Decisión nº PJ0152012000204 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Noviembre de 2012

En fecha 5 de octubre de 2005, comenzó a prestar sus servicios como promotora adscrita al departamento de ventas, para la empresa demandada, hasta el 14 de abril de 2011, cuando fue despedida injustificadamente de sus labores habituales.

Que la labor consistía en la venta de los productos que elabora la empresa de la marca Pollo “Proave”, trasladándose en taxi para los distintos establecimientos mercantiles, que existen en la ciudad de Maracaibo, tales como: Víveres de Candido, Enne, Centro 99, Cadena de Tiendas Latino y Bicentenario, Makro, y tenía que trasladarse a la Costa Oriental del Lago también en taxi para realizar la misma labor que hacía en Maracaibo y que consistía en colocar los pollos despresados en bandejas de anime, envolverlos en plástico “envoplas ”y luego colocarlo en cavas exhibidoras para que el consumidor los comprara, este servicio se lo ofrecía la empresa patrono con sus empleados a los distintos establecimientos comerciales, para promocionar la venta del producto y tenía un horario de trabajo desde las 8:00 am hasta las 3:30 pm, pero que siempre laboraba horas extras diurna y nocturna durante la semana de trabajo y debía trasladarse a promocionar el producto desde Maracaibo dos veces semanalmente hasta la Costa Oriental del Lago, específicamente a Cabimas, donde debía visitar los supermercados, antes mencionados, donde se vende al detal carne de pollo, al finalizar la jornada de trabajo, tenía que entregar una relación de gastos los días lunes de cada semana de los recibos de pago de taxis, y por esos traslados tanto en Maracaibo como en la Costa Oriental del Lago, la empresa le pagaba para cubrir el gasto de transporte en Maracaibo Bs. 20,00 diarios, y Bs. 50,00 para la Costa Oriental, pagos que eran reflejados en los recibos de pago como viáticos, por un monto inferior al recibido semanalmente para pagar los traslados.

Que asimismo, le pagaban Bs. 489,00 por guardería, más su salario de 15 días de Bs. 925,00, más 105 días de utilidades de fin de año.

Que el 04 de abril de 2011, fecha en que fue despedida le cancelaron sus prestaciones sociales pero mal calculadas, quedándole a deber, la diferencia del preaviso, indemnización que ordena el artículo 125, antigüedad legal, antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y las utilidades fraccionadas, adquiriendo una antigüedad de 5 años, 5 meses y 30 días.

Que la demandada le cancelaba su salario mediante recibos que le entregaba al momento del pago donde se reflejaba algunos conceptos que le pagaban y también en dinero se lo depositaban en la cuenta corriente nómina del Banco Occidental de Descuento Nro. 0005280699 a su nombre donde le depositaban el pago del salario, cada quince días del mes, así como el pago de las quincenas de sueldo y el pago de las utilidades de fin de año, vacaciones, bono vacacional y los demás conceptos antes mencionados.

Que el despido se efectuó no obstante estar amparada por la estabilidad laboral, pero que la demandada reconoció tal despido ya que al pagarle sus prestaciones sociales le canceló el preaviso y la indemnización por despido, pero lo calculó mal y en virtud de ello, procedió a demandar.

Que durante los últimos 12 meses de labores devengó un salario promedio mensual de Bs. 7.068,43 / 30 = 235,61 siendo éste el promedio diario. Asimismo, que su salario integral era de Bs. 311,12 que incluye el salario diario de Bs. 235,61, más la alícuota de utilidades y promedio de bono vacacional, más los viáticos, horas extras, guardería y días feriados.

Con fundamento en lo anterior, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Antigüedad legal: Reclama la cantidad de Bs. 106.778,40 menos lo recibido según liquidación final de Bs. 13.171,00 = Bs. 93.608,40;

2. Antigüedad adicional: Reclama 60 días x Bs. 311,61, la cantidad de Bs. 18.667,20;

3. Vacaciones pendientes: Reclama 45 días x Bs. 235,61 = Bs. 10.602,45 menos lo recibido según liquidación final de Bs. 2.775,00 = Bs. 7.827,45;

4. Vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2010-2011: 22,5 días x Bs. 235,61 = Bs. 5.301,22 menos lo recibido según liquidación final de Bs. 1.388,00 = Bs. 3.913,22;

Que sumadas todas esas cantidades hacen un subtotal de Bs. 159.928,37 menos lo recibido según liquidación final por concepto de deducciones de Bs. 9.350,00 cantidad que se resta a las diferencias de Bs. 159.928,37, es igual a Bs. 150.578,37, monto reclamado como diferencia por todos los conceptos antes referidos, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil PRODUCTORES AVÍCOLAS ZULIA, C.A. (PROAVE), a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Admitió que la ciudadana Dorilin Boscán, comenzó a prestar servicios personales, subordinados, por cuenta ajena y a cambio de un salario para su representada desde el 5 de octubre de 2005 hasta el 4 de abril de 2011, siendo la causa de finalización el despido injustificado efectuado unilateralmente por su representada.

Admitió que la demandante desempeñaba el cargo de promotora de ventas y ejercía las funciones que se mencionan de manera pormenorizada por la actora en el escrito libelar.

Admitió el horario de trabajo alegado por la demandante, a excepción del tiempo extraordinario, el cual fue negado ya que la demandante no laboró horas extras y excepcionalmente cuando le correspondió laborar de manera extraordinaria a su jornada habitual de trabajo, dichas horas le fueron oportuna y válidamente canceladas.

Negó el salario de referencia empleado por la demandante para realizar el cálculo de los conceptos prestacionales que según su decir le adeuda su representada, por cuanto emplea e incluye en el salario, conceptos que no constituyen ni pueden considerarse salario, a la luz de nuestra legislación laboral, tal es el caso de la guardería de su hijo, el pago de viáticos, y por otra parte, le adiciona al salario, un importe por horas extras que nunca laboró y que obviamente abultan el resultado final que arroja el salario que ésta empleó como referencia para calcular los conceptos prestacionales. Que el verdadero salario devengado por la demandante, y sobre el cual se le realizó el pago de los conceptos prestacionales que le fueron cancelados es el que se evidencia de los recibos de pago de salario, que fueran promovidos como medio de prueba en la oportunidad correspondiente.

Que con los recibos de pagos promovidos, se demuestra de manera fehaciente, el sueldo devengado por la demandante, en el cual dicho sea de paso, existía un porcentaje de carácter no salarial (salario de eficacia atípica), deducciones legales que le eran aplicadas a su salario, tales como IVSS, paro forzoso y LPH, todo lo cual sirve de referencia a los efectos de realizar el cálculo de los conceptos prestacionales que eventualmente le pudieran corresponder a la demandante en ocasión a la extinción del vínculo de trabajo que la uniera con su representada.

En virtud de lo anterior, negó que el salario integral diario de la demandante, sea de Bs. 311,12, y que en el curso de la relación de trabajo le haya cancelado “comisiones”, lo cual es falso y por ello se niega haber pagado tal concepto.

Negó que a la demandante se le adeuden las cantidades dinerarias por concepto de diferencia de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, preaviso e indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Adjetiva Laboral, radicando dicha negativa en el hecho que su representada canceló la totalidad de las cantidades de dinero que le correspondían a la actora, por los conceptos reclamados, y por tanto no existe ninguna diferencia a su favor, lo cual deja en evidencia la temeridad de la demanda incoada por la demandante.

De otra parte, señaló que la demandante yerra al momento de realizar el cálculo de lo que reclama por diferencia de prestaciones sociales, ya que lo reclama con base al último salario el cual por demás es erróneo y nunca lo devengó.

Finalmente, negó que a la actora le corresponda alguno de los conceptos mencionados por ella misma en el su libelo de demanda que en su conjunto ascienden a un total de Bs. 150.578,37, negando además los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 27 de septiembre de 2012, el Tribunal a quo declaró sin lugar la pretensión incoada por la ciudadana DORILIN DEL C.B.M. en contra de la sociedad mercantil PRODUCTORES AVÍCOLAS ZULIA, C.A. (PROAVE), bajo la siguiente fundamentación:

…Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Se observa que la presente litis versa sobre una reclamación por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, efectuada por la ciudadana DORILIN DEL C.B.M. en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTORES AVICOLAS ZULIA, C.A., debido a que en su consideración no fueron incluidos los conceptos viáticos y guardería, como parte integrante del salario, que eran percibidos de manera regular y permanente, a los efectos del salario base que se tomó como referencia para el calculo de Prestaciones Sociales y demás conceptos de naturaleza laboral.

Este Sentenciador considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

Artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo. “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”. Fuente: Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente para la época).

Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrá carácter salarial, por el contrario la doctrina jurisprudencial, ha venido señalando, que cualquier concepto percibido por el trabajador que sirva exclusivamente para la realización de sus labores, no podría otorgársele dicho carácter, debido a que no seria algo percibido por el trabajador en su aprovechamiento, sino simplemente un instrumento necesario para llevar a cabo su trabajo.

Con respecto a la interpretación del articulo 133 eiusdem, la Sala de Casación Social en la Sentencia Nº 106, de fecha diez (10) de mayo de 2000, estableció entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijando por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Igualmente la Sentencia 1529, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diez (10) de octubre de 2006, la cual establece:

…No forman parte del salario aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio

…

…En este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial

…

Por su parte, el salario básico, según el Dr. R.A.G., en su libro “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, es una figura de tipo convencional estipulado por las partes… “para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley”… De igual manera expone “los gastos eventuales y transitorios de transporte y alimentación pagados al trabajador emigrante hasta su llegada al lugar donde deba prestar sus servicios, carece de carácter salarial por no significar retribución de la labor pactada, ya que están intencionalmente destinados a hacer posible su ejecución en el lugar convencionalmente elegido.”

Ahora bien, con respecto al concepto “viáticos”, se tiene que tomar en cuenta que el mismo, es un concepto empresarial, el cual se puede definir como el dinero o provisiones que el patrono concede al trabajador a los fines de que éste solvente todos los gastos que requiera un traslado o viaje, con referencia al proceso productivo de la empresa.

Para mayor abundancia, este Tribunal trae a colación Sentencia 509, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 25/05/2010, en la cual expresa:

…Respecto al carácter salarial del bono de movilidad o transporte cancelado a la trabajadora por la empresa demandada, se evidencia de la prueba de informes emitida del Banco Mercantil, que la ciudadana M.H.C.C., le fue depositado todos los meses las cantidades indicadas por ésta como bono de movilidad o de transporte; aunado a que no fue demostrado por la demandada que la trabajadora entregara facturas de viáticos o gastos de vehículos, por lo que considera la Sala que la actora podía disponer libremente de este dinero, evidenciándose su carácter de permanencia y periodicidad, entrando al patrimonio de la accionante, razón por la cual se declara que el mismo tiene carácter salarial…

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos en el salario, de la siguiente manera:

“… La nueva redacción –del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo - no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la remuneración que corresponde al trabajador y que constituye para el una remuneración, provecho o ventaja concatenando estas exoneraciones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (…), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (Articulo 148 LOT) y del cual tiene derecho a disponer (Articulo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador a cambio de su labor, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Negrita y subrayado nuestro).

Aplicando los criterios antes expuesto, y tomando de acuerdo a la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes, ciertamente se evidencia que la ciudadana DORILIN BOSCAN, percibía una asignación por concepto de viáticos, que se reflejan en las relaciones de gastos como taxis, por lo que este Juzgador considera improcedente la solicitud planteada por la parte accionante, por cuanto como se desprende en actas procesales el concepto de viáticos, fue cancelado en razón de los traslados que realizaba para cumplir con sus actividades laborales, producto de las visitas que realizaba dos (02) veces a la semana a la Costa Oriental del Lago, y de su movilización dentro de la Ciudad de Maracaibo. Así se decide.-

Con relación al concepto de Guardería reclamado con el fín que el mismo formara parte integral del salario, para el cálculo de las obligaciones de la patronal por la prestación de servicios de la ciudadana actora; la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente para la época), en los siguientes artículos establece:

Artículo 391.

El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas

.

Artículo 392.

Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o

b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

Este servicio no se considerará parte del salario

. (negritas y subrayado del Tribunal).

Asimismo, el concepto de guardería, antes señalado no era cancelado como retribución alguna por la labor ejercida, sino como una ayuda o beneficio ofrecido a los trabajadores, tal como lo establece la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y el mismo era pagado directamente al “Centro de Educación Inicial Sor Maria de los Ángeles Ginard Marti”, evidenciándose que en ningún momento el monto pagado por la patronal por tal concepto formó parte del ingreso de la parte actora, por lo cual resulta incongruente que dicho beneficio sean al mismo tiempo salario y complemento de éste, resultando forzoso para este Juzgador declarar improcedente el carácter salarial reclamado por este concepto. Así se decide.-

A tenor de lo antes señalado, dado que la reclamación de la parte actora deriva de conceptos como son viáticos y guardería, a los fines que forman parte integrante del salario devengado por la actora, durante su relación laboral, y al establecer este Sentenciador como se indicó ut supra que los mismos no forman parte del salario, en tal sentido no existe diferencia alguna en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pagados a la ciudadana actora al término de la relación laboral, consecuencialmente debe declararse sin lugar la presente reclamación. Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que la presente demanda versa sobre el reclamo de diferencias de prestaciones sociales, debido a que patronal cuando hizo sus cálculos para el pago de sus prestaciones sociales, tomó un salario que no era. Que en la exhibición número 4 se pidió la exhibición de unos recibos de pagos de viáticos los cuales eran pagados en una cantidad exacta, recibiendo todas las semanas una cantidad exacta, y dicho concepto era por la actividad que realizaba la trabajadora, ya que trabajaba en la calle visitando distintos establecimientos comerciales siendo promotora de los productos que produce PROAVE, y no tenía que entregar cuentas exactas de lo que gastaba, sino que la empresa le pagaba constantemente esa misma cantidad, por lo que considera que eso era salario, y debió habérsele ajustado con el salario básico, tomando en cuenta esa cantidad que ella recibía y que por esa razón fue que se demandaron las diferencias, porque ese monto del salario iba a incidir en su salario.

Asimismo, señaló que el a quo cuando valoró las pruebas que se evacuaron en la audiencia de juicio, esa prueba fue la exhibición cuarta promovida por la parte actora, debiendo a quo valorarla a favor de su mandante a los fines de demostrar que efectivamente la actora recibía esos ingresos semanalmente, por tal motivo el a quo no cumplió con lo dice la Ley Orgánica Procesal del Trabajo especialmente el artículo 82, debiendo aplicar la norma a favor de la actora, ya que de esa forma se hubiera determinado otro salario ya que el patrono tomó uno de manera errónea para cancelar sus prestaciones sociales, en virtud de ello, solicita sea valorada dicha prueba a favor de su representada con la finalidad que sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea ordenado a pagar las diferencias que se están reclamando.

El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada, solicitando sea ratificada la sentencia proferida por el Tribunal a quo, por cuanto en la misma se evidenció durante el curso del procedimiento y la evacuación de las pruebas, que la demandante percibía una cantidad de dinero por concepto de viáticos, pero que ésta debía ir relacionada con los gastos en que ella incurría por concepto de taxi, ya que prestaba un servicio en la Costa Oriental del Lago y la empresa se encargaba de cancelarle a ella por dicho concepto, siendo reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en la señala que cuando un trabajador recibe una remuneración y se usa para el desarrollo de su trabajo, y no entra en el patrimonio del mismo, no constituye salario, y de las pruebas evacuadas se consignaron esos gastos, y el Tribunal de juicio las admitió como tales, declarando que la cantidad recibida por la demandante, no entró al peculio de la demandante, sino más bien se tomó como viático, por lo que solicita además sea declarada sin lugar la apelación y confirme el fallo apelado.

Este Tribunal preguntó a la parte recurrente, si el objeto de la presente controversia se limitaba al pago de los viáticos, respondiendo éste de manera afirmativa.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana DORILIN DEL C.B.M. y la sociedad mercantil PRODUCTORES AVÍCOLAS ZULIA, C.A. (PROAVE), desempeñando el cargo de promotora de venta desde el 5 de octubre de 2005 hasta el 4 de abril de 2011, siendo el motivo de finalización, el despido efectuado por la demandada a la trabajadora, así como que le fue cancelado a la ciudadana Dorilin Boscán, el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales en virtud de la culminación de la relación de trabajo que vinculó a la misma con la demandada.

Así las cosas, la presente causa se encuentra limitada a determinar únicamente si la cantidad cancelada a la demandante de bolívares 20 y bolívares 50,00, respectivamente, correspondía para cubrir el pago de transporte en Maracaibo diariamente y la Costa Oriental del Lago, si los mismos, eran reflejados en los recibos de pago como viáticos y si por consiguiente, deben ser considerados como parte del salario normal señalado por la demandante, o si por el contrario no deben en ningún caso ser considerados como base salarial por cuanto nunca entraron en el patrimonio de la demandante, como lo afirma la representación judicial de la parte demandada, todo ello a los fines de verificar si existen o no diferencias en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que fueron reclamadas en el escrito libelar.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Original de comunicaciones de fechas 01 de mayo de 2007, 01 de octubre de 2006 y 01 de mayo de 2009, las cuales corren insertas a los folios 234, 235 y 236 respectivamente, de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que fue reconocido por la contraparte, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciando los aumentos salariales informados al demandante en las oportunidades señaladas, incluyendo la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Original de constancias de trabajo de fechas 12 de julio de 2010 y 15 de marzo de 2011, que corren insertas a los folios 232 y 233 respectivamente, de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandante desempeñó el cargo de promotora para la empresa demandada, devengando un salario mensual de Bs. 1.850,00.

   Original de comunicación enviada por la Sociedad Mercantil AVICOLAS ZULIAS, C.A. (PROAVE), dirigida a Makro, de fecha 27 de marzo de 2009, la cual se encuentra inserta al folio 231 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada reconoció la veracidad de la misma; por lo cual este el Tribunal le concede pleno valor probatorio, evidenciándose que la parte demandada informa que la ciudadana DORILIN DEL C.B.M. labora como Promotora, por lo cual solicita le autoricen la entradas a sus tiendas.

   Copia simple de actas de nacimiento correspondiente a los hijos menores de edad de la demandante, la cual se encuentra inserta a los folios 240 y 241 de la pieza única de pruebas, con esta prueba se quiere demostrar que la parte demandada cancelaba los gastos por guardería de los menores. La representación judicial de la parte demandada reconoció la veracidad de las mismas; sin embargo son desechadas del proceso, por cuanto no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Original de hoja de cálculo de Prestaciones Sociales, la cual se encuentra inserta en el folio 239 de la pieza única de pruebas, con esta prueba se quiere demostrar lo que le corresponde ser cancelado a la parte actora por concepto de Prestaciones Sociales, observando el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada impugnó la prueba promovida, siendo desechada del proceso, por cuanto emana de la propia parte actora y no puede ser opuesta a la demandada.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.R. y K.G., observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la siguiente:

   J.R., quien manifestó conocer a la parte demandante, que él (testigo) es taxista, y que le prestaba sus servicios de Taxi aproximadamente desde el año 2008, trasladándola de Maracaibo a la Costa Oriental de Lago y dentro de los diferentes supermercados de la Ciudad, hasta que fue despedida; que le cobraba Bs. 20,00, por servicio, que le hacía el servicios 2 o 3 veces al día; que la trasladaba a las tiendas que surte la empresa y para la Costa Oriental del Lago de Maracaibo, que la llevaba a las 6:00 am y la traía.

   Respecto de la declaración del ciudadano J.R., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto demuestra que efectivamente le prestaba servicios de taxi para que pudiera trasladarse y desempeñar sus funciones como promotora de ventas y ésta a cambio le cancelaba la cantidad de Bs. 20,00.

4. - Promovió la prueba de informe dirigida a la Asociación Civil Guardería Educación Inicial Sor María de los Ángeles con sede en la Urbanización El Soler 1era etapa, calle 203-C Nro. 47L-1-22, a fin de que informaran cuántas mensualidades le ha cancelado la empresa PROAVE, C.A, por conceptos de guardería por sus dos hijos desde el 2007 al 2010 y desde el 2010 al 2011. Consta en actas resultas de las pruebas de informes solicitadas por ambas partes, insertas en los folios 128 al 148, folio 159, del 166 al 168, de la pieza principal, información que es desechada por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

5. - Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhibiera: los originales de los recibos de pagos emitidos por la Sociedad Mercantil PRODUCTORES AVICOLAS ZULIA, C.A, a favor de la accionante, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo (05/10/2005) hasta la terminación de la misma (Abril 2011), así como el pago de vacaciones, utilidades, intereses de prestaciones e inscripción en el Instituto de Previsión de los Seguros Sociales, y la planilla de movimiento de Finiquito de liquidación de las prestaciones sociales. En relación a dicha exhibición la parte demandada no exhibe los mismos, por cuanto reconoce las copias simples traídas al proceso, por la parte actora para su exhibición, en tal sentido resulta inoficiosa dicha exhibición por la parte demandada, otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio, evidenciándose que en los recibos de pagos no aparece reflejado el pago por viáticos, sino el sueldo devengado por la actora, los días feriados laborados, ciertas deducciones efectuadas, las horas extras cuando eran laboradas, así como el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Solicitó igualmente la exhibición de los recibos de pagos por concepto de guardería. En relación a dicha exhibición la parte demandada no exhibe los mismos, manifestando su reconocimiento a los recibos que constan en las actas procesales, que fueron suministradas a través de la prueba informativa por el Centro de Educación Inicial Sor María de los Á.G.M., en tal sentido resulta inoficiosa dicha exhibición por la parte demandada. Ahora bien, dichas documentales son desechadas por cuanto no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Solicitó también la exhibición de la relación de gastos y recibos por conceptos de viáticos durante las semanas del año 2010 y 2011 consignando copia fotostáticas de dichas relaciones de gastos que rielan en la pieza única de pruebas, en los folios 04 al 107, ambos inclusive; la parte demandada no exhibe los mismos, alegando que no emanan de ella, que no reposan en sus archivos, impugnando dichas copias fotostáticas; la parte demandante promovente insiste en su validez.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y el logo con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, por lo que se les otorga valor probatorio y se tiene como fidedigno su contenido, observando el Tribunal que se trata de “Relación de Gastos”, presentados semanalmente por la demandante ante la entidad de trabajo, para su reintegro, y que si bien se observa que se trata de una cantidad que no variaba, se trataba de una cantidad que era presentada por la propia demandante a título de reintegro de gastos por concepto de “taxis ”.

   Pruebas de la parte demandada.

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Planilla de movimiento de finiquito de prestaciones sociales, la cual se encuentra inserta en los folios 248 y 249 de la pieza única de pruebas; observando el Tribunal que la parte actora reconoció la referida documental, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada a la actora de Bs. 27.646,00 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Originales de recibos de pago de salario, desde el inicio de la relación de trabajo (05/10/2005) hasta la terminación (04/04/2011), las cuales se encuentran insertas del folio 268 al 396 de la pieza única de pruebas; observando el Tribunal que se corresponden con los recibos de pagos promovidos igualmente por la parte actora, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones salariales devengadas por la ciudadana Dorilin Boscán, sin que se evidencie de los mismos el pago por concepto de viáticos

   Originales de las facturas emitidas por la “Asociación Civil Guardería Educación Inicial Sor María de los Ángeles, correspondiente a los períodos: 2009, 2010 y 2011, las cuales se encuentra insertas del folio 414 al 442 de la pieza única de pruebas, siendo desechadas las referidas documentales por cuanto el concepto de guardería no forma parte de los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que el contenido de las mismas, no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Planillas de Movimiento Vacaciones Individual, correspondiente a los períodos: 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, las cuales se encuentra insertas del folio 257 al 260 de la pieza única de pruebas; Planillas de Pago de Intereses sobre Prestación de Antigüedad, correspondiente a los períodos: 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, las cuales se encuentran insertas del folio 262 al 266 de la pieza única de pruebas; Recibos de Pago de Utilidades, correspondiente a los períodos: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, las cuales se encuentran insertas del folio 251 al 255 de la pieza única de pruebas; Recibos de Pago de Anticipo de Antigüedad, las cuales se encuentra insertas del folio 398 al 412 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que la parte actora reconoce las referidas documentales, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, sin embargo, se refieren al pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, feriados en vacaciones, sábado en vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, así como los anticipos de prestación de antigüedad entregados a la demandante previa solicitud efectuada por ésta.

3. - Promovió la prueba de informe dirigida a la Asociación Civil Guardería Educación Inicial Sor María de los Ángeles, a fin de que informaran si el n.A.G.C.B., hijo de la parte actora, fue inscrito ante la referida institución, y en caso afirmativo, se sirvan remitir copia certificada de las facturas de pago del importe correspondiente a la mensualidad e inscripciones realizadas por tal concepto por parte de la empresa PROAVE. Al respecto, observa el Tribunal que consta en autos resultas de la referida prueba, no obstante la misma fue desechada por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En la presente causa, no resulta controvertido que entre la parte actora y la empresa demandada existió una relación de trabajo y que la misma culminó en fecha 4 de abril de 2011, por despido efectuado por la demandada, asimismo, que la demandante desempeñó el cargo de promotora de ventas, así como que le fue cancelado a la ciudadana Dorilin Boscán, el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales en virtud de la culminación de la relación de trabajo que vinculó a la misma con la demandada.

   Tomando en consideración lo anterior, encuentra este Tribunal que la presente causa se encuentra limitada a determinar únicamente si las cantidades canceladas a la demandante y que correspondía al pago de transporte en Maracaibo diariamente y la Costa Oriental del Lago, deben ser considerados como parte del salario normal devengado por la demandante, o si por el contrario no deben en ningún caso ser considerados como base salarial por cuanto nunca entraron en el patrimonio de la demandante, como lo afirma la representación judicial de la parte demandada, todo ello a los fines de verificar si existe o no diferencias en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que fueron reclamadas en el escrito libelar.

   En cuanto al concepto de pago de guardería, la improcedencia del mismo quedó fuera de la controversia, por haberlo así expresado el apelante en la audiencia de apelación, observando efectivamente este Tribunal que conforme al artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, el cumplimiento de la obligación referida a las guarderias mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello, este servicio no se considerará parte del salario.

   Así las cosas, se evidencia de autos documentales que reflejan relación de gastos con montos a ser reintegrados a la ciudadana Dorilin Boscán en los años 2010 y 2011 (folios 4 al 107, ambos inclusive de la pieza única de pruebas), verificándose una cantidad fija de bolívares 800 por concepto de reintegro de gasto de taxis y pasajes, en virtud de haber desempeñado la actora el cargo de promotora de ventas, hecho éste que además fue corroborado por el ciudadano J.R., quien le prestaba sus servicios como taxista a la actora trasladándola de Maracaibo a la Costa Oriental de Lago y dentro de los diferentes supermercados de la ciudad, cobrándole bolívares 20 por servicio, 2 ó 3 veces al día y la trasladaba a las tiendas que surte la empresa.

   Ahora bien, como se mencionó supra, el punto medular en el presente caso deviene indubitablemente en determinar la naturaleza salarial del pago por concepto de taxis cancelada por la empresa a la trabajadora, con sus respectivas incidencias en el cálculo de las prestaciones sociales que a ésta última le corresponden con ocasión de la terminación de la relación laboral, toda vez que el fundamento principal de la acción lo constituye el recálculo de todos los conceptos laborales con la inclusión de dicha percepción en el salario normal e integral de la trabajadora.

   Lo anterior, obliga al análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Omissis

   PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, la Sala de Casación Social, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.

   En ese mismo sentido, en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.), se estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   Omissis

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   De igual manera, en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) se señaló:

   De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia.

   En este mismo orden de ideas, la sentencia N° 986 de fecha 21 de septiembre de 2010, de la Sala de Casación Social con Ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R., estableció:

   Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales.

   De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral.

   (…omissis…)

   En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, los gastos suplidos por el patrono al demandante.

   Ahora bien, de los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio, como el pago de taxi, no constituyen salario, toda vez que las mismas no generan provecho o enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por cuanto son otorgados por la entidad de trabajo como un instrumento necesario para la realización de la labor, que por lo cual, tal pago no puede ser considerado como integrante del salario.

   Así las cosas, la suma de dinero que mensualmente otorgó la demandada a la trabajadora por el rubro de pago de taxis o transporte no era originada por causa o por retribución de la labor que está prestaba, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos de traslado en la ejecución del servicio como promotora de ventas, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en la esfera patrimonial de la accionante, pues se trataba de reintegro de gastos conforme a una relación que entregaba la trabajadora a la entidad de trabajo cada semana (Ver folio 1 del expediente); y en tanto, tal resarcimiento no tiene naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación de trabajo en virtud de la labor desempeñada, por cuanto la actora debía trasladarse a promocionar los productos comercializados por la empresa desde Maracaibo hasta la Costa Oriental del Lago y dentro de la misma ciudad entre los diferentes establecimientos que vendían el producto, en consecuencia, no constituye un elemento esencial que deba ser adicionado al salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales debidos a la demandante y cuyas diferencias reclama. Así se declara

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, y se confirmará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 27 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana DORILIN DEL C.B.M. en contra de la sociedad mercantil PRODUCTORES AVÍCOLAS ZULIA, C.A. (PROAVE).

SE CONFIRMA la decisión apelada.

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veintidós de noviembre de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

________________________________

M.A.U.H.,

El Secretario,

(Fdo.)

_________________________________

R.H.H.N.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 08:36 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000204

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

R.H.H.N.

MAUH/RHHN/jmla

VP01-R-2012-000562

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 22 de noviembre de 2012

202º y 153º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

R.H.H.N.

SECRETARIO