestó que ingresó al organismo querellado en fecha 16 de septiembre de 1.991, y prestó sus servicios en diversas dependencias del mismo, con un tiempo de servicio de diecisiete (17) años, seis (06) meses y quince (15) días, siendo su último cargo ejercido Enfermera II, adscrita al Hospital Palo Negro de Maracay, Estado Aragua.

Que en fecha 31 de marzo de 2009, mediante oficio Nro. 0461 de la misma fecha, fue notificada de la decisión de otorgarle el beneficio de jubilación, de conformidad con la Cláusula Nº 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrito del referido Instituto y FETRASALUD.

Indicó que desde el mismo momento de la jubilación, se evidenció una desmejora sustancial del salario base, utilizado para fijar el monto de la pensión de jubilación, la cual asciende a la cantidad de Bs. 1.069,08, en virtud que no fue tomado en consideración el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el salario devengado que incluía el bono nocturno, refrigerio y días adicionales mes a mes, en el lapso de reposo médico que disfrutaba, hasta el día de su jubilación.

Que el monto de la pensión de jubilación otorgada fue el 74% del salario, el cul resulta errado, ya que no se consideraron los beneficios señalados.

Destacó que su representada ejerció sus labores en el turno de la noche, durante mucho tiempo, y sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, por ello considera que la Administración debió otorgar una pensión digna y justa.

Que su representada y otros trabajadores que se encontraban en la misma circunstancia, presentaron diversos escritos, ante los órganos respectivos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en fecha 29 de enero de 2010, la Administración de Personal de la Dirección de Recursos Humanos, mediante la comunicación signada con el Nº 97-0044, de fecha 21 de enero de 2010, informó la improcedencia del reajuste de la pensión de jubilación, en razón que los conceptos reclamados, requerían la prestación efectiva del servicio y que además no constituían un derecho adquirido por el trabajador.

Alegó que tal afirmación, es violatoria de los derechos sociales de su representada, entre otros a tener una pensión -de jubilación- digna y justa como lo establece el Texto Constitucional, y discriminatoria, ya que a otros trabajadores del Instituto querellado, se les reconocieron dichos conceptos en su salario -integral- base para la pensión de jubilación.

Expresó que de los diferentes escritos enviados al organismo querellado, solo uno de ellos fue contestado, mediante el Oficio Nº 97-044 de fecha 31 de marzo de 2010, cuya nulidad solicita la parte acto mediante el presente recurso.

Destacó que su representada siempre estuvo en la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se reflejaba el pago de su salario integral mes a mes, a pesar de estar de reposo médico -que dicho reposo lo era por enfermedad laboral- goza de la protección del Estado a través de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que en virtud de los artículos 19, 25 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20, 21 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tanto el Oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, mediante el cual se negó la inclusión de los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales, como la Resolución contenida en el Oficio Nº 0461 de fecha 31 de marzo de 2009, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación a su representada- pueden ser anulados o revocados.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana D.Y.T.d.M. y mencionado el Instituto, por reajuste de su pensión de jubilación; en virtud de ello, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente acción, se observa que la misma radica en la solicitud de 1) la nulidad de la comunicación signada con el Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, mediante la cual se negó la inclusión de los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales a los fines de reajustar el monto correspondiente a su pensión de jubilación; y 2) el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana D.Y.T.d.M., para lo cual solicita la inclusión de los referidos conceptos dentro del cálculo del sueldo base, para determinar el monto de la pensión de jubilación.

Para reforzar dicha solicitud, la representación judicial de la querellante indicó que resulta errado el cálculo realizado por la Administración para obtener el sueldo base para el cálculo de la pensión correspondiente, ya que no fue tomado en consideración el salario previsto en al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y devengado durante el tiempo que estuvo reposo médico hasta el momento que le fue otorgado el beneficio de jubilación, este es el salario completo que incluía el bono nocturno, refrigerio y días adicionales; en consecuencia presenta desacuerdo con el monto fijado como pensión, este es la cantidad de Bs. 1.069,08.

Cabe destacar que en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente querella, la representación judicial del organismo querellado no lo realizó, por lo que se entiende contradicha en todos y cada uno de sus términos.

Al analizar los pedimentos realizados por la querellante, observa esta Juzgadora que solicita la nulidad de la comunicación signada con el Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, debidamente notificada en fecha 29 del mismo mes y año, mediante la cual el organismo querellado negó la inclusión de los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales, a los fines de reajustar el monto correspondiente a la pensión de jubilación de la querellante, sin imputar vicio alguno y solo sobre el argumento de violación a los derechos sociales y la discriminación de su persona en relación a otros funcionarios a quienes se les otorgó la jubilación con base al salario que pretende.

Ahora bien, en cuanto a la discriminación con relación a otros trabajadores del Instituto querellado que les fueron reconocidos los conceptos que forman el salario (integral) base para el cálculo de su pensión de jubilación; esta Juzgadora considera necesario resaltar que “derecho a la igualdad” que conlleva la no discriminación o el efecto de la misma, está condicionado a las circunstancias particulares que rodean el caso concreto; por ello la “igualdad” no puede considerarse como un derecho rígido, pues requerirá del estudio detallado e individual de cada caso concreto, para así determinar la igualdad de condiciones, siendo esto así, es deber precisar la igualdad de condiciones entre los sujetos.

A los fines de probar su afirmación, la parte querellante trajo a los autos las resoluciones signadas con los números DGRHAP-RL N° 0315, 0466 y 0453, todas de fecha 31 de marzo de 2009, mediante las cuales se les otorgó el beneficio de jubilación a las ciudadanas Zurima A.N., Y.d.C.P.G. y M.A.d.S., respectivamente, las mismas cursan a los folios 101, 103 y 106 de las actas que conforman la presente causa; asimismo consignó comunicaciones signadas con los números DGRHAP-RL N° 00672, 00670 y 00669, todas de fecha 08 de junio de 2008, que rielan a los folios 102, 105 y 107 respectivamente del presente expediente, en ellas se modificó el monto de la pensión de jubilación otorgada a las referidas ciudadanas, por la inclusión de los conceptos bono nocturno, días adicionales y refrigerio; pero es el caso que al a.l.f.d.l. documentales, se observa una incoherencia en las actuaciones, pues la modificación de la pensión de jubilación fue en fecha anterior (08 de junio de 2008), al otorgamiento del beneficio de jubilación de fecha 31 de marzo de 2009, que fijó como monto de la pensión la cantidad de Bs. 1.069,08, y no con el monto ajustado. Siendo esto así, se hace imposible corroborar la certeza de la afirmación de la parte querellante. Aunado a esto, se ratifica que para determinar la igualdad de condiciones, la parte querellante debe indicar los datos que determinan la misma, y siendo que en el presente caso, solo se limita a mencionar la existencia de personas beneficiadas por la inclusión de los conceptos, demostrando su argumento con pruebas inconsistentes, y sin aportar circunstancias de igualdad de condición, esta Juzgadora desecha el argumento, por resultar manifiestamente infundado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, por la naturaleza de la pretensión (reajuste de jubilación), el cual deviene del beneficio de jubilación, contemplado en los artículos 80 y 86 del Texto Constitucional, que constituye una garantía social otorgada al funcionario público, con el propósito de recompensarlo por el servicio prestado, garantizarle un sustento permanente a los fines de cubrir sus necesidades básicas, elementales y procurar mantener una calidad de vida decorosa y digna durante la etapa de la vejez, cuyos efectos deben extenderse al ajuste de la pensión, ya que su objeto es el mismo, y en virtud que el Estado procura mantener la esencia e integridad de este beneficio, y la obligación de la Administración de cumplir, sin excusa alguna la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, respecto a los preceptos constitucionales y con vista al Estado de derecho y justicia social, esta Juzgadora pasa a verificar la procedencia de inclusión de los conceptos solicitados a los fines de reajustar la pensión de jubilación la querellante.

Como preámbulo al análisis de la causa destaca esta Juzgadora que visto que la parte querellante solicita el reajuste de su pensión de jubilación desde el día 15 de marzo de 2009, y en virtud que la acción deriva de un derecho constitucional y se constituye en una obligación de tracto sucesivo, se reconocerá solo el derecho, por el mismo lapso que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública para la caducidad de la acción, esto es, tres (3) meses anteriores a la interposición de la acción; por tanto sólo se podrá reconocer el reajuste en caso que le asista el derecho a la querellante, a partir del 29 de enero de 2009, en virtud que la querella fue interpuesta en fecha 29 de abril de 2010, puesto que a criterio de esta Juzgadora, no podría premiarse la inactividad y conveniencia del funcionario. ASÍ SE DECLARA.

El reajuste de la pensión se encuentra establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración, que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado… “

Asimismo, el Reglamento de la referida Ley, en su artículo 16, prevé:

“Artículo 16:

(…Omissis…)

…El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados, sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto al sueldo correspondiente al cargo que ejercía

Del contenido de las referidas normas, colige esta Juzgadora que el reajuste de la pensión de jubilación, procederá por el incremento de los sueldos o salarios del personal activo del organismo al cual prestó sus servicios el jubilado.

Al analizar el caso concreto se observa que el beneficio de jubilación otorgado a la querellante, fue de conformidad con la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el referido Instituto y la Federación Nacional de los Trabajadores de la Salud (FETRASALUD), mediante acta de fecha 12 de agosto de 1.992, y los conceptos cuya inclusión solicita, que fueron el bono nocturno, refrigerio y días adicionales, son de naturaleza contractual, contenidos en las Cláusulas Nº 66, 75 y 30 respectivamente, de la mencionada Convención Colectiva.

El artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y el artículo 15 de su Reglamento, establecen el sueldo que debe tomarse en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, y los conceptos que lo integran, así expresamente indica que es el sueldo básico y las compensaciones que por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que correspondan a tales conceptos, siempre y cuando se hayan recibido en forma “permanente”, excluyendo de esa forma, algunos beneficios económico contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo reconocen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en forma reiterada, entre otras, en la sentencia Nº 2009-403, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: R.S. vs. el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), cuando estableció:

“Del análisis de las normas supra transcritas, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente.

Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.H. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria, al señalar que:

(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente...

(Subrayado del Tribunal)

Del contenido de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Administración debe tomar en consideración, para el cálculo del sueldo base, a fin de determinar el monto de pensión de jubilación, además del sueldo básico, los conceptos percibidos por el funcionario por concepto de antigüedad y servicio eficiente, así como también aquellos conceptos que percibió de “manera continua y permanente” que puedan encuadrarse dentro de los conceptos antes descritos.

En el presente caso la querellante solicita la inclusión los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, los cuales a su decir, no fueron incluidos en el cálculo de su pensión de jubilación; en el caso del bono nocturno, el mismo se encuentra recogido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo incluye dentro de la definición de salario, es decir, dentro de la remuneración, provecho o ventaja que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, y cuando determina que debe incluirse el recargo por trabajo nocturno. Ahora bien, el artículo 156 eiusdem, establece que “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”; de ello se colige que el legislador previó el referido concepto como parte integrante del salario, y se instauró como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, el cual es otorgado según el profesor R.A.G. porque “Presume el legislador mas agotador, y mas inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, p. 261), razón por la cual, es forzoso concluir que dicho bono recompensa tanto la responsabilidad demostrada por el servidor público, que presta el servicio en condiciones menos favorables que quien se desempeña en jornada diurna, como la eficiencia en el servicio, por lo que a juicio de esta sentenciadora, dicho bono, encuadra dentro del concepto de compensación por eficiencia que debe tomarse como parte del sueldo mensual, de conformidad con el articulo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. No obstante ello, debe a.e.c. de otros requisitos condicionantes necesarios para su inclusión, como lo es el carácter regular y permanente dentro del lapso que estima este Tribunal prudente, que no es otro que el establecido en el artículo 8 de la referida Ley, para obtener el sueldo promedio para calcular la respectiva pensión de jubilación, este es, los dos (02) últimos años de servicio activo; por ello se hace necesaria la revisión de los medios probatorios cursante a los autos, a los fines de verificar el requisito de permanencia, para constatar el cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales.

Observa esta Juzgadora que corre inserto a los folios 15 al 17, ambos inclusive del expediente, documentales denominadas “RELACIÓN GENERAL DE NÓMINA (FIJOS ASISTENCIALES)”, emitidos por la División de Nómina de Pago, de la Dirección de RRHH y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales se evidencia que la querellante, percibía entre otros conceptos el bono nocturno; sin embargo, las mismas corresponden a los lapsos comprendidos desde el 01/01/2009 al 31/01/2009; desde el 01/02/2009 al 28/02/2009; y desde el 01/03/2009 al 31/03/2009, es decir, a los meses de enero, febrero y marzo del año 2009. Dichas documentales a juicio de esta Juzgadora son insuficientes para demostrar la permanencia del concepto, ya que no cubren lapso indicado.

Ante la carencia de medios probatorios suficientes y por ser una prueba indispensable, se dictó auto para mejor proveer en fecha 04 de noviembre de 2010, que cursa al folio 117 de la presente causa, mediante el cual fueron solicitados los recibos de pago correspondientes a los 2 últimos años de servicio de la querellante, con la discriminación de las asignaciones percibidas en dicho lapso, a los efectos de constatar que la querellante percibió el bono nocturno, durante los dos (02) últimos años de servicio activo; sin embargo los mismos no fueron aportados a los autos dentro del lapso otorgado para ello, y la parte querellante nada hizo siquiera para demostrar los sueldos devengados en meses anteriores a la presentación de la presente querella; en razón de lo cual, tampoco pudo verificar esta Juzgadora la permanencia del referido concepto. En consecuencia, visto que la parte querellante no demostró la regularidad y permanencia del concepto, este Juzgado niega la inclusión del bono nocturno a los fines de reajustar la pensión de jubilación de la querellante. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, respecto a la inclusión de los conceptos referidos a refrigerio y días adicionales, esta Juzgadora considera que los mismos no encuadran dentro de las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente u otras primas que respondan a estos conceptos, como lo prevé la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y su Reglamento; en consecuencia, se debe negar forzosamente negar la inclusión de dichos conceptos, a los efectos de reajustar la pensión de jubilación de la querellante. ASÍ SE DECIDE.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar SIN LUGAR la presente querella. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana D.I.T.d.M., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.207.755, representada judicialmente por los abogados L.E.R. y M.d.R.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.374 y 44.290, respectivamente, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post-meridiem (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIO,

T.G.L..

FLCA/TGL/crvv

Exp. Nro. 2771-10