Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 17 de Diciembre de 2009

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2423

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.L., en su carácter de defensora Pública Cuadragésima Novena (49°) del ciudadano F.A.G.G., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Octubre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.A.G.G., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 5°, 6° Y 9° del Código Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 28 al 51, del presente expediente, cursa decisión de fecha 24 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Oídas las exposiciones de las partes presentes en este acto, y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Administrando Justicia, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud de procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público y al cual se ha adherido la Defensa en este acto, este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación fiscal, esto es, de COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 5° 6° y 9° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, para el ciudadano G.G.F.A., este Tribunal la acoge tomando en consideración que el hecho de que haya llevado a los funcionarios al lugar donde se encontraba la mercancía sustraída no lo exime de la participación en los hechos, mas aun, cuando en la pregunta 11 del acta de denuncia cursante en autos, contesto que pocas veces había colaborado con los ciudadanos R.O. y G.C. para sustraer la mercancía, de manera que es posible que otras oportunidades haya sacado mercancía de la empresa, en cuanto a la precalificación dada por el ministerio publico con respecto a la ciudadana M.M.S.M. de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, este tribunal no acoge la misma TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Representante del Ministerio Publico a la ciudadana M.M.S.M., este tribunal no la acuerda por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que acuerda su libertad Plena y sin Restricciones; Por otro lado en lo que respecta a la Medida Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Representante Fiscal al ciudadano G.G.F.A., quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a HURTO CLIFICADO, el cual establece una pena de SEIS (06) a DIEZ (10) AÑOS, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano G.G.F.A., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 21-10-09 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputado de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública, el Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Llanito, cursante a los folios 24 al 25 del expediente, así como actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos RODRIGUEZ YEGUEZ A.A. y BRICEÑO SEGOVIA, ante la sede de la Sub-Delegación el llanito, cursante a los folios 22 y 23 del expediente, los cuales se dan como reproducido. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado G.G.F.A., de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (la Planta). Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la orden de captura de los ciudadanos R.D.R.A. y GUTIERREZ BARRIOS C.J., incoada por la Representante del Ministerio Publico este tribunal la acuerda tomando en cuenta que los mismos están identificados por los funcionarios de la Sub-Delegación el llanito y por la persona hoy presente en la audiencia, como las personas que sustrajeron la mercancía de la empresa hrh. QUINTO: Líbrese oficio dirigido al jefe de la Sub-Delegación el llanito anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado G.G.F.A. y boleta de excarcelación a nombre de la ciudadana M.M.S.M.. SEXTO: Quedan notificadas las partes presentes en esta audiencia, de lo aquí decidido conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ..

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 52 al 58 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por la Abogada D.L., en su carácter de defensora Pública del ciudadano F.A.G.G., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Octubre del 2009.

…DEL DERECHO

Es imperativo legal que, a los efectos de dictar una medida privativa de libertad, deben estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el Juez al momento de decidir, debe motivar de manera clara y precisa los argumentos que sustentan su decisión a los efectos de explicar el razonamiento que aplicó al cosa concreto y las razones que sirvieron de fundamento para restringir la libertad de una persona. El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 establece:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida estimar que el ciudadano antes mencionado sea autor o participe en el delito que le ha sido imputado, como lo es el delito de Hurto Agravado. Es necesario mencionar que el Juez, ni en la Audiencia Oral ni en el Auto de Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, explicó por qué o bajo qué supuestos consideraba que se encontraba demostrada la participación del imputado en la comisión del hechos punible y cuáles eran los fundamentos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del ciudadano F.A.G.G., se encuentra comprometida, solo señala que existen fundados elementos de convicción, limitándose a transcribir el acta de denuncia realizada el 22-10-09 por el imputado ante la Sub- Delegación, El llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica realizada por los funcionarios policiales en las instalaciones de la empresa H.R.H; y las actas de entrevista rendidas por los testigos instrumentales que presenciaron la visita domiciliaria realizada en la residencia del ciudadano O.P. donde decreta la privativa de libertad, la visita domiciliaria, la cual, vale decir, fue practicada violando las disposiciones legales, específicamente la establecida en los artículo 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales regula el procedimiento que deben seguir los funcionarios actuantes al realizar el allanamiento en un recinto de habitación o morada. En tal sentido, considera la defensa que al no constar una orden emanada de un tribunal o sin la previa autorización del Ministerio Público la vista domiciliaria carece de validez, sin que se pueda alegar en este caso la excepción contenida en el ultimo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por no constituirse la situación de hecho requerida para justificar este actuar policial, violatorio de normas legales y constitucionales y que en todo caso no demuestra la participación del ciudadano F.G.G. en el hecho punible. Otro elemento de convicción, incorporado en el auto que decreta la medida privativa de libertad lo constituye el acta de investigación penal de fecha 22-10-2009, en la que se deja constancia del traslado de la comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al almacén de la empresa H.R.H, siendo atendidos por el jefe del Departamento de Recursos Humanos ciudadano H.R.G., quien les muestra un video que al ser reproducido capta la imagen de tres sujetos cargando cajas de electrodomésticos y prendas de vestir, que están siendo introducidas en un camión blando y procede a identificar a estos sujetos como C.J.G.B., O.P. y F.A.G.G.. Con los estos (sic) elementos de convicción se pretende fundamentar la medida privativa de libertad sin tomar en consideración que el imputado es quien denuncia el ilícito penal, por ser víctima de la coacción ejercida por los dos sujetos que lo amenazaron con arma de fuego obligando bajo amenaza de muerte a colaborar con ellos en la ejecución del hurto, transportado las cajas contentivas de mercancía dentro del almacén, expresado en la denuncia por el interpuesta al señalar: “…Carlos nos llevo a una oficina donde habían una llaves, el mismo las agarró y nos llevo a un cuarto que tenia candado, abrió y en el interior del cuarto habían mucha cajas llenas de ropa posteriormente agarró una cigala, terminó de cortar la malla para poder sacar las cajas, agarró como quince cajas que ya las tenía apartadas, buscó unas bolsas, unas herramientas y las sacamos por la ventana, donde habíamos entrado que quedaba en el baño…” Está declaración si se concatena con lo dicho por el ciudadano H.R.G., a la comisión policial, cuando describe a los tres sujetos cargando las cajas y transportándolas al camión señalado en está operación al imputado como uno de ellos , no constituye esto un elemento para ser utilizado en su contra, por contrario, reafirma la veracidad de su argumentación, pues, en ningún momento el imputado negó el haber cargado y transportado unas cajas con los sujetos que perpetraron el hurto y que dicho acción la ejecutó por la coacción ejercida en su contra, lo cual no contribuyo a amedrentarlo para interponer la respectiva denuncia.

En este sentido, aplicando los razonamientos jurídicos y las máximas de experiencias es lógico que quién participe en un hecho punible acuda a la autoridad a decretar s sus cómplices y a cooperar para hallar la mercancía hurtada, que en el presente caso, se encontraba en la casa del ciudadano O.P. uno de los supuestos cómplices.

El Juez no puede sustentar la responsabilidad del imputado por cuanto el mismo no ejerció ninguna actividad que pueda ser subsumida en el tipo penal de hurto calificado, el cual establece:

Artículo 453.- Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de Uno (01) a Cinco (05) Años…”

Artículo 453.- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro (04) a ocho (08) años en los casos siguientes:

5. - Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.

6. - Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente vencido para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.

9. - Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.

   Para que se configure el delito de Hurto Calificado es necesario que se llenen los extremos de la norma anteriormente descrita, el medio de comisión lo constituye el apoderamiento de la cosa por parte del sujeto activo sin el consentimiento de su dueño, siendo éste un requisito objeto de punibilidad y se requiere además del elemento subjetivo que lo constituye la intención de realizar la acción descrita en el verbo rector del tipo penal, entendiéndose por está intención, la voluntad de realizar la conducta prohibida, situación que no se configura si opera una coacción en el sujeto que lo obliga a proceder para salvaguardar su integridad física o moral, es entendido en la doctrina y expresado en diferentes Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, que no es punible quien obra constreñido o coaccionado en su voluntad, pues la acción no podría ser considerada libre y voluntaria, requisitos del delito, que lo definen como la acción típica, antijurídica y culpable.

   En ninguna de las actas que conforman la presente causa se ha comprobado la participación del ciudadano F.G.G. ni como autor, ni como cómplice o cooperado inmediato en el delito de hurto calificado y no se ha logrado establecer, el nexo causal entre su actuar y el resultado dañoso, por el contrario él justamente evita que se produzca el daño patrimonial al colaborar con el hallazgo de la mercancía.

   En este mismo orden de ideas, la Juzgadora violenta el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estas deben estar debidamente motivadas, esto se traduce, en que de encontrarse acreditada la existencia del hecho punible merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de delito que se le pretende atribuir. La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuáles son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado sea autor partícipe de ese hecho, así como que exista peligro de que evada la acción de la justicia o malogre la investigación, es decir, se trata de expresar por qué se impone la medida. Abundando, la Juez tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos del artículo 250 y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Es más, la medida de coerción personal debe del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Juez tiene que expresar cuáles son los elementos que indican que hay delito, cuáles son los elementos que comprometen al imputado y cuáles son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por disposición del artículo 173 y 256 eiusdem.

   En el presente caso, tales circunstancias no fueron analizadas, simplemente la Juez se limitó a transcribir el contenido del Acta policial y las demás actuaciones cursantes en las actas que conforman el expediente, sin analizar y explicar el porque su convencimiento le arrojó como resultado los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y tampoco explica el por qué acoge la calificación jurídica del delito de Estafa y asociación para delinquir.

   PETITORIO

   Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados la numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Adjetivo Penal al ciudadano: F.G.G. , por el delito de Hurto Calificado, previsto y castigado en el artículo 453 numerales 5°, 6° y 9° del Código Penal, solicito a la Sala de Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre mi asistido y le otorgue su libertad sin restricciones…”

   ESCRITO DE CONTESTACION

   Del folio 85 al 93 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por E.D.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la apelación interpuesta por la abogada D.L..

   …CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

   Considera el Ministerio Público que el recurso de apelación presentado por la defensa técnica se limita a cuestionar la resolución Judicial del A-quo, por cuanto la decisión le es adversa a su patrocinado, en virtud que el juzgador decreto contra el imputado F.A.G.G.M. deP.J.P. de Libertad, por el delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 5, 6 y 9.

   De la simple lectura practicada por el Ministerio Público a la Resolución Judicial emitida por el A-quo, puede denotar que la sentencia se encuentra motivada, por cuanto el juzgador hace una exposición concisa de los fundamentos de Hechos y el Derecho, emitiendo un pronunciamiento motivado sobre las razones que lo llevaron a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando y razonando cada uno de los requisitos o extremos legales exigidos por la Ley Adjetiva en su artículo 250, numerales 1, 2 y 3; 251. Peligro de fuga. Adminiculado de manera conjunta los elementos probatorios; desquiciando uno por uno los elementos de convicción; adoptando y fundamentando el sentenciador las condiciones estas, o principios jurídicos que se encuentran directamente ligados con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De acuerdo a lo explanado en los puntos precedentes, considera está representación Fiscal, que la sentencia emitida por el Tribunal Vigésimo segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Octubre del año 2009, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano F.A.G.G., por el ilícito penal HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 253 numerales 5, 6 y 9 del Código Penal se encuentra MOTIVADA por cuanto el juzgador razonó jurídicamente, expresando y discriminando cada uno de los motivos, que le sirvieron de sustento para llegar a una Decisión Judicial.

   Por todos los argumentos antes expuestos solicitamos a la HONORABLE SALA de la CORTE DE APELACIONES que ha de conocer, que declare SIN LUGAR, el recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Defensa Técnica Pública N° 49; D.L.…

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

   A los folios 28 al 51, del presente expediente, cursa decisión de fecha 24 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

   …Oídas las exposiciones de las partes presentes en este acto, y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Administrando Justicia, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud de procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público y al cual se ha adherido la Defensa en este acto, este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación fiscal, esto es, de COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 5° 6° y 9° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, para el ciudadano G.G.F.A., este Tribunal la acoge tomando en consideración que el hecho de que haya llevado a los funcionarios al lugar donde se encontraba la mercancía sustraída no lo exime de la participación en los hechos, mas aun, cuando en la pregunta 11 del acta de denuncia cursante en autos, contesto que pocas veces había colaborado con los ciudadanos R.O. y G.C. para sustraer la mercancía, de manera que es posible que otras oportunidades haya sacado mercancía de la empresa, en cuanto a la precalificación dada por el ministerio publico con respecto a la ciudadana M.M.S.M. de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, este tribunal no acoge la misma TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Representante del Ministerio Publico a la ciudadana M.M.S.M., este tribunal no la acuerda por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que acuerda su libertad Plena y sin Restricciones; Por otro lado en lo que respecta a la Medida Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Representante Fiscal al ciudadano G.G.F.A., quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a HURTO CLIFICADO, el cual establece una pena de SEIS (06) a DIEZ (10) AÑOS, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano G.G.F.A., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 21-10-09 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputado de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública, el Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Llanito, cursante a los folios 24 al 25 del expediente, así como actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos RODRIGUEZ YEGUEZ A.A. y BRICEÑO SEGOVIA, ante la sede de la Sub-Delegación el llanito, cursante a los folios 22 y 23 del expediente, los cuales se dan como reproducido. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado G.G.F.A., de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (la Planta). Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la orden de captura de los ciudadanos R.D.R.A. y GUTIERREZ BARRIOS C.J., incoada por la Representante del Ministerio Publico este tribunal la acuerda tomando en cuenta que los mismos están identificados por los funcionarios de la Sub-Delegación el llanito y por la persona hoy presente en la audiencia, como las personas que sustrajeron la mercancía de la empresa hrh. QUINTO: Líbrese oficio dirigido al jefe de la Sub-Delegación el llanito anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado G.G.F.A. y boleta de excarcelación a nombre de la ciudadana M.M.S.M.. SEXTO: Quedan notificadas las partes presentes en esta audiencia, de lo aquí decidido conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ..

   En este orden de ideas, la recurrente en su escrito de apelación cursante del folio 52 al 58, entre otras cosas expresan lo siguiente:

   En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida estimar que el ciudadano antes mencionado sea autor o participe en el delito que le ha sio imputado, como lo es el delito de Hurto Agravado. Es necesario mencionar que el Juez, ni en la Audiencia Oral ni en el Auto de Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, explicó por qué o bajo qué supuestos consideraba que se encontraba demostrada la participación del imputado en la comisión del hechos punible y cuáles eran los fundamentos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del ciudadano F.A.G.G., se encuentra comprometida, solo señala que existen fundados elementos de convicción, limitándose a transcribir el acta de denuncia realizada el 22-10-09 por el imputado ante la Sub- Delegación, El llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Inspección Técnica realizada por los funcionarios policiales en las instalaciones de la empresa H.R.H; y las actas de entrevista rendidas por los testigos instrumentales que presenciaron la visita domiciliaria realizada en la residencia del ciudadano O.P. donde decreta la privativa de libertad, la visita domiciliaria, la cual, vale decir, fue practicada violando las disposiciones legales, específicamente la establecida en los artículo 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales regula el procedimiento que deben seguir los funcionarios actuantes al realizar el allanamiento en un recinto de habitación o morada. En tal sentido, considera la defensa que al no constar una orden emanada de un tribunal o sin la previa autorización del Ministerio Público la vista domiciliaria carece de validez, sin que se pueda alegar en este caso la excepción contenida en el ultimo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por no constituirse la situación de hecho requerida para justificar este actuar policial, violatorio de normas legales y constitucionales y que en todo caso no demuestra la participación del ciudadano F.G.G. en el hecho punible. Otro elemento de convicción, incorporado en el auto que decreta la medida privativa de libertad lo constituye el acta de investigación penal de fecha 22-10-2009, en la que se deja constancia del traslado de la comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al almacén de la empresa H.R.H, siendo atendidos por el jefe del Departamento de Recursos Humanos ciudadano H.R.G., quien les muestra un video que al ser reproducido capta la imagen de tres sujetos cargando cajas de electrodomésticos y prendas de vestir, que están siendo introducidas en un camión blando y procede a identificar a estos sujetos como C.J.G.B., O.P. y F.A.G.G.. Con los estos (sic) elementos de convicción se pretende fundamentar la medida privativa de libertad sin tomar en consideración que el imputado es quien denuncia el ilícito penal, por ser víctima de la coacción ejercida por los dos sujetos que lo amenazaron con arma de fuego obligando bajo amenaza de muerte a colaborar con ellos en la ejecución del hurto, transportado las cajas contentivas de mercancía dentro del almacén, expresado en la denuncia por el interpuesta al señalar: “…Carlos nos llevo a una oficina donde habían una llaves, el mismo las agarró y nos llevo a un cuarto que tenia candado, abrió y en el interior del cuarto habían mucha cajas llenas de ropa posteriormente agarró una cigala, terminó de cortar la malla para poder sacar las cajas, agarró como quince cajas que ya las tenía apartadas, buscó unas bolsas, unas herramientas y las sacamos por la ventana, donde habíamos entrado que quedaba en el baño…” Está declaración si se concatena con lo dicho por el ciudadano H.R.G., a la comisión policial, cuando describe a los tres sujetos cargando las cajas y transportándolas al camión señalado en está operación al imputado como uno de ellos , no constituye esto un elemento para ser utilizado en su contra, por contrario, reafirma la veracidad de su argumentación, pues, en ningún momento el imputado negó el haber cargado y transportado unas cajas con los sujetos que perpetraron el hurto y que dicho acción la ejecutó por la coacción ejercida en su contra, lo cual no contribuyo a amedrentarlo para interponer la respectiva denuncia.

   El Juez no puede sustentar la responsabilidad del imputado por cuanto el mismo no ejerció ninguna actividad que pueda ser subsumida en el tipo penal de hurto calificado…

   Para que se configure el delito de Hurto Calificado es necesario que se llenen los extremos de la norma anteriormente descrita, el medio de comisión lo constituye el apoderamiento de la cosa por parte del sujeto activo sin el consentimiento de su dueño, siendo éste un requisito objeto de punibilidad y se requiere además del elemento subjetivo que lo constituye la intención de realizar la acción descrita en el verbo rector del tipo penal, entendiéndose por está intención, la voluntad de realizar la conducta prohibida, situación que no se configura si opera una coacción en el sujeto que lo obliga a proceder para salvaguardar su integridad física o moral, es entendido en la doctrina y expresado en diferentes Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, que no es punible quien obra constreñido o coaccionado en su voluntad, pues la acción no podría ser considerada libre y voluntaria, requisitos del delito, que lo definen como la acción típica, antijurídica y culpable.

   En ninguna de las actas que conforman la presente causa se ha comprobado la participación del ciudadano F.G.G. ni como autor, ni como cómplice o cooperado inmediato en el delito de hurto calificado y no se ha logrado establecer, el nexo causal entre su actuar y el resultado dañoso, por el contrario él justamente evita que se produzca el daño patrimonial al colaborar con el hallazgo de la mercancía.

   En este mismo orden de ideas, la Juzgadora violenta el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estas deben estar debidamente motivadas, esto se traduce, en que de encontrarse acreditada la existencia del hecho punible merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de delito que se le pretende atribuir. La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuáles son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado sea autor partícipe de ese hecho, así como que exista peligro de que evada la acción de la justicia o malogre la investigación, es decir, se trata de expresar por qué se impone la medida. Abundando, la Juez tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos del artículo 250 y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Es más, la medida de coerción personal debe del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la Juez tiene que expresar cuáles son los elementos que indican que hay delito, cuáles son los elementos que comprometen al imputado y cuáles son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por disposición del artículo 173 y 256 eiusdem.

   En el presente caso, tales circunstancias no fueron analizadas, simplemente la Juez se limitó a transcribir el contenido del Acta policial y las demás actuaciones cursantes en las actas que conforman el expediente, sin analizar y explicar el porque su convencimiento le arrojó como resultado los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y tampoco explica el por qué acoge la calificación jurídica del delito de Estafa y asociación para delinquir.

   Así mismo, es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

   Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

   Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

   En este sentido, se evidencia de autos que la recurrente no interpuso algún medio de prueba que comprobara que la Juez haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad que decreto dicho Juzgado es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

   Sin embargo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado pone en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva.

   Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.

   Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   “Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

   Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

   De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan, ya que, la imposición de una medida cautelar preventiva privativa de libertad bajo ningún aspecto es una aplicación de una pena corporal en forma anticipada, sino una forma de garantizar las resultas del proceso. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

   Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…

   .

   De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

   En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

   Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

   En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

   .

   En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

   “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

   La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

   En cuanto a lo señalado por la recurrente:

   la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

   1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

   2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

   3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

   4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   La jueza en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

   En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la juez dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

   Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

   .

   “Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

   De esta manera, en el presente caso se presenta, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 5°, 6° Y 9° del Código Penal, el cual establece una pena en su límite máximo de diez (10) años de prisión; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad del delito cometido, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.

   La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva

   En el presente caso es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que señaló la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose, como ya se indicó, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que la juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.L., en su carácter de defensora Pública del ciudadano F.A.G.G., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Octubre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.A.G.G., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 5°, 6° Y 9° del Código Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.L., en su carácter de defensora Pública del ciudadano F.A.G.G., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Octubre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.A.G.G., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 5°, 6° Y 9° del Código Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   EL JUEZ

   C.T. BETANCOURT

   LA SECRETARIA

   ABG. CAROLINA RODRIGUES

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. CAROLINA RODRIGUES

   EXP Nº 2423

   MAPR/JGQC/CTB/CR/Johana*