Decisión nº 2014-208 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2010-1279

En fecha 30 de noviembre de 2010, la abogada Giuseppina Russo de Ciavaldini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.812, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.D.V.M.D.S., titular de la cédula de identidad Nº V-3.504.726, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), mediante el cual solicitó la nulidad parcial de la Resolución Nº 3527-2010, de fecha 24 de agosto de 2010, en relación al porcentaje otorgado y como consecuencia de ello el recalculo del monto de la pensión.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 30 de noviembre de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en fecha 01 de diciembre de 2010, quedando signada con el N° 2010-1273.

En fecha 13 de diciembre de 2010, este Juzgado Superior procedió a admitir el presente recurso y ordenó la citación y notificación de Ley, así como también solicitó la remisión del expediente administrativo.

Posteriormente, en fecha 14 de abril de 2011, la representación judicial del organismo querellado dio contestación al presente recurso.

En fecha 10 de mayo de 2011, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 30 de mayo de 2011, este Tribunal se pronunció respecto a la oposición planteada por la parte querellada y a las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 06 de julio de 2011, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante y se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

PUNTO PREVIO

Visto que en fecha 13 de julio de 2011, la juez Provisoria, Marvelys Sevilla, dictó el dispositivo del fallo de la manera siguiente:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Giuseppina Russo de Ciavaldini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.812, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.D.V.M.D.S. titular de la cédula de identidad Nº V- 6.194.686, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.

2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Visto que en fecha 01 de diciembre de 2011 se ordenó notificar a las partes del abocamiento de la Juez Provisoria G.L.B., y que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe dictarse el cuerpo completo del fallo, este Juzgado de seguidas, en cumplimiento a la tutela judicial efectiva, pasa a dictarlo en base a los términos abajo expuestos.

II

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Giuseppina Russo de Ciavaldini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.812, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.D.V.M.D.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.504.726 contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), mediante el cual solicitó la nulidad parcial de la Resolución Nº 3527-2010, de fecha 24 de agosto de 2010, en relación al porcentaje otorgado y como consecuencia de ello el recalculo del monto de la pensión, al respecto se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que en fecha 01 de septiembre fue notificada la accionante de la Resolución Nº PRE/3527/2010 dictada en fecha 24 de agosto de 2010, mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación con un 77,50 % del sueldo promedio devengado en los últimos 24 meses, siendo asignada una pensión por el monto de Un Mil Cuatrocientos Seis Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.406,54) ello de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 73 numeral 9, de la Ley de los Servicios Sociales.

Indicó que su representada presto sus servicios durante treinta y seis (36) años y cuatro (04) meses y no treinta y un (31) años, cinco (05) meses y veintisiete (27) días como lo señaló la referida Resolución.

Adujo que su mandante desde que comenzó sus labores a principios de mayo del año 1973, desempeñó los cargos de Enfermera Auxiliar, Enfermera I, Enfermera V y Coordinadora de Enfermeras, siendo éste su último cargo, cargos desempeñados en el Centro de Servicio Social Residencial “Dr. J.Q.Q.”.

Expreso que en los últimos veinticuatro (24) meses su representada devengo un sueldo promedio por la cantidad de Dos Mil Ochocientos Treinta y Siete con Ochenta Céntimos (Bs. 2.837,80), lo cual -a su decir- la administración tomó salarios errados para calcular la pensión de jubilación que le fue otorgada.

Fundamentó su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, los artículos 7, 8, 15 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, al igual que su Reglamento.

La parte querellada realizó la contestación bajo los siguientes arlegatos:

La abogada Falime A.H.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 130.058, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, negó, rechazó y contradijo lo alegado por la querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Expreso en cuanto a la revisión del porcentaje asignado a la recurrente por concepto de Pensión de Jubilación, que el mismo se determinó con base a los diversos períodos que prestó servicios para delimitar la antigüedad, en ese sentido, señaló:

Que la recurrente ingresó en el Patronato Nacional de Ancianos e Inválidos, en el cargo de Enfermera Auxiliar, desde el 01 de enero de 1975 hasta el 01 de abril de 1994, lo cual se evidencia que prestó sus servicios por diecinueve (19) años y tres (03) meses.

Posteriormente, ingresó en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), en el cargo de Enfermera I, desde el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, laborando por un tiempo de un (01) mes y treinta (30) días.

Señaló que según Recibo Nº 0351 de fecha 30 de octubre de 1997, se dejó constancia que la querellante prestó servicios desde el 01 de julio de 1997 hasta el 30 de octubre de 1997, por lo cual laboró por un período de tres (03) meses y veintinueve (29) días.

Seguidamente, en fecha 01 de diciembre de 1998, ingresó al cargo de Enfermera Graduada, según oficio Nº GRH/MP/0648 de fecha 08 de diciembre de 1998, hasta el 10 de enero de 2008, siendo que prestó servicios por un lapso de nueve (09) años, un (01) mes y ocho (08) días.

Por último, la querellante prestó sus servicios desde el 10 de enero de 2008 hasta al 01 de septiembre de 2010, fecha en que le fue otorgado el beneficio de jubilación. Por lo cual transcurrió un lapso de dos (02) años, tres (03) meses y cinco (05) días.

Adujo que en razón de lo anterior el porcentaje que debe aplicarse es aquel que resulte al multiplicar los años de servicios por un coeficiente de 2.5, lo cual al multiplicar los treinta y un (31) años por el coeficiente 2.5, da como resultado de 77,50 %, tal como fue aplicado por el Instituto querellado para efectuar el cálculo del monto de la pensión de jubilación y no como expresa la parte actora que fue por treinta y seis (36) años y cuatro (04) meses.

Señaló que el monto de la pensión de jubilación fue calculada conforme a los últimos veinticuatro (24) meses en la cual la recurrente prestó servicios, siendo que el sueldo mensual integrado por su salarió básico según el cargo que desempeñó de Enfermera I y otras primas dio una suma total de Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.43.557,48) lo cual divididos entre 24 da como resultado un promedio de sueldo mensual por la cantidad de Mil Ochocientos Catorce Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.814,90).

Esgrimió que para calcular el monto de la pensión, a su decir, se debe dividir la cantidad de Mil Ochocientos Catorce Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.814,90) con el 77,50 %, lo cual da como resultado Mil Cuatrocientos Seis Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.406,54), monto este el que efectivamente el Instituto le otorgó a la hoy querellante mediante la Resolución impugnada y no el que manifiesta la actora en su escrito.

Expresó que mal puede cancelar el Instituto diferencia de pensión de jubilación o pago de intereses por concepto de mora, por cuanto el cálculo efectuado no padece ningún vicio.

Finalmente solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-. Para decidir este Tribunal observa: que el objeto de la presente querella se circunscribe a la solicitud efectuada por el demandante, respecto a la nulidad parcial de la Resolución Nº 3527-2010 de fecha 24 de agosto de 2010, revisión del porcentaje otorgado, así como el recálculo del monto de la pensión.

Menciona la querellante que el acto administrativo de manera genérica e indeterminada, lesiona los derechos contenidos en los artículos 92, 49 y 26 Constitucional, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 7, 8, 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal al igual que su Reglamento.

1. - Siendo que el presente análisis corresponde al pronunciamiento sobre el fondo de la presente demanda y visto que no se explanaron los argumentos por los cuales se pretende enervar el acto, si bien se hace mención a las normas supuestamente infringidas, no expone el argumento respecto a los elementos que llevan a denunciar su supuesta infracción, en razón de ello, teniendo en cuenta que dichos alegatos son indeterminados, estima este juzgado que la solicitud relacionada con el texto constitucional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta genérica conforme a los criterios sostenidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que establecen la necesidad de brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; siendo indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide

2. - No obstante lo anterior, como quiera que la parte querellante expone “Se evidencia que el Instituto Nacional de Servicios Sociales, (INASS) tomó salarios errados para calcular la mencionada pensión de jubilación”, en invocación a la Tutela Judicial Efectiva que debe prevalecer en todo juicio, este Tribunal pasa a realizar el análisis de la siguiente forma:

   Es necesario señalar que la jubilación forma parte del derecho constitucional a la seguridad social reconocido en el artículo 86 del Texto Constitucional, debiendo ser entendido dicho concepto, como un sistema que abarca tanto entes de derecho público como entes de derecho privado, en el entendido que “(…) el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).

   Así, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, es competencia exclusiva del Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y 187 numeral 1 del Texto Fundamental, esto es, la competencia para legislar en materia de prevención y seguridad social, de la que forman parte las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 22 y 32, está atribuida exclusivamente a la Asamblea Nacional, en representación del Poder Nacional, por disposición de las normas mencionadas.

   Según se desprende de las mencionadas normas constitucionales, el Constituyente de 1999 tuvo la intención de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, no sólo al servicio de la Administración Pública Nacional, sino también de los Estados y de los Municipios, y de sus entes adscritos, con lo cual, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal o de alguno de sus entes descentralizados, son parte de los sistemas de seguridad social y, en consecuencia, al estar atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, la normativa aplicable será la que provenga del Legislador Nacional, siendo inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia y, peor aún que tales disposiciones sean relajadas por convenciones entre partes.

   De esta forma, según se desprende de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, “[el] monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5 (…)”, sin que pueda “(…) exceder del 80% del sueldo base”, entendiéndose por “(…) sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)”, pudiendo establecerse en el Reglamento otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleado, pero considerando siempre que “(…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

   Conforme a las normas señaladas, la ley no prevé un porcentaje estándar para el monto de la pensión de jubilación, por el contrario, establece la forma que en el mismo debe determinarse, tomando en cuenta el sueldo base establecido para el cálculo, el resultado de la operación que resulte de la suma de los últimos 24 sueldos mensuales devengados por el funcionario en servicio activo, divididos entre 24, teniendo siempre en cuenta que, en principio, el aludido sueldo mensual sólo estará integrado por el sueldo base más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y, por las primas que respondan a estos conceptos, sin incluir, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 del respectivo Reglamento “viáticos, primas de transporte, horas extras, primas por hijos, así como cualquier otro cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

   Ello así, considera esta sentenciadora que la inclusión de los beneficios reclamados a los efectos del cálculo de la jubilación, debe atender a lo establecido en los mencionados artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del respectivo Reglamento y en ese sentido, el sueldo base para el cálculo de la jubilación, será el resultado de dividir entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario en los dos últimos años de servicio activo, integrado éste por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, además de las primas de estos conceptos, quedando excluida cualquier otra remuneración, aunque haya sido percibida de forma permanente.

   Ahora bien, la parte querellante centra sus reclamos en solicitar la “modificación” del acto mediante el cual se otorgó la jubilación por considerar que el tiempo determinado por la administración es inferior al realmente laborado y, por otra parte, esgrime que el sueldo promedio no se corresponde con lo realmente percibido durante los últimos veinticuatro meses frente a lo cual la parte querellada expresó que el tiempo de servicio para otorgar la jubilación responde a la suma de distintos periodos en los cuales prestó servicio de forma ininterrumpida en la administración y que el monto es el resultante del promedio de los últimos 24 meses de sueldo conforme al ordenamiento jurídico vigente.

   En razón de lo anterior, quien decide pasa a realizar el siguiente análisis:

   2.1.- En primer lugar, en cuanto al ajuste en el porcentaje de jubilación en virtud del tiempo de servicio, que según el querellante fue calculado de manera errónea, fundamentado en que supuestamente prestó servicios por un tiempo de 36 años y 04 meses y no 31 años, 05 meses y 27 días como lo indicó la Resolución mediante la cual se acordó el referido beneficio, así mismo, que ingresó en mayo de 1973 desempeñando los cargos de enfermera auxiliar, enfermera I y enfermera V, siendo el último cargo desempeñado el de coordinadora de Enfermeras en el Centro de Servicio Social Residencial Dr. J.Q.Q..

   Por su parte el organismo querellado mencionó que la recurrente ingresó en el cargo de enfermera auxiliar el 01 de enero de 1975 hasta el 01 de abril de 1994 acumulando 19 años y 3 meses de antigüedad, luego mediante contrato prestó servicios como Enfermera I desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1996, posteriormente desde el 01 de julio hasta el 01 de noviembre de 1997 en el cargo de enfermera I, acumulando 03 meses y 29 días, que luego de ello prestó servicios desde el 01 de diciembre de 1998 hasta el 10 de enero de 2008 como enfermera I sumando 09 años, 01 mes y 08 días y finalmente desde el 10 de enero de 2008 hasta el 01 de septiembre de 2010 acumulando 02 años, 03 meses y 05 días, todo ello para sumar un tiempo de servicio de 31 años, 05 meses y 27 días.

   Ahora bien, a fin de verificar lo alegado es preciso mencionar que de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del administrativo, se desprende lo siguiente:

   Riela al folio 79 del expediente administrativo, planilla de prestaciones sociales del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología U. G. DR. J.Q.Q.d. la cual se evidencia como fecha de ingreso 01-01-75 al 01-04-94 en el cargo de auxiliar de enfermería.

   Riela a los folios 87 y 91 del expediente administrativo, punto de cuenta y extracto de contrato laboral mediante la cual se desprende como fecha de ingreso 01-11-96 y de egreso 31-12-96, en el Instituto de Geriatría y Gerontología U. G. DR. J.Q.Q. en el cargo de enfermería I.

   Riela al folio 103, recibo de pago mediante la cual se deja constancia que desempeñaba el cargo de enfermera contratada en dicho Instituto desde el 01-07-97.

   Riela a los folios 126, 141, 158, 170, 196, 209, 261, 262 y 290 del expediente administrativo, contratos de trabajo entre el Instituto Nacional de Geriatría y Gerentología y la hoy querellante por una duración de una año cada uno, esto es, desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre, correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2003, 2004, 2006, 2007 respectivamente.

   Rielan a los folios 96 y 323 del expediente administrativo, constancia de trabajo emanado de la Dirección de Recurso Humanos del Hospital Vargas de Caracas y oficio Nº 698 de fecha 10 de agosto de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, correspondiente al status laboral de la hoy querellante mediante las cuales se desprende que dicha ciudadana prestaba servicios desde el 01-07-70 como auxiliar de enfermería.

   Al folio 334 se desprende hoja de cálculo de jubilación emitido por Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual se verifica que la hoy querellante se desempeñó en el referido organismo desde el 01 de enero de 1975 hasta el 31 de octubre de 2010, para un tiempo total de servicio de 27 años, 05 meses y 31 días, no obstante, también se verifica que durante dicho tiempo no hubo continuidad.

   Riela al folio 13 del expediente judicial, notificación contenida en el oficio Nº OP-UG-0976/2009 de fecha 15 de mayo de 2009, de la cual se verifica que a partir del 18 de mayo del 2009 la hoy querellante prestaría servicios como Jefa de Enfermeras en el Instituto Dr. J.Q.Q..

   Riela al folio 16 del expediente judicial, oficio Nº PRE/ 374/07 de fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual se desprende la notificación del nombramiento de la hoy querellante en el cargo de enfermera I Instituto Dr. J.Q.Q..

   Riela al folio 17 del expediente judicial, oficio Nº PRE3527 de fecha 25 de agosto de 2010, contentivo de la notificación a la querellante del cese de sus funciones en el cargo de enfermera V (en el cual se encontraba en comisión de servicio) a la vez de informarle que “pasaría” al cargo de enfermera I en el Instituto Nacional de Servicios Sociales.

   Riela a los folios 61 y 62 del expediente judicial, oficios Nºs CSSR/OP/0341/2010 de fechas 23 de febrero de 2010 y 15 de mayo de 2009 respectivamente, ambos sucritos por el Director del CSSR “Dr. J.Q.Q.”, mediante los cuales se desprende que la hoy querellante se desempeñó en el cargo de Jefa de Enfermeras de dicho Centro Asistencial desde el 18 de mayo de 2009.

   Riela al folio 63 constancia de trabajo expedida en fecha 12 de agosto de 2010, por el Jefe de División de Relaciones con los Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual se deja constancia que la hoy querellante prestó servicios en dicha institución desde el 01 de enero de 2000.

   Riela al folio 64, oficio Nº Pre/244/100 de fecha 17 de marzo de 2010 suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante la cual nombra en comisión de servicios a la ciudadana D.M. en el cargo de Enfermera V en la Unidad Gerontológico Dr. J.Q.Q..

   Riela al folio PRE/379/07 de fecha 18 de diciembre de 2007, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual nombra a la ciudadana D.M. en el cargo de Enfermera I de la U. G. Dr. J.Q.Q..

   De las anteriores documentales las cuales no fueron atacadas en forma alguna en virtud de lo cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al principio de comunidad de la prueba adquieren pleno valor probatorio, se concluye, que si bien no se desprende documento alguno del que se evidencie que la fecha de ingreso de la hoy accionante a la administración pública se hubiese producido en la fecha reseñada por ella, esto es, mayo de 1973 y, pese que el organismo querellado menciona que su ingreso se produjo el 01 de enero de 1975, por el contrario, consta que la querellante ingresó con anterioridad a dichas fechas, esto es, 01 de julio de 1970, no obstante, no se desprende si a partir de ese momento la referida ciudadana trabajó de manera interrumpida en la administración pública o si por el contrario hubo continuidad en la prestación de servicios, verificándose de las misma lo siguiente:

   Organismo Fecha de ingreso Fecha de egreso Total tiempo de servicio

   Instituto de Geriatría y Gerontología U. G. DR. J.Q.Q. 01-01-75 01-04-94 19 años, 03 meses

   Instituto de Geriatría y Gerontología U. G. DR. J.Q.Q. 01-11-96 31-12-96 01 mes, 29 días

   Instituto de Geriatría y Gerontología U. G. DR. J.Q.Q. 01-07-97.

   No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   Instituto Nacional de Geriatría y Gerentología

   31-01-1998 01-01-2003 01-01-2006 31-12-2001

   31-12-2004

   31-12-2007 04 años

   02 años

   02 años

   Hospital Vargas de Caracas

   01-07-70 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   Instituto Dr. J.Q.Q..

   18-05-2009 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   Instituto Dr. J.Q.Q..

   18-12-2007 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   CSSR “Dr. J.Q.Q.”,

   18-05-2009 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   Instituto Nacional de Servicios Sociales

   01-01-2000 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   Unidad Gerontológico Dr. J.Q.Q.. 17-03-2010 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   U. G. Dr. J.Q.Q..

   18-12-2007 No se verifica ni continuidad ni fecha de culminación

   TOTAL 27años,03 meses, 29 días

   En atención a lo indicado, queda establecido de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, que la antigüedad alegada por la querellante no fue probada y aun cuando se verifica que su ingreso a la administración pública ocurrió antes de la fecha señalada, no obstante, no se verifica continuidad a fin de determinar si a pesar de las interrupciones en la servicio, suma el tiempo de servicio en el que funda su reclamo, en consecuencia, visto que de acuerdo al criterio establecido por la Alzada de estos Juzgados contenciosos, las partes están obligadas a aportar elementos probatorios suficientes en los cuales funda su demanda, esta Juzgadora debe forzosamente desechar el reclamo relativo presunto mal cálculo de la antigüedad y consecuentemente error en la determinación del porcentaje de pensión de jubilación. Así se decide

   2.2.- En cuanto a la denuncia correspondiente a que la administración tomó salarios errados para efectuar el cálculo en referencia, alegando la querellante que durante los últimos 24 meses su ingreso fue de Bs. 2.649,28 durante 18 meses y Bs. 3.415,31 los últimos 6 meses lo cual a su decir arroja un promedio de Bs. 2.837,80 siendo ello rebatido por la querellada argumentando que el sueldo de la recurrente durante los últimos 24 meses fue un total de Bs. 43.557,48 y fue con base a ellos que se computó el monto de la pensión de jubilación, debe este juzgado realizar las siguientes consideraciones:

   Se desprende de los artículos 7, 8 y 9 de la tantas veces mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaras y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios la regulación de lo concerniente a la forma en que ha de calcularse “el monto de la pensión de jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5 (…)” sin que pueda “(…) exceder del 80% del sueldo base” entendiéndose por “(…) sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicios eficiente (…)” pudiendo entenderse en el Reglamento otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleado, pero considerando siempre que “(…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”, en este sentido, el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley estipula que “…la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por la compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos…” indicando además de manera específica que “quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otro reconocimiento no en base a los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente”.

   De todo lo anterior, queda claro que la forma de calcular la pensión de jubilación de los funcionarios será promediando los últimos 24 sueldos, considerando el sueldo básico recibido por el funcionario, mas las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así las cosas, se aprecia de los folios 329 al 338 del expediente administrativo relación de la asignación de nómina anual correspondiente a la querellante desde julio de 2008 hasta agosto de 2010, en la referida relación se observa que los ingresos totales de la querellante durante el periodo a considerar, desde septiembre a diciembre de 2008 fue Bs. 6.133,6, luego de enero a diciembre de 2009 percibió por asignaciones, Bs. 20.341,1 y, finalmente desde enero hasta agosto de 2010 percibió Bs. 16.394,36, para un total de Bs. 42.869,06, cantidad que dividida entre 24 arroja un promedio de Bs.1.786,21.

   Cabe destacar que dentro de los elementos probatorios consignados por la querellante, se desprende el recibo de pago del mes de marzo 2010, el cual en su contenido es idéntico al recibo que riela al folio 332 del expediente administrativo, en cuanto a las asignaciones, deducciones y monto a cobrar por la querellante.

   Vistas las referidas cantidades, aun cuando el monto total no coincide con el contenido en la hoja de cálculo de jubilación que riela al folio 339 del expediente administrativo, sin embargo, la sumatoria reseñada incluye todos los montos percibidos, cuando lo correcto a efectos de determinar el sueldo base sobre el cual se aplicara el porcentaje de pensión de jubilación acordado, debe hacerse conforme a las normas contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o funcionarias y Empelados o Empeladas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los municipios, siendo así, únicamente podría sumarse para el cálculo el suelo base las asignaciones percibidas a razón de antigüedad y servicio eficiente (ni siquiera la prima de profesionalización era computable y sin embargo fue incluida por la administración al efectuar su sumatoria), por lo cual al apreciar la sumatoria efectuada por el ente querellado, que arrojó como resultado la cantidad de Bs. 43.557,48, como sueldo total en los últimos dos años, asignando como promedio mensual la cantidad de Bs. 1.814,89, se observa que tales montos fueron determinados atendiendo a lo pautado por el ordenamiento presentando en todo caso discrepancias que operaron a favor de la recurrente al incluir la prima de profesionalización y la compensación, conceptos que no son ordenados por la Ley, en consecuencia, no puede declararse procedente lo solicitado por la recurrente, teniendo en cuenta que, además de no probar los supuestos sueldos percibidos en los últimos 24 meses, en todo caso, la Administración podrá revisar y ajustar el monto de la pensión acordada conforme se experimente variaciones en el sueldo correspondiente al último cargo ejercido por la querellante y manteniendo siempre la pensión acordada en un monto que en modo alguno podrá ser inferior al salario mínimo vigente, en consecuencia debe desecharse el argumento aludido. Así se decide.

   En consecuencia, vistas las consideraciones efectuadas debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - COMPETENTE para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Giuseppina Russo de Ciavaldini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.812, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.D.V.M.D.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.504.726 contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), en consecuencia:

2. - SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), al Procurador General de la República conforme a lo establecido al artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Comunas y notifíquese mediante boleta a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   La Juez Provisoria

   La Secretaria,

   G.L.B.

   CARMEN VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo las ___________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria,

   CARMEN VILLATA V.

   Exp. Nro. 2010-1279