Decisión nº 339 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 8 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 08 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-004314

ASUNTO : NP01-R-2011-000124

PONENTE: ABG. M.Y.R.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 22 de Mayo del 2011, el Tribunal Primero (ejerciendo funciones de guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2011-004314, seguido al ciudadano C.E.P.A., Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en el Artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica de droga. Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 27-05-2011, la Ciudadana Abg. D.F.C.A., Defensor Privado del imputado C.E.P.A., de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Junio de 2011, se designó Ponente a la Jueza L.L.A., quien luego de revisar las actas, la admitió en fecha 23 de Junio del año que discurre, siendo la oportunidad para decidir dentro del lapso legal y reincorporada a esta Corte de Apelaciones la Jueza Superior Provisorio Abg. M.Y.R.G., quien se encontraba disfrutando de sus vacaciones, para decidir encontrándose dentro del lapso legal establecido para hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 27 de Mayo del año que discurre, el Ciudadano Abg. D.F.C.A., venezolano, mayor de esas, titular de la cédula de identidad No. V-4.938.542, inscrito en el I.P.S.A., bajo el No. 87.837, Defensor Privado y de confianza del imputado C.E.P.A., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 02 y su vuelto del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente

…apelo a la decisión dictada por el Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en audiencia de presentación de detenido de fecha 22-05-2011, la cual evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días hábiles previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y es interpuesto en los términos siguientes MOTIVO PRIMERO Y UNICO DEL RECURSO: En fecha 22 de Mayo del año 2011 el honorable y respetado Tribunal Primero en Función de Control Guardia, en la Audiencia de presentación del detenido presidido por el Abogado L.Z., declara sin lugar la solicitud de la nulidad por cuanto en el acta no la firma testigo presénciales. MOTIVOS DEL RECURSO: La falta de actividades probatorias y la ausencia de testigo produce la nulidad del acta, ya que el solo dicho del (sic) los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar o culpar un procesado, solo constituye un indicio de culpabilidad pero no determinar la culpabilidad. Así lo declara y hace énfasis la sala penal del M.T.d.J. en jurisprudencia de sentencia No. 233, de fecha 20 de Mayo del 2005 y ratificada por sentencia de fecha 14/07/2010, en expediente C10-149 de sentencia No. 277, con exposición del magistrado HECTOR CORONADO y ratificado con la corte apelaciones del Estado Monagas, en expediente NP01-P-2009-003818, caso J.A.P.R. y se hace referencia a lo establecido en sentencia 99-465, de fecha 1970172000, sala penal, con exposición del magistrado ALEJADRO ANGULO FORTIBERO, el cual establece, que la mera declaración de un funcionario policial no hace plena prueba, es simplemente un indicio un caso oscuro que hay que aclarar, mi defendido establece que la droga la traía el funcionario Policial en la manos, el acta policial establece que la droga estaba la bandeja en el suelo, al lado de C.E.P., los imputados dicen que fueron cuatro (04) los detenidos, ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones la certeza no admite la duda, entre acta policial y la declaración de los detenidos crea la duda, es por esto que a tenor de los artículos 169, 190 y 195 en su tercera parte solicito a esta Corte de Apelación, la nulidad del acta policial por no cumplirse el debido proceso solicito una medida cautelar para mi defendido o libertad plena, a tenor de los artículos 447 en su ordinal (sic) 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es por estoque invoco la presunción que (sic) inocencia establecida en los artículos 44 y 49 en su ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y amparado por lo establecido en el Artículo 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, como también los tratados internacionales como la convención americana sobre Derechos Humanos PACTO DE SAN J.D.C.R., publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela con el No. 31. 256 en sus artículos 1 y 7 como también lo establecido en el PREAMBULO de las declaraciones universales de los Derechos Humanos de la (ONU) en sus artículos 1 y 3 los cuales contiene el principio de la libertad y de inocencia y los cuales tiene rango y jerarquía constitucional por mandato directo del artículo 23 de la Constitución, invocamos al principio de inocencia por no haber suficiente elementos de convicción de que nuestro defendido no a cometido el delito que se le imputa, en base del principio filosófico doctrinario y constitucional, IN DUBI PRO REO en base del artículo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, la cual cuando hay duda el juez debe decidir favor del reo, pido a esta Corte de Apelaciones que tome en cuenta lo establecido en los Artículos 13 y solicito una medida cautelar de libertad a tenor del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquier Ordinal menos el 8 por no tener mi defendido recursos económicos para cumplir la obligación preexistente. PETITORIO Fundamentado este recurso tanto de hecho como de derecho, y solicito a este d.T.S. en función de Control del Estado Monagas, enviar a la Corte de Apelaciones el presente recurso en conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón del motivo expuesto, solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones del Artículo Judicial Penal del Estado Monagas, sirva admitir el presente recurso y sustanciado conforme a derecho y en definitiva declarado CON LUGAR a tenor del artículo 448 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal …

(Cursiva de esta Alza.C.).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada, inserta a los folios del 33 al 40, del auto recurrido, de fecha 22 de Mayo de 2011, el Juez, -de guardia- del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, domingo veintidós (22) de Mayo de 2011, siendo las 11:59 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por el Juez ABG. L.J.Z. y la Secretaria ABG. JOISA TOVAR, en la Sala de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, en virtud de la presentación de las actuaciones presentadas por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este Estado, y realizado el Traslado de la ciudadana imputada desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho. De seguidas se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Sexta del Ministerio Público ABG. R.A.S., el defensor Privado ABG. D.C. y los imputados J.M.B.G. Y C.E.P.A.. Seguidamente se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Sexta del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión de los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., arriba plenamente identificados por la presunta comisión del delito para el primero de los nombrados DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga . Culminada la exposición, el ciudadano Juez le informó a los ciudadanos J.M.B.G. y C.E.P.A., los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y les realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que ésta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser éste el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso, el Tribunal procedió a interrogar al imputado de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo J.M.B.G., Venezolano, 26 años de edad, por haber nacido en fecha 05-03-1985, Estado Civil: Soltero, Hijo de B.G. (V) y de P.E.B. (F), de profesión u oficio obrero, Natural de Maturín Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.080.843, domiciliado en la Calle 05 casa S/N, Sector Prado del Este I, Maturín, Estado Monagas; Teléfono: 0426-7990695”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si voy a declarar. y expone: “ Yo vivo en la segunda cuadra donde sucedió el problema y andaba con Carlos y pasamos caminado por el frente de la casa donde se metieron lo policías y ellos se bajaron y nos pegaron del carro y ello iban a hacer su procedimiento en esa casa entonces se metieron para la casa y los muchachos que estaban ahí brincaron el paredón y se fueron y quedaron dos chamos y ya el policía venia con la media en la mano para sembrarles la droga pero en verdad esos chamos vendían droga ahí, como la gente se alboroto y ellos no consiguieron a nadie ellos nos montaron a nosotros cuatros en la patrulla, hasta el modulo de Juanico, nosotros no vivimos en esa casa ahí vive otra familia, a los chamos que consiguieron en la casa los metieron en un cuartito y los soltaron al rato, nos detuvieron y uno de ellos dijo que nos iba a colocar la droga a nosotros, ellos también nos dijeron que consiguiéramos unos reales para soltarnos y como nosotros no somos pobres y no tenemos dinero nos sembraron la droga. Es todo. Se deja constancia que tanto la representación fiscal como la defensa Privada no realizaron preguntas. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo C.E.P.A., Venezolano, 22 años de edad, por haber nacido en fecha 18-10-1988, Estado Civil: Soltero, Hijo de ALCIDA AZOCAR (V) y de RAMON PARARE (V), de profesión u oficio obrero, Natural de Maturín Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.917.973, domiciliado en la Calle 06, Casa sin numero, Sector Prados del Este I, Maturín, Estado Monagas; Teléfono: 0416-7863338 (Concubina)”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si voy a declarar. Seguidamente expone: Yo venia con Manuel por la carretera y cuando venia la camioneta yo me eche hacia un lado porque cayo en un poso de agua me alertaron que me pegara del lado de la pared de la casa yo iba a buscar a mi bebe para el Simoncito, ellos se metieron para dentro de la casa y la revisaron y consiguieron el objeto y nos metieron para dentro y nos llamaron para preguntarnos de quien era y al fondo de la casa había otro ciudadano picando una iguana y nos preguntaron de quien era y nosotros le dijimos que no sabíamos de quien era entonces nos llevaron detenido con otros sujetos que lo habían agarrado en el frente y nos llevaron a los cuatros y a los otros dos los soltaron, no se les pagarían y a nosotros dos nos llevaron detenidos. Es todo. Se deja constancia que tanto la representación fiscal como la defensa Privada no realizaron preguntas En este estado se le cede la palabra, en primer lugar al Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. R.A.S., quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Revisadas las actuaciones esta Representación Fiscal solicita en primer lugar se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la necesidad que tiene el Ministerio Público de continuar con las investigaciones para el total esclarecimiento de los hechos, no obstante que las circunstancias de aprehensión se subsumen bajo las previsiones del articulo 248 que consagran la Aprehensión en Flagrancia, solicitando que se decrete la misma, en cuanto a la precalificación de los hechos considera esta Representación Fiscal que hasta el momento se desprende la comisión del delito para los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A. , arriba plenamente identificado por la presunta comisión del delito para el primero de los nombrados DISTIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, y para el segundo DISTIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga; razón por la cual el Ministerio Publico estima que lo procedente en el presente caso es solicitarle al ciudadano J.M.B.G. Y C.E.P.A., se les decrete la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DEL LIBERTAD, de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal, que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2°, 3° y parágrafo Primero, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpables. Así como por la magnitud del daño causado, por cuanto el delito que se le imputa a los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., arriba plenamente identificados por la presunta comisión del delito para el primero de los nombrados DISTIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga , y por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficio que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Por lo cual considera el Ministerio Publico que se llenan los extremos del peligro de fuga establecido en los numerales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la sustancia incautada esta representación fiscal solicita que se autorice su destrucción de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo solicito se remitan las actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público una vez vencido el lapso legal para seguir con las investigaciones. Por ultimo solicito que se me expidan copias Certificadas de las presentes actuaciones y del auto fundado, que tuviera lugar, es todo”.”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado; ABG. D.C., quien expone: “ La defensa rechaza de hecho y de derecho la acusación fiscal porque los elementos de convicción crea automatismo siego, es notorio el expediente que ventilamos en la causa hay el delito de droga pero no hay elementos de convicción de que mis defendidos portaban en posesión droga con fines de distribución, mis defendidos no tenían en su poder droga, mis defendidos no se les consiguió balazas, pesas, dinero que son elementos que evidencia por la cantidad de droga la posible capacidad de acción para la distribución de la sustancia, Ciudadano Juez con respeto y humildad en las actas que nutren el expediente de la causa se visualiza de que en el acta no hay testigos presénciales de los hechos y mis defendidos establecen que la droga la traían el agente policial en la mano y que la bandeja la tenia C.P. en el suelo y fueron coaccionados pidiéndole dinero para no detenerlos, mis defendidos dicen que fueron cuatro los detenidas de los cuales dos pusieron en libertad los agentes policiales es por esto que consuma responsabilidad nuestro honorable y respetado Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Jurisprudencia de fecha 19 de Enero año 2000, de la Sala Penal exposición en expediente 99-465 exponente Magistrado Alejandro Angulo Fortibero y ratificado en jurisprudencia de fecha 20 de Mayo 2005 en expediente 233 y ratificado por la corte de apelación del Circuito Judicial del Estado Monagas en expediente NP01-P-2009-003818, caso Coa que la mera declaración de un funcionario Policial no hace plena prueba es simplemente un indicio que hay que aclarar porque simplemente es un hecho que no puede culpar o inculpar a la imputado porque no destruye el principio de la inocencia, es por esto que invoco el principio constitucional, doctrinario, y filosófico INDUBIO PRO-REO EL CUAL NO ES OTRO QUE CUANDO HAY UNA DUDA EL Juez debe decidir a favor del reo, in dubio pro reo honorable Juez no es una facultad que tiene el juez de decidir a favor del reo cuando hay una duda, sino es una obligación de carácter imperativo obligatorio que tiene el Juez de decidir a favor del reo por mandato directo del articulo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que remite al juez tomar en cuanta lo establecido en los artículos 334 y 7 e la misma Constitución pido la nulidad del acta policial por la falta de testigos a tenor de los artículos 197 y 199 del Código orgánico procesal penal, es por esto que solicito que este Honorable Tribunal tome en cuenta lo establecido en tratados internacionales como la Comisión Americana Pacto San José en su articulo 1 y 7 y tome en cuenta lo establecido en el preámbulo de las Naciones Unidas en su articulo 1y 3 los cuales tiene rango y jerarquía Constitucionales de aplicación directa para todos los ciudadanos por mandato directo del articulo 23 de la Constitución, pido con humildad y a rruego libertad plena o una Medida Cautelar de Libertad para mis defendidos si considera este tribunal que hay elementos de convicción de que mis defendidos se presume que han cometido el delito que se les imputa concluyo e invoco un aforismo Jurídico, JURA NOVIS CURIA usted Honorable Juez conoce el derecho y debe aplicarlo. Es todo. SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL CIUDADAN0 JUEZ, QUIEN EXPUSO: Oídas las exposiciones formuladas por las partes y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de su acaecimiento, atribuible a la conducta asumida por los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., arriba plenamente identificados por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga ; tal y como se colige de los fundados elementos de convicción que surgen del contenido de las actuaciones que se enumeran a continuación: 1.- Del Acta de Investigación Penal, Policial, cursante al folio Tres (03) y su vuelto, en la cual los funcionarios actuantes destacan las circunstancias en que se produce la aprehensión de los referidos imputados, en momentos en que se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Prado del este de esta Ciudad de Maturín estado Monagas, recabaron información de un ciudadano , quien manifestó que en la Calle 07, específicamente en una casa en construcción, se encontraban unos ciudadanos quienes venden droga a toda hora del día y que esta situación dañaba a la sociedad, razón por la cual procedieron a trasladarse a la referida dirección , con la finalidad de verificar la información, no sin antes de solicitar la colaboración a varios ciudadanos para que estos prestaran la colaboración de testigos presénciales al procedimiento policial, las cuales todos se negaron, en tal sentido se dirigen y una vez allí logran visualizar que de la construcción iba saliendo un ciudadano de estatura mediana de color de piel, morena, quien llevaba empuñado en su mano derecha una media de color azul oscuro, rápidamente se acercaron a este ciudadano, dándole la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales, la cual al realizarle la revisión corporal se le incauto en su puño de su mano, una media pequeña de color azul oscuro y rojo, logrando notar que tenia varios envoltorios, hechos de papel aluminio contentivos todos de una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack, estos al ser contabilizados arrojo la cantidad de Cincuenta (50) envoltorios, así mismo lograron visualizar que a un costado de la construcción se encontraba un ciudadano debajo de un árbol, de estatura mediana, percatándose que el suelo había una bandeja con varios envoltorios hechos en papel aluminio, de inmediato se le dio la voz de alto al ciudadano reteniéndolo en el lugar al chequear el contenido de la bandeja se pudieron dar cuenta, que tenia encima la cantidad de Ciento (01) envoltorios tamaño pequeño, elaborados en papel aluminio contentivos todos de una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack, Un (01) envoltorio tamaño grande, contentivo de una sustancia granulada, de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack y un rollo de papel aluminio usado, las cuales fueron aprehendido quedando identificado como J.M.B.G. Y C.E.P.A., por lo que procedió a informar a la Fiscalía Sexta Abg. R.A.S.; 2.- Al folio Diez, (10) del presente asunto, corre inserta Acta de Entrevista rendida por el ciudadano MAIKER CALZADILLA, en su carácter de funcionario de la Dirección de la Policía del estado Monagas, quien ratifico en todo su contenido el procedimiento efectuado en fecha 19 del Mes de Mayo del año 2011, donde fueron aprehendidos los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., posteriormente a la incautación de la sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. 3. Del Acta Contentiva de la Inspección Técnica que cursa al folio Dieciséis (16) realizada al lugar donde se produce la detención del imputado de autos resultando ser un sitio de suceso ABIERTO; 4.- De la experticia Botánica cursante al folio Dieciocho (18) en la cual se deja constancia que el contenido de la sustancia incautada fue Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso, con un peso neto de 10 gramos de Cocaína base tipo Crac k, Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso, con un peso neto de 20 gramos, con doscientos Miligramos de Cocaína base tipo Crac k y Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso, con un peso neto de 11 gramos con Trescientos Miligramos de Cocaína base tipo Crac k. Ahora bien de las actuaciones antes transcritas observa este Tribunal en primer lugar que la aprehensión de los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., se produjo en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico procesal penal, toda vez que se desprende del acta de aprehensión que los mismos fueron aprehendidos en momentos en que los funcionarios actuantes se encontraban en labores de patrullaje por el sector Prado del este de esta Ciudad de Maturín estado Monagas , recabaron información de un ciudadano , quien manifestó que en la Calle 07, específicamente en una casa en construcción, se encontraban unos ciudadanos quienes venden droga a toda hora del día y que esta situación dañaba a la sociedad, razón por la cual procedieron a trasladarse a la referida dirección , con la finalidad de verificar la información, no sin antes de solicitar la colaboración a varios ciudadanos para que estos prestaran la colaboración de testigos presénciales al procedimiento policial, las cuales todos se negaron, en tal sentido se dirigen y una vez allí logran visualizar que de la construcción iba saliendo un ciudadano de estatura mediana de color de piel, morena, quien llevaba empuñado en su mano derecha una media de color azul oscuro, rápidamente se acercaron a este ciudadano, dándole la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales, la cual al realizarle la revisión corporal se le incauto en su puño de su mano, una media pequeña de color azul oscuro y rojo, logrando notar que tenia varios envoltorios, hechos de papel aluminio contentivos todos de una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack, estos al ser contabilizados arrojo la cantidad de Cincuenta (50) envoltorios, así mismo lograron visualizar que a un costado de la construcción se encontraba un ciudadano debajo de un árbol, de estatura mediana, percatándose que el suelo había una bandeja con varios envoltorios caos en papel aluminio, de inmediato se le dio la voz de alto al ciudadano reteniéndolo en el lugar al chequear el contenido de la bandeja se pudieron dar cuenta, que tenia encima la cantidad de Ciento (01) envoltorios tamaño pequeño, elaborados en papel aluminio contentivos todos de una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack, Un (01) envoltorio tamaño grande, contentivo de una sustancia granulada , de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack y un rollo de papel aluminio usado, por lo que quedaron aprehendidos, actuación la misma que se concatena con la Inspección Técnica Policial, realizada al sito l suceso y con la experticia Botánica , practicada a la sustancias estupefacientes y Psicotrópicas incautada en el procedimiento Policial, circunstancia estas que permiten verificar que la aprehensión de los imputados de autos se produjo dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal , toda vez que del acta cursante a los folios Tres (01) y Cuatro (04 y lo antes expuestos se verifica que fueron aprehendidos en la presunta comisión del hecho, asimismo de lo arriba expresado observa este Tribunal que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. Cabe señalar que verificada la aprehensión de los indicados imputados, y la presencia del aludo delito, así como la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal en la comisión del mismo, por otro lado surgen con respecto a los ciudadanos: J.M.B.G. Y C.E.P.A., una presunción razonada de peligro de fuga por las penas que pudieran llegárseles a imponer lo que evidentemente da por satisfecho los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verifica que se encuentran satisfechos los numerales 1, 2 y 3 del Articulo 250 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud planteada por la defensa privada de los indicados imputados relacionadas a la nulidad del acta Policial de conformidad con el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que de la revisión exhaustiva de la acta policial, se aprecia que los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento Policial donde se logro incautar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales se señalan en dicha acta, actuaron ajustados a derechos e incluso garantizándole a en todos momentos a lo referidos ciudadanos las garantías constitucionales y el debido proceso, así mismo dicho procedimiento fue ratificado en todo su contenido por el funcionario MAIKER CALSADILLA, en su acta de entrevista, la cual corre inserta al folio Diez (10) del presente asunto, es importante señalar que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los funcionario Policía a hacer las revisiones Respectivas a los fines de incautarle cualquier evidencia de interés Criminalistico sin la presencia de testigos, en razón a ello este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud, así mismo declara sin lugar la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en virtud de que existen suficientes elementos de convicción en esta fase del proceso para determinar la Presunta participación de los Ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., en el delito atribuido por el representante Fiscal del Ministerio publico. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada y la Representación Fiscal. Las demás consideraciones explanadas por la defensa privada, este tribunal se abstiene de emitir el pronunciamiento respectivo, por cuanto son cuestiones de fondo que han de ventilarse en otra etapa distinta a la de Control. A tal efecto es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal emite el siguiente pronunciamiento Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley. PRIMERO,: Califica la aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., arriba plenamente identificados por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga en perjurio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en el articulo 248, del Código Procesal Penal; SEGUNDO: Acuerda la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DEL LIBERTAD, de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., arriba plenamente identificados por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 149 en su Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjurio del Estado Venezolano, acordándose su reclusión en el Internado Judicial de Oriente la Pica a la orden del Tribunal tercero en Función de Control, declarando en consecuencia con lugar la solicitud de la titular de la Acción Penal y por ende declarándose sin lugar la solicitud planteada por la defensa privada de los indicados imputados relacionadas a la nulidad del acta Policial de conformidad con el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que de la revisión exhaustiva de la acta policial, se aprecia que los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento Policial donde se logro incautar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales se señalan en dicha acta, actuaron ajustados a derechos e incluso garantizándole a en todos momentos a lo referidos ciudadanos las garantías constitucionales y el debido proceso, así mismo dicho procedimiento fue ratificado en todo su contenido por el funcionario MAIKER CALSADILLA, en su acta de entrevista , la cual corre inserta al folio Diez (10) del presente asunto, es importante señalar que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los funcionario Policía a hacer las revisiones Respectivas a los fines de incautarle cualquier evidencia de interés Criminalistico sin la presencia de testigos, en razón a ello este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud, así mismo declara sin lugar la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en virtud de que existen suficientes elementos de convicción en esta fase del proceso para determinar la Presunta participación de los Ciudadanos J.M.B.G. Y C.E.P.A., en el delito atribuido por el representante Fiscal del Ministerio publico. Las demás consideraciones explanadas por el defensor Privado, de los encausados, este tribunal se abstiene a emitir pronunciamiento respectivo, en razón que son consideraciones que van al fondo del asunto, que han de ventilarse en otra etapa distinta a la de Control. Así se decide. Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa privada así mismo se acuerdan las copias Certificadas por la Representación Fiscal. TERCERO: Se acuerda se continúe el presente asunto a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. QUINTO : Se acuerda autoriza la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo previsto en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Competente vencido el lapso legal. Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase. Acto seguid se le cede la palabra a los imputados J.M.B.G. Y C.E.P.A., quienes en consecuencia exponen: “Nos damos por notificados de la decisión que se nos acaba de leer. Es todo.”Siendo la 01:10 horas de la Tarde se da por concluido el presente acto. Se leyó y conformes firman…” (Cursiva de esta Alza.C.).

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir este Tribunal Colegiado con respecto a las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por el ABG. D.F.C.A., -supra identificado- en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-004314, instaurado contra del ciudadano imputado C.E.P.A., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CANTIDAD; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual haremos de la siguiente manera:

PUNTO UNICO:

Esgrime el recurrente que la falta de actividades probatorias y la ausencia de testigo produce la nulidad del acta, ya que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar o culpar un procesado, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, pero no destruye el principio de inocencia, como lo ha dejado asentado la Sala Penal del M.T.d.J. en jurisprudencia de sentencia No. 233, de fecha 20 de Mayo del 2005 y ratificada por sentencia de fecha 14/07/2010, en expediente C10-149 de sentencia No. 277, con exposición del magistrado Héctor Coronado y ratificado con la Corte Apelaciones del Estado Monagas, en expediente NP01-P-2009-003818, que establece, que la mera declaración de un funcionario policial no hace plena prueba, es simplemente un indicio, y su defendido manifiesta que la droga la traía el funcionario Policial en la manos, y el acta policial establece que la droga estaba en la bandeja que estaba en el suelo, al lado de C.E.P., y los imputados dicen que fueron cuatro (04) los detenidos, por lo que expresa el recurrente que la certeza no admite la duda, y entre el acta policial y la declaración de los detenidos se crea la duda, es por esto que a tenor de los artículos 169, 190 y 195 en su tercera parte solicita la nulidad del acta policial, invoca el principio de inocencia y de indubio pro reo por no haber suficientes elementos de convicción que indiquen que su defendido cometió el delito que se le imputa, el juez debe decidir en favor del reo.

PETITORIO: Solicita a la honorable Corte de Apelaciones del Artículo Judicial Penal del Estado Monagas, sirva admitir el presente recurso y sustanciado conforme a derecho y en definitiva declarado CON LUGAR a tenor del artículo 448 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se decrete una medida cautelar de libertad a tenor del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquier Ordinal menos el 8 por no tener su defendido recursos económicos para cumplir la obligación preexistente

RESOLUCION:

La denuncia va dirigida a la falta de actividad probatoria en el asunto principal a esta apelación, y por lo tanto a la falta de elementos de convicción que sustenten la decisión del a-quo, por cuanto que para el parecer del recurrente el solo dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente para inculpar o culpar en un proceso, constituyendo solo un indicio de culpabilidad que no destruye el principio de inocencia, invocando jurisprudencia del M.T. de la República; asimismo expresa que entre el acta policial y la declaración de los detenidos se crea duda, por cuanto que estos (los imputados) expresaron que la droga la traía el funcionario policial en la mano y que fueron cuatro los detenidos y el acta policial establece, que la droga estaba en la bandeja que se encontraba en el suelo al lado del ciudadano C.E.P., es por esto que invoca el principio de inocencia y de in dubio pro reo.

A fin de darle respuesta a este recurso de apelación, esta Alzada estudio todas y cada una de las copias certificadas de las actas de investigación consignadas en la presente incidencia, así como de la decisión recurrida y las decisiones del M.T. de la República invocadas por el recurrente, y apreciamos que la razón se encuentra muy alejado del parecer del recurrente, toda vez que si existen los suficientes elementos de convicción que acreditan y justifican la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal Primero de Control, y en este sentido cabe aclarar que no es cierta, la aseveración hecha con respecto a la valoración que debe dársele a los dichos de los funcionarios policiales, toda vez que, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocadas son aplicables a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso que, la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, mal puede equiparse las circunstancias allí plasmadas por los magistrados del M.T., con el caso en estudio, no obstante tal aclaratoria, cabe señalar de modo ilustrativo que, ciertamente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia condenatoria, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, se desprende que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial, sin embargo toda esta situación se encuentra alejada de las circunstancias del caso que nos ocupa, el cual surge de la audiencia de presentación, es decir de la fase preparatoria, por lo tanto no cabe la aplicación de la interpretación de las referidas jurisprudencia en esta fase del proceso, donde se aprecian la existencia de los suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen.

Ahora bien, en lo que respecta a que existe una duda creada entre el acta policial y la declaración de los detenidos, por cuanto que estos últimos expresaron que la droga la traía el funcionario policial en la mano y que fueron cuatro los detenidos, mientras que el acta policial establece que la droga estaba en la bandeja que se encontraba en el suelo al lado del ciudadano C.E.P., por lo que invoca el principio de inocencia y de in dubio pro reo; en tal sentido esta Corte de Apelaciones pudo apreciar, que ciertamente existe una versión aportada por los imputados al momento de su declaración con respecto a la ubicación y procedencia de la droga, distinta a la que plasman los funcionarios policiales, cuando señalan que esta sustancia la traían en sus manos los funcionarios al momento del procedimiento, no obstante ello, no puede dejar de considerar esta Alzada como así lo hizo el juez de Primera Instancia, que esta única referencia realizada por los imputados en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario el a-quo estimó suficiencia de elementos que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los imputados, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión de los imputados después de que presuntamente se les localizara las sustancias que resultaron ser ilícita, sino que además estos funcionarios en acta de entrevista pudieron exponerlas con claridad, lo que permite junto con el resultado de la experticia Botánica presumir que la droga incautada le fue localizada al primero de los imputados en la construcción ubicada en la calle 7 del sector Prado del Este I, específicamente en una media de color azul oscura, blanca y roja, que llevaba en la mano, la cual contenía 50 envoltorios envueltos en papel de aluminio de una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte de presunta droga crak y al segundo de estos el ciudadano C.P. quien se encontraba debajo de un árbol en la misma construcción donde fueron localizados, presuntamente se le localizó específicamente encima de una bandeja que se encontraba en el suelo al lado de este, ciento un (101) envoltorios hechos en papel de aluminio, por lo que el señalamiento realizado por los imputados resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aún constituir una duda favorable a favor del imputado como pretende el recurrente cuando invoca el indubio pro reo y la presunción de inocencia, en primer lugar por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho de los imputados, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el acusador (en este caso -delitos de acción pública- el Estado Venezolano a través del Ministerio Público); y asimismo que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el artículo 250 del COPP; en consecuencia, no constituye violación al principio de presunción de inocencia el hecho de que se haya decretado en contra del imputado recurrente una medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, sustentada con los elementos de investigación estudiados y señalados en la recurrida que para esta Alzada no generan dudas en esta etapa del proceso, por lo que debemos en consecuencia desecharse tal argumento recursivo y negar la solicitud de nulidad del acta policial señalada por el recurrente así como su solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por encontrarse en el presente caso ajustada a derecho la medida aplicada. Y así se establece.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Corte de Apelaciones de este Circuito judicial Penal del Estado Monagas, considera como mas procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación de autos, bajo por términos arriba expuestos, negándose el petitorio solicitado por la recurrente, negándose la nulidad de la misma, así como la imposición de una libertad y en consecuencia se confirma la decisión impugnada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. D.F.C.A., defensor Privado, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-004314, instaurado contra del ciudadano imputado C.E.P.A., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica de droga; en consecuencia se CONFIRMA la decisión objetada, se niega todo el petitorio solicitado por el recurrente relativo a la nulidad, así como la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se establece.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los ocho (08) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente,

ABG. D.M.M.G.

La Juez Superior. Ponente, La Juez Superior,

ABG. M.Y.R.G.. ABG MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.G.B.

DMMM/MYRG/MMG/MGBM/Jasmín.