Decisión nº PJ0142011000076 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 18 de Noviembre de 2011

DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD,

SUS INTERESES Y CORRECCION MONETARIA

(i)

De la prestación de antigüedad causada:

Por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se causó a favor del demandante, ciudadano D.J.D.C., se causó la cantidad de Bs.16.232,22, equivalente a 191 salarios diarios integrales y que ha sido liquidada según se indica a continuación:

PERIODO SALARIO INTEGRAL (Bs.) Nº DE SALARIOS DIARIOS POR PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: PRESTACION DE ANTIGUEDAD CAUSADA (Bs.):

SALARIO MENSUAL (Bs.f.) SALARIO DIARIO (Bs.f.) UTILIDADES BONO VACACIONAL SALARIO DIARIO INTEGRAL (Bs.f.):

Salarios diarios causados por utilidades Monto causado por utilidades Incidencia diaria (Bs.f.): Salarios diarios causados por

bono vacacional Monto pagado por la accionada por bono vacacional del periodo Incidencia diaria (Bs.):

dic-05 1.024,23 34,14 120 341,4 11,38 37 1.675,74 4,65 50,17 0 0,00

ene-06 1.298,66 43,29 120 4.423,20 12,28 4,65 60,22 0 0,00

feb-06 1.346,92 44,90 12,28 4,65 61,83 0 0,00

mar-06 1.152,88 38,43 12,28 4,65 55,36 5 276,80

abr-06 1.927,58 64,25 12,28 4,65 81,18 5 405,91

may-06 1.008,92 33,63 12,28 4,65 50,56 5 252,80

jun-06 1.147,37 38,25 12,28 4,65 55,18 5 275,88

jul-06 1.079,93 36,00 12,28 4,65 52,93 5 264,64

ago-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,59 5 217,95

sep-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,59 5 217,95

oct-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,59 5 217,95

nov-06 954,80 31,83 12,28 4,65 48,76 5 243,78

dic-06 954,80 31,83 12,28 37 2.754,45 7,65 51,76 5 258,78

ene-07 1.160,73 38,69 120 5.960,40 16,55 7,65 62,89 5 314,46

feb-07 1.456,11 48,54 16,55 7,65 72,74 5 363,69

mar-07 1.511,04 50,37 16,55 7,65 74,57 5 372,84

abr-07 1.266,42 42,21 16,55 7,65 66,41 5 332,07

may-07 1.234,40 41,15 16,55 7,65 65,35 5 326,73

jun-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 58,09 5 290,47

jul-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 58,09 5 290,47

ago-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 58,09 5 290,47

sep-07 1.718,01 57,27 16,55 7,65 81,47 5 407,34

oct-07 2.703,58 90,12 16,55 7,65 114,32 5 571,60

nov-07 2.149,28 71,64 16,55 7,65 95,84 7 670,90

dic-07 1.630,09 54,34 16,55 43 4.521,02 12,55 83,44 5 417,18

ene-08 2.237,61 74,59 120 9.015,60 25,04 12,55 112,18 5 560,89

feb-08 2.319,33 77,31 25,04 12,55 114,90 5 574,51

mar-08 1.565,62 52,19 25,04 12,55 89,78 5 448,89

abr-08 1.603,03 53,43 25,04 12,55 91,02 5 455,12

may-08 1.978,39 65,95 25,04 12,55 103,54 5 517,68

jun-08 2.531,92 84,40 25,04 12,55 121,99 5 609,94

jul-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 5 544,95

ago-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 5 544,95

sep-08 3.725,28 124,18 25,04 12,55 161,77 5 808,83

oct-08 2.518,96 83,97 25,04 12,55 121,56 5 607,78

nov-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 9 980,91

dic-08 2.142,00 71,40 25,04 43 0,00 0,00 96,44 5 482,20

ene-09 2.244,00 74,80 30 2.722,50 30,25 43 0,00 0,00 105,05 5 525,25

feb-09 2.790,00 93,00 30,25 43 0,00 0,00 123,25 5 616,25

mar-09 3.133,15 104,44 30,25 43 0,00 0,00 134,69 5 673,44

191,00 16.232,22

A los fines de obtener el salario integral expresado en la tabla que antecede, se tomaron en consideración las siguientes variables:

- Los importes de los salarios mensuales (y sus equivalentes diarios) que fueron alegados en el libelo de demanda y que, como se ha referido, no aparecen desvirtuados por prueba alguna;

- La incidencia salarial que produce el bono vacacional pagado por la accionada en los periodos 2005-2006,. 2006-2007, 2007-2008 y el causado para el periodo 2008-2009, según lo establecido en el aparte segundo del presente capítulo;

- La incidencia salarial diaria de la participación en los beneficios (utilidades) calculada en el aparte tercero del presente capítulo.

Finalmente se precisa que se ha liquidado la prestación de antigüedad correspondiente al periodo comprendido desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo, por cuanto en el referido lapso el actor no prestó sus servicios personales como consecuencia de los sucesivos reposos médicos que se le prescribieron con ocasión de las afecciones de su salud que derivaron de la enfermedad ocupacional que ha padecido, todo en aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

(ii)

Prestación de antigüedad causada - Anticipos de la prestación de antigüedad:

Diferencia por prestación de antigüedad

A pesar de lo expuesto, ha quedado acreditado en autos que el demandante recibió anticipos por la prestación de antigüedad por la suma de Bs.f.11.291,94, cuya legalidad no fue cuestionada en el escrito libelar y, por ende, no quedó integrada al controvertido de la presente causa, por lo que resulta procedente deducir la referida suma a los que se ha liquidado en el presente fallo por prestación de antigüedad

.

En consecuencia, subsiste una diferencia de CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON 28/100 (Bs.f.4.940,28) por prestación de antigüedad, suma sobre la cual recae la condenatoria del concepto en referencia y que, en consecuencia, la demandada, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., debe pagar al demandante, ciudadano D.J.D.C..

Finalmente se advierte que desestima la compensación solicitada por PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. respecto del saldo deudor que el actor mantendría con Corporación Milenio, C.A., toda vez que no aparece acreditado en autos:

- Que los descuentos salariales que se alegan autorizados por el ciudadano D.J.D.C. se ajusten a la previsión del parágrafo único del artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que a Corporación Milenio, C.A. no puede considerársele como asociación benéfica, sociedad civil o fundación sin fines de lucro, cooperativa, organización cultural, artística, deportiva u otra de interés social;

- Que PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. haya pagado a Corporación Milenio, C.A. por cuanta del demandante y, por ende, no adquirió derechos de créditos frente a este últimos que sean pasibles de la compensación autorizada por el parágrafo único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(iii)

Intereses sobre la prestación de antigüedad

De igual manera se condena a PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. a pagar al demandante, ciudadano D.J.D.C., los intereses de prestación de antigüedad liquidados en las TABLA Nº 01 del particular (i) del presente capítulo, calculados a partir del mes de marzo de 2006 conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a la prestación de antigüedad mensualmente acumulada y las variaciones de las tasas de interés fijadas –mes a mes- por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual.

Para tales fines debe tomarse en consideración que la demandante recibió los anticipos de la prestación de antigüedad que se indicarán a continuación y que, en consecuencia, deberá deducirse del capital sujeto a intereses para cada época:

Fecha Monto (Bs.f.)

20-oct-06 1.150,00

17-nov-06 600,00

07-sep-07 780,09

23-nov-07 990,00

02-dic-2007 101,85

08-feb-08 800,00

10-abr-08 1.500,00

23-may-08 490,00

01-ago-08 1.280,00

05-sep-08 700,00

04-dic-08 1.900,00

23-ene-09 1.000,00

Total: 11.291,94

Para la liquidación de tales intereses sobre la prestación de antigüedad se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución.

(iv)

Intereses moratorios

Con sujeción a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. a pagar al demandante, ciudadano D.J.D.C., los intereses de mora que apliquen a la cantidad de Bs.f.4.940,28 que corresponde a la diferencia que adeuda por prestación de antigüedad, así como a lo que resulte por los intereses sobre la prestación de antigüedad que se han ordenado liquidar en el particular (iii) que antecede.

Tales intereses moratorios se consideran causados desde el 23 de abril de 2009

(exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución.

En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

(v)

Corrección monetaria:

Se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.4.940,28 liquidada por diferencia de prestación de antigüedad, así como de lo que resulte por los intereses sobre la prestación de antigüedad que se han ordenado liquidar en el particular (iii) que antecede.

La referida corrección monetaria deberá computarse desde el 23 de abril de 2009 (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

DE LA DIFERENCIA DEL BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE A LOS

PERIODOS 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 Y SU CORRECCION MONETARIA

Por concepto bono vacacional correspondiente al periodo 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y la fracción correspondiente al periodo 2008-2009, conforme a las previsiones de los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con pertinentes disposiciones de la CONVENCIÓN COLECTIVA 2005-2008 y CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011, se ha estimado que existe una diferencia a favor del actor por la cantidad de MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON 73/100 (Bs.f.1.122,73), que deberá pagarle la demandada, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., monto que se ha calculado según se indica a continuación:

BONO VACACIONAL

Periodo Bono vacacional Salario base de calculo (Bs.) Total causado: (Bs.) Importe pagado por la accionada (Bs.) Diferencia que subsiste a favor de la demandante (Bs.)

2005-2006 37 31,83 1.177,71 1.675,44 0,00

2006-2007 37 71,64 2.650,68 2.754,45 0,00

2007-2008 43 71,4 3070,2 4.521,02 0,00

Fracción correspondiente al periodo 2008-2009 10,75 104,44 1.122,73 0,00 1.122,73

Total a pagar 1.122,73

El salario que ha sido empleado como base de calculo del bono vacacional esta representado por el correspondiente al mes de noviembre de 2006, 2007 y 2008, así como el correspondiente al mes de marzo de 2009.

Finalmente se precisa que se ha liquidado el bono vacacional correspondiente al periodo comprendido desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo, por cuanto en el referido lapso el actor no prestó sus servicios personales como consecuencia de los sucesivos reposos médicos que se le prescribieron con ocasión de las afecciones de su salud que derivaron de la enfermedad ocupacional que ha padecido, todo en aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.1.122,73 liquidada por diferencia de bono vacacional.

La referida corrección monetaria deberá computarse desde la fecha de notificación

de la accionada (24 de marzo de 2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

DE LA DIFERENCIA DE LAS UTILIDAD DE LOS AÑOS 2005, 2006, 2007, 2008 Y 2009

Y SU CORRECCION MONETARIA

Por concepto de utilidades correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con pertinentes disposiciones de la CONVENCIÓN COLECTIVA 2005-2008 y CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011, se ha estimado que existe una diferencia a favor del actor por la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON 98/100 (Bs.f.13.223,98), que deberá pagarle la demandada, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. y que se ha calculado según se indica a continuación:

Periodo N° de salarios diarios correspondientes a utilidades Salario base de cálculo (Bs.f.) Monto causado (Bs.f.) Importe pagado por la accionada (Bs.) Diferencia que subsiste a favor de la demandante (Bs.)

2005 10 34,14 341,40 0,00 341,40

2006 120 36,86 4.423,20 223,52 4.199,68

2007 120 49,67 5.960,40 0,00 5.960,40

2008 120 75,13 9.015,60 10.365,49 0,00

2009 30 90,75 2.722,50 0,00 2.722,50

22.463,10 10.589,01 13.223,98

El salario que ha sido empleado como base de cálculo de las utilidades esta representado por el promedio de lo devengado en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y en los meses de enero, febrero y marzo de 2009.

Finalmente se precisa que se ha liquidado el derecho a utilidades correspondiente al periodo comprendido desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo, por cuanto en el referido lapso el actor no prestó sus servicios personales como consecuencia de los sucesivos reposos médicos que se le prescribieron con ocasión de las afecciones de su salud que derivaron de la enfermedad ocupacional que ha padecido, todo en aplicación del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.13.223,983 liquidada por diferencia de utilidades.

La referida corrección monetaria deberá computarse desde la fecha de notificación de la accionada (24 de marzo de 2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE

LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y EN LA CLÁUSULA 14 DE LA

CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011

Según se desprende de la providencia administrativa N° 307/2009 de fecha 30 de julio de 2009 dictada por la Inspectoría del Trabajo “Batalla de Vigirima” en Guacara, San Joaquín, D.I. y Los Guayos del Estado Carabobo, la relación de trabajo entre las partes no terminó por despido sino porque “…el trabajador no asistió mas a su puesto de trabajo…”.

En consecuencia, por cuanto no medió el despido del accionante, surgen improcedentes las indemnizaciones reclamadas al amparo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en la cláusula 14 de la CONVENCIÓN COLECTIVA 2008-2011, toda vez que las referidas normas exigen, como supuesto de hecho, la manifestación unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo, lo cual –en el presente caso- no ocurrió.

VIII

DE LAS RECLAMACIONES RELATIVAS AL INFORTUNIO OCUPACIONAL:

DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD SUFRIDA POR EL ACTOR,

SUS EFECTOS DISCAPACITANTES Y SU ORIGEN OCUPACIONAL:

(i)

De la existencia de la enfermedad que padece el actor:

De las actuaciones que conforman el presente expediente se advierte que el dictamen médico vertido en la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD , se estableció:

- Que el actor, al ser evaluado integralmente en la unidad de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ha presentado la siguiente discopatia lumbar: Anillo fibroso prominente L5-S1;

- Que la referida discopatia lumbar ameritó tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación;

- Que el demandante, al examen físico, consignó dolor a la digitopresión y limitación funcional de la columna lumbar.

Mientras, en el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL se señaló que la pérdida de capacidad para el trabajo del actor es producto de la discopatía que presenta a nivel de los discos intervertebrales L5-S1 (aunque no se específica ni se describe a que se contrae la discopatía diagnosticada), así como de la radiculopatia que padece a nivel de la vertebra L4.

En atención a las conclusiones médicas anteriormente anotadas, surge forzoso concluir que el actor sufre una lesión a la altura L5-S1 y L4 de su columna vertebral, pues las opiniones vertidas en la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD y en el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL. Así se establece.

(ii)

Del tipo de discapacidad padecida por el actor y su graduación:

De igual manera, en la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD quedó establecido que la discopatia lumbar padecida por el actor y representada por el anillo fibroso prominente a nivel L5-S1 de su columna vertebral, agravada por el trabajo, le apareja discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique levantar, halar, empujar cargas, bipedestación prolongada, permanecer de pie en superficies que vibren.

Ahora bien, resulta necesario establecer en qué medida ha afectado a la demandante tal discapacidad parcial y permanente, esto es, determinar el grado o porcentaje de la discapacidad parcial y permanente que dicha afección produce en el demandante.

Para tales fines se observa que el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL se estableció que la lesión que el actor sufre a nivel L5-S1 y L4 de su columna vertebral, le apareja la perdida del 33% de su capacidad para el trabajo.

No obstante, conviene precisar que en el dictamen médico vertido en el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL no se apoya exclusivamente en la discopatía L5-S1 que sufre el actor, pues el mismo también considera los efectos de la radiculopatía L4 que padece el demandante y cuyo origen o agravamiento ocupacional no ha quedado establecido en autos.

Como consecuencia de ello y aunado a que la alteración del espacio intervertebral L5-S1 ha sido agravada por las condiciones de la prestación de sus servicios para PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., no puede considerarse que los efectos de tal lesión ocupacional comporten la pérdida del 33% de su capacidad para el trabajo y, en consecuencia, se concluye que la graduación de la discapacidad permanente causada por el infortunio ocupacional de marras se ubica en un rango que no excede del 25% de la capacidad física del actor para el desempeño de su oficio habitual. Así se establece.

En consecuencia, la referida opinión medica, adminiculada con las limitaciones para el trabajo que se establecieron al actor en el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, que los efectos discapacitantes del agravamiento del trastorne de salud que el actor sufre a nivel L5-S1 de su columna vertebral no superan el 25% de su capacidad física para el trabajo que implique levantar, halar, empujar cargas, bipedestación prolongada, permanecer de pie en superficies que vibren. Así se establece.

(iii)

Del origen ocupacional de la enfermedad discapacitante que el actor padece:

Tal como se ha referido, a los folios “177” al “207” cursa el ejemplar del INFORME DE INVESTIGACIÓN de cuyo contenido se aprecia que el ciudadano M.S., en su condición de inspector de seguridad y salud en el trabajo II adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales, se trasladó hasta la sede de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. los días 14, 15, 19 de octubre de 2010, a los fines de investigar el origen de la lesión padecida por el demandante en su columna vertebral.

Ahora bien, se aprecia que en el referido INFORME DE INVESTIGACIÓN se estableció, como aspectos trascendentes para la resolución de la causa que el funcionario adscrito al INSPSASEL verificó u obtuvo referencias de las condiciones de trabajo del actor y, en sentido, estableció:

Que el² demandante se desempeñó como operador de máquinas y herramientas, específicamente como tornero-fresador, correspondiéndole fabricar y reparar piezas mecánicas y partes de uso industrial, para lo cual debía manipular y mover piezas grandes y pequeñas hasta las máquinas para mecanizarlas, empujar y halar el carro del torno,

Que el accionante desempeñaba la prestación de² sus servicios en dos turnos: Desde las 06:00 a.m. a 02:00 p.m. y desde las 02:00 p.m. hasta las 10:00 p.m.,

Que el actor, como parte de sus actividades, se² encargaba de abrir y cerrar el portón del taller central, para lo cual se requiere:

- Manipular el portón construido con tubo cuadrado de 3” por 3”, laminas de 80 centímetros por 15 centímetros y una estructura similar a malla metaliza en la parte superior, todo lo cual tiene un peso que oscila entre 180 kilogramos a 500 kilogramos, en un trayecto de cuatro metros;

- Abrir el portón cuando laboraba en el turno de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., esto es, seis veces a la semana, empujándolo con ambos brazos a la altura del pecho y con apoyo inicial del pie en la pared;

- Cerrar el portón cuando laboraba en el turno de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., esto es, cinco veces a la semana, halándolo con ambos brazos a la altura del pecho, con piernas separadas y flexión del torso hacia delante y posterior extensión;

- Aplicar sobre esfuerzo a los fines abrir o cerrar el portón, a los fines de empujarlo o halarlo, toda vez que no se desliza con facilidad sobre sus eje por falta de mantenimiento;

- Colocar los brazos a la altura del pecho, flexión y extensión de brazos con piernas separadas y flexión del torso hacia delante.

Que el² demandante participaba en la operación del torno graciano, lo que comportaba:

- Manipular cargas con una frecuencia de 30 repeticiones por jornada diaria de 7,5 horas;

- Bipedestar prolongadamente con piernas abiertas;

- Inclinar el torso a 30º aproximadamente hacia adelante en relación con el plano frontal y flexionar la zona cervical del operario a 60º aproximadamente hacia adelante en relación al planto frontal.

Que el accionante también² operaba el torno tos trencin, para cuyos fines se requería:

- Manipular cargas con una frecuencia de 20 repeticiones de ciclos por jornada diaria de 7,5 horas;

- Permanecer en bipedestación prolongada;

- Halar y empujar cargas con piernas separadas;

- Inclinar el torso del hacia adelante hasta 60º aproximadamente en relación al plano frontal, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros, siendo que en el año 2008 se introdujo una mejora al puesto de trabajo para el traslado del carro del torno.

Que para realizar el trabajo en el torno graciano y tos trencin se debía:²

- Tomar el material ubicado a nivel del piso, en cuyo caso el operario debe flexionar el torso hasta 90º en relación al plano frontal con las piernas abiertas, ubicar los brazos por debajo y por encima del nivel del los hombros;

- Tomar el material del estante, ubicada 1,20 metros de altura;

- Trabajar con un material compuesto –en su mayoría, por tubos de hierro macizos cuyos pesos oscilan entre 10 kilogramos a 120 kilogramos, con un largo de 1,50 a 3 metros y cuyo diámetro variaba entre 1” a 4”;

- La intervención de un solo operario cuanto el peso del material no excede 20 kilogramos, aunque puede ser tomado por dos trabajadores;

- La participación de dos operarios o la ayuda de montacargas cuando su peso excede de 20 kilogramos.

Que el actor operaba la fresadora correa F3UE para² lo cual se requería:

- Bipedestación prolongada,

- Inclinar el torso hacia delante en 60º en relación con el plano frontal,

- Ubicar los brazos por debajo del nivel de los hombros,

- Aplicar fuerza para mover la manivela hasta 30 veces en la jornada de 7,50 horas.

Que para la² operación del puente grúa de dos (02) toneladas, tres veces por semana aproximadamente, se requiere empujar o halar el puente grúa que debe moverse entre dos operarios pues su peso oscila entre los 100 kilogramos a 120 kilogramos, para completar un recorrido de 16 metros aproximadamente, a lo fines de manipular cargas para subir y bajar discos de peso aproximado de 40 kilogramos, con la ayuda de la señorita;

Que la encuesta de esquema² corporal masculino en el área de taller central, realizada a tres operarios de máquinas y herramientas, arrojó los siguientes resultados: Dolor en la espalda: 100%, dolor en las piernas: 33,33%, dolor en los pies: 33,33%, como resultado del tiempo de labores en bipedestación y por el esfuerzo en el movimiento o manejo de máquinas;

Que el accionante tuvo los siguientes registros de² ausentismos en el puesto de trabajo: Año 2008: 112 horas / Año 2009: 40 horas;

Que el demandante tuvo los siguientes registros de horas extras: año 2008:² 81,50 horas / Año 2009: 00 horas;

Que el actor fue cometido a evaluación² médica pre empleo en fecha 28 de noviembre de 2005, mediante la cual se le calificó como apto.

A partir de las circunstancias anteriormente anotadas, resulta forzoso colegir en la causalidad laboral del agravamiento del estado patológico que el actor ha sufrido a nivel L5-S1 de su columna vertebral y que le ha afectado mas del 25% de su capacidad física para el trabajo que implique levantar, halar, empujar cargas, bipedestación prolongada, permanecer de pie en superficies que vibren, toda vez que tal agravamiento aparece estrechamente relacionado con la exposición del demandante a los factores condicionantes de lesiones músculo-esqueléticas en la que se enmarcó su desempeño laboral para la accionada, tal y como quedó establecido –además- en el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD. Así se establece.

Expresado en otro giro, el demandante padecía una lesión en su columna vertebral cuyo origen no quedó precisado en la presente causa y cuya existencia no fue detectada por la accionada a través de las evaluación médica pre-empleo, pero que aparece agravada por las condiciones de higiene postural a las que estuvo sometido en su relación laboral con la accionada, situación que determina la naturaleza ocupacional de tal agravamiento. Así se establece.

DE LA INDEMNIZACION RECLAMADA CONFORME A LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO:

(i)

De La indemnización prevista en el numeral 5.

del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

Como se ha referido, la parte demandante ha reclamado La suma de Bs.f.321.510,25 por la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad total y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, para cuya fundamentación implícitamente ha denunciado la existencia de secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias.

A los fines de decidir al respecto, se observa:

Luego de examinadas las alegaciones y medios de pruebas producidas en autos, se observa que la relación de trabajo de marras se inició el 1° de diciembre de 2005 y concluyó el 23 de abril de 2009, todo lo cual da cuenta que se desarrolló al amparo de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, contentiva de un conjunto de normas y lineamientos tendentes a garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, en función de lo cual se estructuró –en su artículo 130- una serie de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que los infortunios en el trabajo (accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales) sean consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

Lo anteriormente expuesto, a diferencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en fecha 18 de julio de 1986 y actualmente derogada, representa un régimen de responsabilidad del empleador mas severo, pues este se activa con la ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional, siempre y cuando sea producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, no siendo necesario que el patrono, aún conociendo la condición riesgosa, haya omitido su corrección.

Atendiendo a tal planteamiento y luego de examinadas las probanzas producidas en autos, se observa que al inicio de la relación de trabajo, esto es, en fecha 1° de diciembre de 2005, el demandante fue notificado de la política de seguridad y s.o. de la PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. y que fue aleccionado sobre las medidas de prevención para los peligros del cargo de operador de máquinas herramientas, siendo advertido respecto a riesgos de lesiones osteo-musculares por contusión, traumatismo y fractura, así como de los procedimientos de seguridad

No obstante, la demandada no aportó a los autos -aún cuando le concernía- suficientes medios probatorios que demuestren que el demandante haya sido advertido en lo relativo a la existencia de agentes desencadenantes lesiones músculo esqueléticas como las que sufre el accionante, tales como la adopción de posturas disergonomicas en el levantamiento, manejo y transporte de cargas, en la aplicación de fuerzas y en la ejecución de rutinas repetitivas que impliquen torsión, inclinación, flexión y extensión de la columna vertebral, los cuales se presumen en conocimiento de la patronal por resultar asociados a la índole de las actividades que realizaba el actor.

Tampoco aparece acreditado en autos que la demandada haya instruido al demandante respecto de los modos de prevención de los efectos lesivos de tales condiciones riesgosas o haya adoptado medidas para la corrección de estas últimas.

Las anteriores consideraciones ponen de relieve las imprevisiones culposas de Pirelli de Venezuela, C.A. en el cumplimiento de los ordenamientos a que se contrae el numeral 1 del artículo 53 y el numeral 3 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, todo lo cual compromete su responsabilidad patrimonial en los términos a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, habida cuenta que la lesión del actor en el segmento L5-S1 de su columna vertebral aparece –entonces- agravada como consecuencia directa de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la demandada. Así se decide.

En consecuencia, en virtud de que ha quedado establecido que la referida lesión del demandante en el disco intervertebral L5-S1 no le ha afectado mas del 25% de su capacidad física para el trabajo que implique levantar, halar, empujar cargas, bipedestación prolongada, permanecer de pie en superficies que vibren, aún cuando no le ha ocasionado secuelas o deformaciones permanentes que hayan vulnerado su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias; es por lo que se condena a PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. a pagar la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 05/100 (Bs.f.59.046,05), suma que representa 365 salarios diarios , calculados sobre la base de un salario integral de diario de Bs.f.161,77 cada uno, todo con sujeción a lo previsto en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

El salario integral que ha servido como base para cuantificar la referida indemnización, corresponde al mes de septiembre de 2008, vale decir, el mes anterior a aquel en el que se produjo la cesación de la prestación de servicios del actor como consecuencia de las manifestaciones dolorosas de la enfermedad ocupacional que ha padecido.

Para la estimación de la referida indemnización se han ponderado las siguientes circunstancias:

En primer término, respecto de la gravedad de la afección del actor, se ha considerado que la discapacidad para el trabajo que afecta al demandante, no anula totalmente sus posibilidades de trabajar, sino que le impone limitaciones para desempeñarse en el área de trabajo que venía realizando en su desempeño profesional, en el sentido que no podrá levantar, halar, empujar cargas, permanecer en bipedestación prolongada o parado en superficies que vibren, sin obviarse que el actor podría someterse a tratamiento de rehabilitación que podrían aminorar las restricciones laborales que su enfermedad le apareja.

En segundo lugar, por lo que atañe a la gravedad de las faltas patronales en materia de seguridad y medio ambiente de trabajo, se ha apreciado que inobservancias patronales en materia de seguridad y medio ambiente de trabajo han incidido en el agravamiento –mas no en la génesis- de la discopatía padecida por el actor en la región L5-S1 de su región lumbar, cuya existencia no fue detectada a través del examen medico preempleo ni de las evaluaciones medicas pre y post vacacionales a las que fue sometido el demandante, mas aún cuando sus manifestaciones dolorosas comenzaron a revelarse en octubre de 2008, época a partir de la cual el actor no estuvo sometido a las condiciones riesgosas que implicaba su trabajo para PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., toda vez que se le prescribieron sucesivos reposos médicos que lo mantuvieron separado de su puesto de trabajo desde el 28 de octubre de 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo que le vinculó con la demandada.

(ii)

Corrección monetaria:

Conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos números 1841 y 1611 de fechas 11 de noviembre de 2008 y 02 de marzo de 2009, se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.59.046,05, condenada por la indemnización prevista en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde el 24 de marzo de 2010 (fecha de notificación de la demandada en la presente causa) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.

A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL OBJETIVA:

(i)

De la indemnización del daño moral:

También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.400.000,00 por indemnización del daño moral que refiere sufrido con ocasión de la enfermedad ocupacional que ha contraído.

Ahora bien, respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes o enfermedades ocupacionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún incumplimiento patronal en materia seguridad, condiciones e higiene en el trabajo.

En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones a las que se ha arribado en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f.30.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para tales fines, en los siguientes extremos:

La entidad (importancia) del daño:²

Tal y como se ha señalado, los efectos discapacitantes del agravamiento del trastorno de salud que el actor sufre a nivel L5-S1 de su columna vertebral no superan el 25% de su capacidad física para el trabajo que implique levantar, halar, empujar cargas, bipedestación prolongada, permanecer de pie en superficies que vibren.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que la discapacidad para el trabajo que afecta al demandante, no anula totalmente sus posibilidades de trabajar, sino que le impone limitaciones y restricciones para desempeñarse en el área de trabajo que venía realizando en su desempeño profesional y le exige la adopción de nuevos esquemas de trabajo que no comprometan su salud corporal.

No obstante, también debe ponderar que la patología que aparece agravada por el trabajo se trata de anillo fibroso prominente L5-S1 que no ha desencadenado en hernia discal y, por tanto, el demandante podría someterse a tratamiento de rehabilitación que podrían aminorar las limitaciones y restricciones para desempeñarse productivamente.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que la discapacidad para el trabajo que afecta al demandante no anula totalmente sus posibilidades de trabajar, ni le inflige restricciones insalvables para el desempeño de su profesión pues podría desarrollar la prestación de sus servicios personales bajo condiciones que no comprometan su salud musculo-esqueléticas, para lo cual debe abandonar la posición de escepticismo que aparece reflejada en el escrito libelar y esforzarse en el desarrollo de su profesión, no solo para procurar su sustento económico, sino también para involucrarse –al menos- en uno de los procesos fundamentales para alcanzar los fines esenciales del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La conducta de la víctima:²

De las pruebas cursantes en autos no se desprende que el actor haya actuado en forma negligente o imprudente para agravar el estado patológico que ha sufrido a nivel L5-S1 de su columna vertebral.

El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su² responsabilidad:

En cuanto a este parámetro debe observarse que no quedó acreditado en autos que la demandada haya proporcionado al demandante la debida capacitación y formación en lo relativo a los riesgos de lesiones musculo esqueléticas, aun estando en conocimiento de la existencia de tales agentes de riesgos asociados a la índole de las funciones realizadas por el actor.

Adicionalmente se aprecia que la demandada ha dispuesto un servicio médico para la atención de sus trabajadores.

El grado de educación y² cultura, así como la posición social y económica de la parte reclamante:

De las actas del expediente se desprende que el actor actualmente tiene 34 años (tal como se infiere de los datos suministrados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) y se ha desempeñado como obrero al servicio de la accionada.

Mientras, los antecedentes ocupacionales del demandante dan cuenta que se ha desempeñado como operario de maquinas para trabajos de matriceria, moldura, tornería, fresa y troqueleria, lo cual en su desempeño laboral priva su esfuerzo físico sobre el intelectual, razón por la cual la discapacidad que le apareja la afección a nivel de la región lumbar de su columna vertebral le exige la adopción de nuevos esquemas de trabajo que no comprometan su salud corporal.

De igual modo, el referido desempeño ocupacional del actor constituye un indicio que permite concluir que no tiene educación superior formal y que el nivel de sus ingresos económicos debían resultar ajustado para el sostén de su grupo familiar que, según lo alegado en el escrito libelar, esta conformando por su concubina y su madre, lo cual no fue rechazado por la parte accionada ni aparece desvirtuado por medio probatorio alguno..

El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima² para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización:

Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a restablecer el desequilibrio emocional que comporta la necesidad de enfrentar contingencias económicas adicionales con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.

Capacidad económica de la parte² accionada:

Aunque no constan en autos elementos de juicio que permitan precisar tal extremo, es notorio que la demandada es una empresa que se dedica a la fabricación y distribución masiva de cauchos para vehículos terrestres con importante presencia a nivel nacional, lo que revele que la trascendencia de su giro productivo le ha permitido consolidar un balance económico-financiero que le permitirá, entonces, afrontar la indemnización establecida.

(ii)

Corrección monetaria:

Conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos números 1841 y 1611 de fechas 11 de noviembre de 2008 y 02 de marzo de 2009, se ordena la corrección monetaria de la suma de Bs.f.30.000,00, condenada por la indemnización del daño moral del daño moral padecido por el actor, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. Así se decide.

A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide…Fin de la cita.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

PARTE ACTORA RECURRENTE:

La parte actora expuso como fundamento de su apelación que en lo que respecta al concepto de utilidades, el juez a quo efectuó el calculo en base al salario de cada año correspondiente; y que de conformidad con lo establecido por el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, deber cancelarse por el ultimo salario sino fue cancelado el concepto en su oportunidad, por lo que solicitan que se modifique el calculo.

Que el juez negó el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo por cuanto la providencia señala que el actor no asistió mas a su puesto de trabajo, que fue el alegato de la representación de la parte accionada en el procedimiento administrativo.

Que el juez a quo yerra en la aplicación del artículo 130 de la LOPCYMAT porque condena a la accionada al pago conforme al numeral 5 y es conforme al mismo articulo pero numeral 4 y que el juez no esta facultado para determinar el grado de incapacidad.

Que respecto al daño moral, debe ser condenado en base a un monto mayor.

PARTE ACCIONADA:

La parte accionada expuso como fundamento de su apelación que el juez a quo declaro improcedente la compensación alegada, que debió descontarse.

Que lo padecido por el actor no debe catalogarse como enfermedad ocupacional y mal puede condenársele a cancelar indemnizaciones por daño moral e indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT; y que la accionada cumple con las normas establecidas en la LOT y en la LOPCYMAT, y que no quedo demostrada la relación de causalidad.

Que no basta con la certificación de INPSASEL sino que debe haber una actividad probatoria.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 20 de la pieza principal):

Que inicio la relación de trabajo con la accionada en fecha primero (01) de Diciembre de 2.005 hasta el veintitrés (23) de abril de 2.009 cuando fue despedido injustificadamente.

Que el actor ocupaba el cargo de Operador de maquina y herramientas, devengando un salario de Bs. 66,66 diarios mas otras asignaciones salariales de carácter variable.

Que acudió a la Inspectorìa del trabajo por el reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada sin lugar el reenganche por cuanto no se demostró el despido, alegando la empresa que no fue despedido, por lo que se translado a la sede de la empresa y le negaron el acceso.

Que durante 6 días a la semana, por lapso aproximado de 8 o mas horas, cada uno de los 6 días, dependiendo del turno, debía rodar una puerta de aproximadamente de 200 Kg., levantaba, desarmaba y desplazaba unos rodillos hechos con un tubo de acero de 6 pulgadas de diámetro y una longitud de 1 a 3 metros y un peso aproximado de 30 Kg., debía montar los rodillos en la maquina, pero antes debía montar una luneta que tiene peso aproximado de 40 a 50 Kg. La luneta y los rodillos debía alzarlos altura de metro y medio, ajustaba el rodillo con una llave tipo T que pesaba entre 4 a 5 Kg., cargaba ejes que tienen peso aproximado de 40 Kg. cargando y arrastrando a una distancia de 20 a 30 metros sin ayuda, que transportaba a una distancia de de 20 metros moldes que pesaban entre 60 a 90 Kg., levantándolos altura de metro y medio y montarlos en una maquina, operación que repetía estando de pie y corvado hacia delante durante aproximadamente de 3 a 4 horas.

Que la accionada no cumplía con normas de materia de higiene y seguridad en el trabajo, que no se doto de implementos al actor ni se le advirtió formalmente de los riesgos en el trabajo.

Que padece una enfermedad contraída en el trabajo y que acudió al Instituto Nacional de Prevención de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes adscrito al Ministerio del Trabajo y que el Dr. Pares Rodríguez, adscrito a dicho instituto concluyo la presencia de anillo fibroso prominente en vértebra L5-S1, lo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente.

Que actualmente esta sometido a una disminución de sus condiciones físicas, que se le causo un daño moral y emocional , ya que es una desventaja al acceder al mercado laboral y merma las metas como cabeza de hogar; al no poder ejercer mas nunca el único oficio que conoce, que ahora depende para muchas tareas la ayuda de otras personas.

Que la empresa acepta como enfermedad profesional u ocupacional, las hernias que presenten sus trabajadores de acuerdo a la cláusula 46 de la vigente contratación colectivo.

Que el actor demanda los conceptos días y montos siguientes correspondiente a prestaciones sociales:

Concepto Días Bs.

Antigüedad Art. 108 L.O.T 52 23.672,15

Indemnización Art. 125 L.O.T Despido Injustificado 120 18.728,40

Indemnización Art. 125 L.O.T Sustitutiva de preaviso 60 9.364,20

Indemnización cláusula 14 de la Convención C 2.008-2.009 283 18.678,00

Utilidades Art. 174 LOT- Cláusulas 79 y 84 Convención C 2.005-2.008/2.008-2.011 400 30.491,20

Vacaciones y Bono Vacacional Art. 219, 223,225,133 y 145 L.O.T- Cláusula 84 y 89 Convención C 2.005-2.008/2.008-2.011 181,33 14.052,23

Total 114.986,18

Que el actor alega le fueron cancelados los siguientes montos y conceptos correspondiente a prestaciones sociales:

Concepto Bs.

Anticipo de Antigüedad 1.829,14

Bono Vacacional 2.006-2.007 2.754,28

Bono Vacacional 2.007- 2.008 4.521,02

Utilidades 2006 223,52

Utilidades 2.008 10.365,49

Total 19.693,45

Que el actor alega el monto adeudado por prestaciones sociales la cantidad de 95.292,73, correspondiente a:

Total Adeudado 114.986,18

Deducciones 19.693,45

Total por cobrar 95.292,73

Que demanda la cantidad de Bs. 321.510,25 por concepto de indemnización de conformidad con el Art. 30 numeral 4, el penúltimo parágrafo y el Art. 31 ambos de la de la LOCPCYMAT.

Que demanda la cantidad de Bs. 400.00, 00 por concepto de daño moral conforme a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Que demanda igualmente las costas y costos del proceso, corrección monetaria, intereses moratorios y los intereses sobre la antigüedad.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (Corre a los folios 76 al 99 de la pieza principal):

Que admite la existencia de la relación de trabajo por el periodo señalado por el actor, el cargo ocupado y la existencia de una providencia administrativa que declaro sin lugar el reenganche y pago de salarios caídos.

Que la accionada es fiel y cabal cumplidora en materia del trabajo y seguridad

social, que notifico de los riesgos al actor y lo doto de herramientas y materiales de seguridad, ya que la accionada es fiel y cabal cumplidora de deberes laborales.

Que la lesión que padece el actor a nivel lumbar (L5 S1) se producen por levantamientos excesivos o por levantar peso en una posición errada, y que también se produce por el proceso degenerativo del hombre a través de la vida laboral.

Niega absolutamente que el trabajador levante peso superior a los 50 Kg., pues la accionada cumple la normativa correspondiente, que la empresa no se permite levantamiento de peso mayor al establecido de 50 Kg.

Que no existe informe de INPSASEL que señale y certifique la naturaleza, enfermedad y tipo de incapacidad que padece el actor.

Que no existe nexo causal entre lo padecido por el actor y la labor que prestaba a la accionada, por lo que solicita que se desestime la cantidad reclamada por el actor de Bs. 400.000,00 por indemnización de conformidad con el articulo 130.4 de la LOPCYMAT, ya que no existe prueba que demuestre el hecho ilícito.

Que es cierto que de conformidad con la Convención Colectiva la empresa reconoce las hernias como enfermedad industrial, pero previo los requisitos de la certificación por la empresa, el Seguro Social y Cualquier organismo oficial con competencia para certificarla, lo cual no se cumple en el presente caso.

Que establece la Sala de Casación Social que establece que las discopatias lumbares como enfermedades comunes, que corresponde a la parte actora demostrar la enfermedad como el nexo causal con la prestación del servicio.

Que el actor estuvo de reposo del mes de octubre de 2008 al mes de febrero de 2009, estando el contrato de trabajo suspensión por ese periodo, por lo que la accionada o esta obligada a pagarle salario ni el trabajador a prestar servicios, por lo que es improcedente el pago de prestación de antigüedad por ese lapso, y debe ser excluido del calculo de prestación de utilidades, vacaciones y bono vacacional, por lo que en ese lapso no se generaron estos conceptos.

Que el salario que señala el actor integrado por horas extras, domingos y feriados laborados, bonos varios, otras asignaciones y días de descanso, sin que se motiven, ni determine el origen, cantidad beneficios y causas; con lo cual se limita el derecho a la defensa; por lo que solicitan la inadmisiblidad de esos conceptos.

Que solicitan los descuentos debidos de las prestaciones sociales por las solicitudes realizadas por el actor en los años 2006 al 2009.

Que no existió despido injustificado y por tanto es improcedente el reclamo por indemnización por despido injustificado, aunado a que es cosa juzgada material entre las partes en virtud que en el procedimiento administrativo no quedo demostrado el despido, ya que la accionada no lo despidió injustificadamente.

Que solicita sea declarado improcedente la indemnización que reclama el actor conforme a la cláusula 14 de la convención colectiva, ya que no es procedente, por cuanto la misma excluye a los trabajadores que deciden acudir al procedimiento de reenganche a su puesto de trabajo, como en este caso.

Que se excepciona del cumplimiento del concepto de utilidades y vacaciones y bono vacacional por cuanto fueron cancelados.

Que niega rechaza y contradice se le adeude al actor por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales: antigüedad, indemnización por despido injustificado y cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo 2008-2011, utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnización de la LOPCYMAT articulo 130.4, daño moral, intereses de fideicomiso y prestación de antigüedad.

Niega le adeude al actor las cantidades de Bs. 816.802,98 correspondiente a los siguientes montos y conceptos: Bs. 95.292,73 por concepto de prestaciones sociales, Bs. 321.510,25 por indemnización del articulo 130.4 LOPCYMAT, Bs. 400.000,00 por concepto de daño moral.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

INDICIOS Y PRESUNCIONES.

PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

PRUEBAS ESCRITAS.

PRESUNCIÓN LEGAL.

TESTIGOS.

INFORME INPSASEL.

INFORME INPSASEL

EXHIBICIÓN.

RECONSTRUCCIÓN.

EXPERTICIA CIENTÍFICA.

EXHIBICIÓN.

EXHIBICIÓN.

EXPERTICIA Y DECLARACIÓN.

EXHIBICIÓN.

EXHIBICIÓN.

INDICIOS Y PRESUNCIONES.

Solicita se aprecien los indicios y presunciones que a favor de la parte actora resulten de autos. Al respecto esta sentenciadora observa que los indicios y presunciones son auxilios probatorios, pero que para ser considerado como tal, los indicios deben cumplir con tres principios: que el hecho considerado como indicio esté comprobado; que esa comprobación conste de autos; y, que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio. Y ASI SE APRECIARA

PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

Invoca las pruebas que sean aportadas por la demandada y que tengan elementos favorables. Reprodujo el merito favorable de los autos, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Y ASI SE DECLARA.

PRUEBAS ESCRITAS.

(Corre inserta a los folios 03 al 330 de la pieza separada Nº 1).

Corre inserto a los folios 03 al 135 recibos de pago de los cuales se desprende el periodo y el monto cancelado al actor por PIRELLI DE VENEZUELA, C.A, marcados letras A, B, C, D y E, a saber:

PERIODO ASIGNACIONES PERIODO ASIGNACIONES

28/11/05 AL 04/12/05 80,23 24/09/07 AL 30/09/07 465,89

05/12/05 AL 11/12/05 268,64 01/10/07 AL 07/10/07 428,24

12/12/05 AL 18/12/05 278,86 08/10/07 AL 14/10/07 779,78

19/12/05 AL 25/12/05 170,67 15/10/07 AL 21/10/07 554,9

26/12/05 AL 01/01/06 261,29 22/10/07 AL 28/10/07 536,21

02/01/06 AL 08/01/06 262,49 29/10/07 AL 04/11/07 4.412,45

09/01/06 AL 15/01/06 236,02 05/11/07 AL 11/11/07 279,91

16/01/06 AL 22/01/06 193,46 26/11/07 AL 02/12/07 1.201,41

23/01/06 AL 29/01/06 239,22 03/12/07 AL 09/12/07 418,1

30/01/06 AL 05/02/06 264,28 17/12/07 AL 23/12/07 383,51

06/02/06 AL 12/02/06 262,80 07/01/08 AL 13/01/08 483,07

13/02/06 AL 19/02/06 268,15 14/01/08 AL 20/01/08 522,32

20/02/06 AL 26/02/06 377,96 21/01/08 AL 27/01/08 482,59

27/02/06 AL 05/03/06 254,03 28/01/08 AL 03/02/08 450,77

27/03/06 AL 02/04/06 461,32 25/02/08 AL 02/03/08 993,81

03/04/06 AL 09/04/06 258,25 24/03/08 AL 30/03/08 469,67

10/04/06 AL 16/04/06 762,19 31/03/2008 AL 06/04/08 338,58

17/04/06 AL 23/04/06 350,47 14/04/08 AL 20/04/08 334,48

15/05/06 AL 21/05/06 171,73 21/04/08 AL 27/04/08 415,27

22/05/06 AL 28/05/06 168,67 28/04/08 AL 04/05/08 366,62

26/06/06 AL 02/07/06 351,67 05/05/08 AL 11/05/08 441,66

03/07/06 AL 09/07/06 291,22 19/05/08 AL 25/05/08 458,48

08/01/07 AL 14/01/07 307,63 02/06/06 AL 08/06/08 669,82

29/01/07 AL 04/02/07 272,98 01/09/08 AL 07/09/08 937,50

19/02/07 AL 25/02/07 426,60 08/09/08 AL 14/09/08 1.279,84

26/02/07 AL 04/03/07 230,98 06/10/08 AL 12/10/08 691,96

19/03/07 AL 25/03/07 617,66 03/11/08 AL 09/11/08 441,28

23/04/07 AL 29/04/07 347,5 23/02/09 AL 01/03/09 728,09

07/05/07 AL 13/05/07 324,97 23/03/09 AL 29/03/09 1.332,55

03/09/07 AL 09/09/07 314,3 30/03/09 AL 05/04/09 440,86

17/09/07 AL 23/09/07 394,4

A los folios 03 al 07, 09 al 44, 46 al 81, 83 al 117 y 119 al 135 cursan documentales respecto de los cuales la parte promovente solicitó se ordenase a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. la exhibición de sus originales, lo cual fue acordado por el juez a quo en el auto de fecha 16 de septiembre de 2010

En la audiencia de juicio, la representación de la parte demandada, señaló que los documentos insertos a los folios 03 al 07, 09 al 44, 46 al 74, 76 al 81, 83 al 96, 112, 117, 119 al 125, 128 al 130, 133 al 135 de la pieza separada Nº 01 del expediente, no aparecen suscritos por el actor y que en consecuencia no recibió conforme los pagos realizados por la demandada; respecto a las documentales inserta a los folios 75, 97 al 111, 113 al 116, 126, 127, 131 y 132 de la pieza separada Nº 01 del expediente no presentó objeciones al respecto y ASI SE APRECIA.

Cabe observar que las documentales inserta a los folios 03, 04, 06, 07, 09, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 76, 77, 79, 83, 85, 87, 89, 91, 93, 95, 96, 112, 114, 116, 119, 122, 123 y 124 de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la parte demandada a los folios 02, 03, 04, 05, 06 y 07, 07 y 08, 09, 10, 11, 12 y 13, 14, 15 y 16, 17 y 18, 19 y 20, 26, 27, 29, 30 y 31, 36, 37, 40, 41 y 42, 43 y 44, 81 y 82, 87 y 88, 91 y 92, 93, 98 y 99, 105 y 106, 108 y 109, 129 y 130, 132 y 133, 133 y 134, 135 y 136 al 138 al 142’, 144, 145, 148 y 149, 152 al 155, 159, 163, 164, 166 al 169, 171, 173, 187, 188, 192, 196, 212, 217, 219 de la pieza separada Nº 2 del expediente. Quien decide les otorga valor probatorio y ASI SE APRECIA.

Que el contenido de los instrumentos que rielan a los folios 75, 97 al 111, 113 al 116, 126, 127, 131 y 132 de la pieza separada Nº 01. Quien decide les otorga valor probatorio y ASI SE APRECIA.

Las documentales insertas a los folios 75, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111 de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la parte demandada a los folios 141 y 142, 167, 168, 169, 171, 173, 187, 188 de la pieza separada Nº 2 del expediente. Quien decide les otorga valor probatorio y ASI SE APRECIA.

De las documentales inserta a los folios 05, 10, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 40, 42, 44, 47, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 75, 78, 80, 81, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 97, 98 al 100, 102, 104 al 108, 110, 113, 115, 117, 120, 121, 125 al 135 de la pieza separada Nº 1 del expediente, al no ser exhibidas y en virtud que fue acompañado copia, se consideran como cierto el contenido tal y como lo establece el articulo 82 de la ley adjetiva laboral. Y ASI SE ESTABLECE.

Corre al folio 136 impresiones de fecha 30 de Marzo de 2009, cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende el nombre de la empresa accionada y el actor como asegurado y la fecha de ingreso 26 de Mayo de 2.005, marcada letra “F”. Esta sentenciadora le otorga valor probatorio a dicha documental por cuanto se observa que esta asegurado, Y ASÍ SE APRECIA.

Corre a los folios 137 al 197 original de convención colectiva de trabajo celebrada entre PIRELLI DE VENEZUELA, C.A y el Sindicato de trabajadores de las Industrias Fabricantes y Distribuidores y Vendedores de cauchos similares y conexos del Estadio Carabobo de fecha 01/06/ 2005 al 01/06/2008, marcada letra “G”. Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como lo ha señalado en sentencias reiteradas de la sala de casación social y mas recientemente en sentencia de fecha 6 de junio de 2006, Magistrado Ponente OMAR ALFREDO MORA DIAZ en el caso : H.F.M.V.. Expresos Mérida C.A , cito :

… dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)……

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia N° 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….

Fin de la c.A.S.A.

Corre inserta los folios 199 al 256 original de convención colectiva de trabajo celebrada entre PIRELLI DE VENEZUELA, C.A y el Sindicato de trabajadores de las Industrias Fabricantes y Distribuidores y Vendedores de cauchos similares y conexos del Estadio Carabobo de fecha 01/06/2008 al 01/06/2011, de la cual se desprende de la cláusula 14 y 46, marcada letra “H” se l.c.:

CLÁUSULA NRO 14

PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

(OPORTUNIDAD)

En los casos de terminación del contrato de trabajo, por manifestación de voluntad de LA EMPRESA, esta pagara al trabajador retirado, dentro de los 5 días hábiles siguientes a aquel que se haga efectiva la terminación de dicho contrato, la cantidad que le corresponda como motivo de la liquidación por sus derechos.

Si LA EMPRESA no efectúa el pago al vencimiento del término señalado, pagara al trabajador una indemnización equivalente al salario básico que pudiera corresponder por los días de retardo en el pago. Vencido el plazo indicado, si el trabajador no se presenta a recibir el pago, LA EMPRESA quedara exonerada del pago de la indemnización anterior.

Quedan excluidos de este procedimiento, los casos que se tramiten por ante los Juzgados de estabilidad laboral, de conformidad con lo dispuesto en el capitulo VII del titulo II de la Ley Orgánica del Trabajo.

CLÁUSULA NRO 46:

HERNIAS

LA EMPRESA conviene en reconocer como enfermedad industrial, toda hernia que sufran sus trabajadores durante la jornada de trabajo que tenga como cusa la labor efectuada, previa certificación del médico de la EMPRESA, el seguro social y cualquier organismo oficial con competencia para certificarla.

Determinada la existencia de la hernia, su atención se realizara de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 577, 578 y 579 de la Ley Orgánica del Trabajo

. Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

Corre inserto a los folios 258 al 311 copia simple de expediente administrativo signado con el Nº 028-2009-01-00354, marcado letra “I” contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos contra PIRELLI DE VENEZUELA, C.A, del cual se desprende de la providencia administrativa Nº 307/2009 de fecha 30 de julio de 2.009 en su motiva en el punto tercero, se desprende, se l.c.:

…el funcionario del trabajo procede a formular las preguntas a la representación patronal de conformidad como estableció en el articulo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente manera: 1) SI EL SOLICITANTE PRESTA SERVICIOS EN LA EMPRESA. Contesto: Si, es todo. 2) SI RECONOCE LA INAMOVILIDAD. Contesto: Si, es todo. 3) SI SE EFECTUÓ EL DESPIDO, TRASLADO O DESMEJORA INVOCADO POR LA SOLICITANTE: Contesto: No, mi representada no ha despedido al solicitante. Es todo…

… logra demostrar que el trabajador no asistió más a su puesto de trabajo, quien decide procede a declarar SIN LUGAR el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto en fecha 24 de abril de 2009 por el ciudadano D.J.D.. Así se decide…

Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

Corre a los folios 312 al 315 recibos de pagos, marcado letra “J, K, L y M” de los cuales se desprende el pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente a vacaciones, antigüedad, bono vacacional, a saber:

Concepto Días Periodo Bs.

Vacaciones Teóricas 53 2006-2007 3945654,5

Vacaciones Liquidas 53 2006-2007 3945564,5

Vacaciones y Bono Vacacional 79 12/09/2008 6979,01

Complemento Utilidades 33 23/01/06 al 29/01/06 223529

Utilidades 07/11/08 al 07/11/08 10523,34

Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto de la misma se desprende la suma pagada al trabajador por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Y ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 316 declaración manuscrita de la ciudadana Luz Dary Pedraza Barillas, de fecha 09 de septiembre de la cual se desprende que mantiene una sociedad conyugal con el actor desde hace 08 años, marcada letra “N”. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto, es un documento emanado de un tercero y debe ser ratificado, por el mismo, mediante la prueba testimonial, conforme al articulo 79 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 317 copia simple de constancia de concubinato, de fecha 17 de junio de 2.005, emitida por la Alcaldía del Municipio Guacara, de la cual se desprende que la ciudadana Luz Daryl Pedraza Barillas vive en concubinato con el actor, marcada letra “N-1”. Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervado y ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 318 original de acta defunción de fecha 21 de octubre de 2.009, del ciudadano D.C.O., quien en vida fuere padre del actor, marcada letra Ñ“. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Y ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 319 al 322 copias simples de certificado de incapacidad del ciudadano D.D., marcadas letras “O-1, O-2, O-3 y O-4”, de las cuales se desprende entre otras el periodo de incapacidad y la fecha de expedición del certificado:

Fecha Periodo de Incapacidad Nº Días

30/10/2008 28/10 al 26/11 30

28/11/2008 27/11 al 10/12 14

16/10/2008 11/12 al 09/01 30

16/01/2009 10/01 al 04/02 30

Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervados y ASI SE APRECIA.

Corre inserta a los folios 323 al 324 recipe medico, con sus indicaciones emitidos por Barrio Adentro de fechas 17 de abril de 2009, marcadas letras “P-1 y P-2”. Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervados y ASI SE APRECIA.

Corre inserto al folio 325 consulta de atención medica del Ministerio del Trabajo Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales Dilección de salud, de fecha 21/04/09 de la cual se desprende el periodo de incapacidad del actor del 20/01/09 al 22/04/09, marcada “Q”. Quien decide le otorga valor probatorio, al no ser enervado y ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 326 hoja de consulta a la cual asistió el actor, al Hospital Universitario “Dr. Angel Larralde” de fecha 10/02/10, marcada “R”. Quien decide le otorga valor probatorio, al no ser enervada y ASI SE APRECIA.

Corre inserta al folio 327 copia simple de informe clínico de fecha 24/04/09, marcada letra “S”, de la cual se desprende que el actor padece de ratificación lumbar, anillo fibroso prominente L5-S1. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto, es un documento emanado de un tercero y debe ser ratificado, por el mismo, mediante la prueba testimonial, conforme al articulo 79 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE APRECIA.

Corre inserta a los folios 328 y 329 impresión de pagina Web, de fecha 08/02/10 del cual se desprende que procesos peligrosos en las caucheras generan decenas de enfermos ocupacionales, marcada letra “T”. Esta sentenciadora no le otorga valor probatorio a dicha documental por cuanto no consta la certificación tal y como lo establece la Ley sobre Datos y Firmas Electrónica. Y ASÍ SE APRECIA.

Corre inserta al folio 330 pase de visitantes a nombre del actor por la empresa accionada de fecha 23/04/09. Quien decide le otorga valor probatorio, al no ser enervada y ASI SE APRECIA.

PRESUNCIÓN LEGAL.

Que invoca la presunción legal de donde se desprende el daño a la integridad emocional y psíquica como consecuencia de la enfermedad padecida. Al respecto esta sentenciadora observa que los indicios y presunciones son auxilios probatorios, pero que para ser considerado como tal, los indicios deben cumplir con tres principios: que el hecho considerado como indicio esté comprobado; que esa comprobación conste de autos; y, que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio. Y ASI SE APRECIARA.

TESTIGOS.

Que promueve como testigos a los ciudadanos E.S. y J.C.. Quien decide no le otorga valor probatoria a dicha prueba, por cuanto no fue evacuada en la audiencia de juicio ya que no comparecieron los llamados como testigos. Y ASI SE DECIDE.

INFORME INPSASEL.

Requiere a INPSASEL copia certificada de expediente correspondiente al ciudadano D.D., con inclusión de la historia clínica identificada con el Nº 27796. Dicha prueba no se valora, por cuanto no constan las resultas. ASI SE DECIDE.

INFORME INPSASEL

Requiere a INPSASEL que a través de informe compruebe, califique y certifique la enfermedad ocupacional por el ciudadano Doglas Douglas según historia clínica 27796. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 105. Y ASI SE APRECIA.

EXHIBICIÓN.

Solicita la exhibición de legajos marcados “A, B, C, D y E”. Dicha prueba fue evacuada en la audiencia de juicio. Quien decide reproduce el valor probatorio up supra.

RECONSTRUCCIÓN.

Solicita conforme al 108 de la ley adjetiva laboral, la reconstrucción de todas las operaciones manuales que en ejercicio de sus funciones, se señalan en el libelo. Por cuanto dicha prueba no fue evacuada, esta sentenciadora, no tiene que valorar al respecto y ASI SE DECLARA.

EXPERTICIA CIENTÍFICA.

Solicita experticia científica para comprobar el estado actual de la enfermedad objeto de la demanda, requiriendo la participación de expertos de INPSASSEL.

Dichas resultas corren insertas a los folios 212 y 213 respecto a los particulares anteriores, señalaron en oficio de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrito por el T.S.U Roberto Pedraza, señala que se anexo copia simple de oficio 19 de noviembre de 2010, mediante el cual se emitió copia certificada de informe de investigación y origen de enfermedad elaborado por el Funcionario M.S., actuando en su carácter de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II Copia Certificada de Oficio Nº 000234 contentivo de certificación que califica como enfermedad ocupacional la enfermedad sufrida por el trabajador D.J.D.C.. Y ASI SE APRECIA.

EXHIBICIÓN.

Solicita exhibición de los documentos o comprobantes donde conste haber dado cumplimiento a lo señalado al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichas documentales fueron consignadas por la accionada y quien decide reproduce el valor probatorio up supra, sin embargo como no consta la totalidad de las documentales a que se refiere el artículo 133 de la ley adjetiva laboral, y en aplicación al articulo 82 de la ley adjetiva laboral se tiene por cierto los salarios respectivos señalados por el actor en su libelo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

EXHIBICIÓN.

Solicita se exhiba todos y cada uno de los exámenes de salud realizados a través del servicio de seguridad y salud en el trabajo y que exhiba la declaración de enfermedad ocupacional sufrida por el actor. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 106, el juzgado Segundo Superior del Trabajo de esta circunscripción judicial ordeno admitir dicha prueba mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2010; y la misma no fue exhibida por la parte demandada, y al no promover copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar los datos que deben tenerse como ciertos, esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE APRECIA.

EXPERTICIA Y DECLARACIÓN.

Solicita ordene a los expertos de INPSASEL para que practiquen experticia y rindan declaración sobre:

1. - El puesto de trabajo que ocupo el actor en la empresa demandada, a.l.a. operacionales y ocupacionales asociadas al puesto de trabajo.

   Dichas resultas corren insertas a los folios 175 al 209 de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrita por el T.S.U R.P. mediante la cual remite certificación medica e informe de investigación de origen ocupacional, del cual se desprende específicamente de la certificación cursante a los folios 208 y 209 de fecha 15 de noviembre de 2010, efectuado por la Dra. Médica Diresat Carabobo A.J. mediante la cual se certifica que el actor asistió a consulta médica que padece de una discopatía lumbar, se l.c.:

   …Certifico: que se trata de Discopatía Lumbar: Anillo Fibroso Prominente L5-S1 (COD. CIE10 M51.8) considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajador), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique, levantar, halar, empujar cargas, bipedestacion prolongada, permanecer en superficie que vibre…

   Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

   Las referidas actuaciones fueron ratificados en audiencia de juicio de fecha 16 de junio de 2011 por los ciudadanos M.S. y S.A. en su condición de Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II y Medico General II respectivamente.

2. - A la empresa demandada, una experticia técnica destinada a verificar si para el mes de octubre de 2008, dicho servicio realizaba funciones establecidas en los 12 numerales del artículo 21 del reglamento de la LOPCYMAT. Dicha Prueba no fue admitida tal y como se desprende del auto de admisión de pruebas del juzgado a quo cursante a los folios 104 y 107, posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2010 el Juzgado Superior Segundo de esta circunscripción judicial ordeno la admisión de dicha prueba, a lo cual la representación de la parte accionada no procedió a la exhibición, y al no indicar la parte promovente el contenido de dichas documentales de las que se pretende exhibición, y al no acompañar copias de los mismos; esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica del articulo 82 de la ley adjetiva labora. ASI SE APRECIA.

3. - Al actor una experticia técnica, para determinar el estado de salud, evolución y secuelas de la enfermedad demandada y que califiquen el tipo de origen y enfermedad que sufre el actor.

   Respecto al particular Nº 2 la parte promovente desistió de la experticia y la representación de la parte accionada acepto, y respecto al particular Nº 3 ambas partes quedaron contestes que se satisfacía con la certificación que envió INPSASEL inserto a los folios 2008 y 2009. Y ASI SE APRECIA.

EXHIBICIÓN

Solicita se exhiba la historia médica ocupacional y clínica biopsico-social del actor desde el inicio de la relación de trabajo. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo, posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2010 el Juzgado Superior Segundo de esta circunscripción judicial ordeno la admisión de dicha prueba; a lo cual la representación de la parte accionada no procedió a la exhibición, y al no indicar la parte promovente el contenido de dichas documentales de las que se pretende exhibición, y al no acompañar copias de los mismos; esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica del articulo 82 de la ley adjetiva labora. ASI SE APRECIA.

EXHIBICIÓN.

Solicita exhibición de original de informe que debió dar la accionada al actor al

inicio de sus labores de condiciones, riesgos o daños; documentos originales que contengan la información teórica y practica que debía recibir el actor en forma periódica en la prevención de enfermedades ocupacionales; documentos originales que pudieran constar que la demandada entrego al actor los implementos y equipos de protección personal. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 107. Y ASI SE APRECIA.

POR LA PARTE ACCIONADA:

1. - DOCUMENTALES.

2. - TESTIMONIALES.

3. - DECLARACIÓN DE PARTE.

4. - INFORMES.

1. - DOCUMENTALES (Corren inserta a los folios 02 al 391 de la Pieza Separada Nº 2).

   Corre inserto a los folios 02 al 04 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2005, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “A”.

   Corre inserto a los folios 06 al 79 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2006, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “B”.

   Corre inserto a los folios 80 al 149 impresión de recibos de pago correspondiente al año 2007, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “C”.

   Corre inserto a los folios 150 al 203 recibos de pago correspondiente al año 2008, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “D”.

   Corre inserto a los folios 204 al 240 recibos de pago correspondiente al año 2009, del cual se desprenden los conceptos cancelados al ciudadano J.D., marcados letra “E”.

   Corre inserta al folio 241, marcado letra “F” recibo de terminación laboral, del cual se desprende la fecha de ingreso y egreso 01/12/2005 al 23/04/2009, y la cantidad a cobrar de 5910,29 Bs.

   Corre inserta al folio 242 al 273 documentales varias, a saber:

   Corre inserta a los folios 242 al 273 recibos correspondientes anticipos de prestaciones sociales realizadas por la accionada al actor y presupuestos de distintas empresas realizadas al actor y solicitudes de anticipos de prestaciones, marcadas letra “G”, de los cuales se desprende la fecha y el monto, a saber:

   Folio Fecha Documental Bs.

   242 20/10/2006 Anticipo Prestaciones S 1380942,75

   243 20/10/2006 Anticipo Prestaciones S 1208245,2

   244 161069 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 1500000

   245 17/11/2006 Anticipo Prestaciones S 758122,69

   246 17/11/2006 Anticipo Prestaciones S 616824,64

   247 20/11/2006 Presupuesto-Metrópolis I, C.A 1000000

   248 07/09/2007 Anticipo Prestaciones S 897272,06

   249 07/09/2007 Anticipo Prestaciones S 784772,75

   250 23/11/2007 Anticipo Prestaciones S 997403,44

   251 23/11/2007 Anticipo Prestaciones S 997402,63

   252 Presupuesto-Metrópolis I, C.A 1000000

   253 08/02/2008 Solicitud Anticipo 800

   254 Feb-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 893,85

   255 07/02/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 2022,5

   256 10/04/2008 Solicitud Anticipo 1500

   257 Abr-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1674,05

   258 10/04/2008 Presupuesto Concretara Ansa, CA 2211,49

   259 23/05/2008 Solicitud Anticipo 490

   260 May-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 492,47

   261 20/05/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 1505

   262 01/08/2008 Solicitud Anticipo 1280

   263 Ago-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1082,84

   264 01/08/2008 Presupuesto-Materiales Menye V, C.A 2780

   265 05/09/2008 Solicitud Anticipo 700

   266 Sep-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 775,07

   267 04/09/2008 Presupuestó Ferretería Torbes, CA 1509

   268 04/12/2008 Solicitud Anticipo 1900

   269 Dic-08 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1953,88

   270 14/12/2008 Presupuesto Ferretería-Concretera La Vida CA 2341

   271 23/01/2009 Solicitud Anticipo 1000

   272 Ene-09 Estado de Cuenta de Prestaciones S 1074,88

   273 23/01/2009 Presupuesto-Metrópolis I, C.A 3507

   Corre inserto a los folios al 292 recibos de pago de vacaciones, solicitud de liquidación de vacaciones, recibos de pago, movimiento personal, marcada letras “H”, de las que se desprende se desprenden los días, monto a cancelar:

   Folio Periodo Documental Días Bs.

   274 27/11/06 al 03/12/06 Recibo de Pago de Vacaciones 3566017

   275 Calculo Vacaciones Teóricas 52 2354675,8

   275 Calculo Vacaciones Liquidas 52 2354675,8

   276 08/12/2006 Solicitud Liquidación Vacaciones 2005-2006

   277 07/11/2006 Movimiento Personal

   278 Carga de Vacaciones 0

   279 27/11/06 al 03/12/06 Recibo de Pago de Nomina 909647,8

   280 06/12/2006 Chequeo de Calculo Vacaciones 45282,23

   281 29/10/07 al 04/11/07 Recibo de Pago de Vacaciones 4215280,2

   282 Calculo Vacaciones Teóricas 53 3945564,5

   282 Calculo Vacaciones Liquidas 53 3945564,5

   283 07/11/2007 Chequeo de Calculo Vacaciones 74444,61

   284 09/11/2007 Solicitud Liquidación Vacaciones 2006-2007

   285 Carga de Vacaciones 52

   286 29/10/07 al 04/11/07 Recibo de Pago de Nomina 169028,7

   287 Recibo de Pago de Vacaciones 6413,06

   288 11/09/2008 Solicitud Liquidación Vacaciones 2007-2008

   289 Movimiento Personal

   290 Movimiento Personal

   291 01/09/08 al 07/09/08 Recibo de Pago de Nomina 748,87

   292 Importe por vacaciones y Bono Vacacional 2944,03

   Corre inserto a los folios 293 al 296 impresiones de recibos de utilidades y complemento de utilidades años 2006/2007, marcadas letra “I” de los que se desprende:

   Folio Fecha Bs.

   293 Ene-06 156301

   293 Nov-06 4547632,2

   294 Ene-07 860149,8

   295 07/11/08al 07/11/2008 10365,49

   296 16/01/09 al 16/01/09 0

   Corre inserto a los folios 297 al 301, marcada letra “J” contrato de trabajo para periodo de prueba de fecha 01 de diciembre de 2005 suscrito por la accionada y el actor.

   Corre inserta al folio 302 y 303, marcada letra “K” política de seguridad y s.o. emitida por la accionada de fecha 01 de diciembre de 2005 del cual se desprende que el actor hace constar que recibió conocimiento de Política de Seguridad y S.O.; y carta de advertencia de peligro de la accionada al actor en fecha 30 de noviembre de 2005.

   Corre inserta a los folios 304 al 312, marcado letra “M” instrucción para la seguridad, para las funciones de operador, donde se señalan los equipos de protección individual obligatorios, el procedimiento de seguridad, actividades, riesgos y procedimientos, de fechas 19/04/2005, 08/03/2005, 08/02/2005, 19/04/2005, 16/03/2005, 01/11/2005, 01/11/2005, 16/03/2005 y 16/03/2005.

   Corre inserto a los folios 313 al 316 control de dotación marcados letra “N” correspondiente a los año 2005 al 2010 realizadas por la empresa accionada al actor.

   Corre inserto a los folios 317 al 322 constancias médicas emitidas del servicio medico de PIRELLI de VENEZUELA, C.A y exámenes post vacacional del actor mediante los que se compromete a realizarse los exámenes post vacacional, marcados letra “Ñ”, de los cuales se desprende:

   Folio Fecha Documental Periodo

   317 23-Nov C.M.P.P.V.

   318 08/12/2006 Examen Post vacacional 29/12/2006

   319 30/10/2007 C.M.P.P.V.

   320 09/11/2007 Examen Post vacacional 30/11/2007

   321 08/09/2008 C.M.P.P.V.

   322 11/09/2008 Examen Post vacacional 06/10/2008

   De las documentales inserta a los folios 21 al 25, 28, 32 al 35, 38, 39, 45 al 80, 83 al 86, 88 al 92, 94, 95, 96, 100 al 104, 107, 110 al 128, 131, 146, 147, 150, 151, 156, 157, 158, 160 al 162, 165, 166, 170, 172, 174 al 186, 189, 190, 191, 193, 194, 195, 197 al 211, 213, 214, 215, 216, 218, 220 al 242, 244, 250, 255, 258, 261, 264, 267, 270, 273, 279, 280, 281, 286, 287, 292, 293, 294, 295, 296 y 297, documentos privados que no se encuentran suscritos por el actor y, en consecuencia, no se les confiere valor probatorio en respeto al principio de alteridad de la prueba. ASI SE DECIDE.

   De las documentales inserta a los folios 02, 03, 04, 05, 06 y 07 y 08, 09, 10 al 20, 26, 27, 29 al 31, 36, 37, 40 al 44, 81 y 82, 87 y 88, 91 y 92, 93, 98 y 99, 105 y 106, 108 y 109, 129 y 130, 132 y 133 al 138 y 139, 140 y 141, 143, 141 y 142, 144, 145, 148 y 149, 152, 153, 154, 155, 159, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 173, 187, 188, 192, 196, 212, 217, 219 documentales cuyo contenido coincide con el de los aportados por la parte demandante a los folios 03, 04, 06, 07, 09, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 76, 77, 79, 83, 85, 87, 89, 91, 93, 95, 96, 112, 114, 116, 119, 122, 123 y 124 de la pieza separada Nº 01 del expediente, coinciden con los consignados por la representación de la parte demandada a los de la pieza separada Nº 2 del expediente. Quien decide les otorga valor probatorio y ASI SE APRECIA.

   De las documentales inserta a los folios 141 y 142, 167, 168, 169, 171, 173, 187, 188 de la pieza separada Nº 2 del expediente, cuyo contenido coincide con el de los aportados por la parte demandante a los folios 75, 97 al 111, 113 al 116, 126, 127, 131 y 132 de la pieza separada Nº 01 del expediente. En consecuencia, tales recaudos se aprecian con valor probatorio. Quien decide les otorga valor probatorio y ASI SE APRECIA.

   De las documentales inserta a los folios 245, 248, 253, 256, 259, 262, 265, 268, 271, 274. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la controversia.

   De las documentales inserta a los folios 243, 246, 247, 249, 231, 252, 254, 257, 260, 263, 266, 269, 272, 275 al 278, 282 al 285, 288 al 291, 298 al 304 al 323. Quién decide les otorga valor probatorio por cuanto fueron reconocidas por el actor. Y ASI SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 323 al 325 comunicado de fecha 23/03/2009 de la Corporación Milenio de Venezuela CA dirigida a PIRELLI DE VENEZUELA mediante el cual envía la relación de ventas realizadas a su trabajadores en la semana06/03/2009 al 23/03/09; y autorización hecha por el actor a la accionada de fecha 16 de marzo de 2009, que el actor autoriza a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A para que se le descuente del salario semanal cierta cantidad durante 48 semanas, descuentos por utilidades y por prestaciones sociales en caso de retiro, despido u otra causa; para emitir cheques no endosables a favor de la Corporación Milenio de Venezuela, C.A, marcadas letra “O”. Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto de las resultas de las pruebas de informe oficiada a la empresa Corporación Milenio de Venezuela, C.A, contra dicha documental, lo cual denota su autenticidad. Y ASI SE APRECIA.

   Corre inserta al folio 326 registro de asegurado del actor por la accionada, de la cual se desprende la fecha de nacimiento del actor 18/05/77, la fecha de ingreso a la empresa 01/12/2005 y la ocupación del cargo de operador de maquina, marcada letra “P”.

   Corre inserto al folio 327 al 331 síntesis curricular del actor, marcada letra “Q”. Quien decide le otorga valor probatorio, al no ser enervado y ASI SE APRECIA.

   Corre inserta a los folios 332 al 391 convención colectiva de trabajo 2008-2011 celebrada entre PIRELLI DE VENEZUELA, C.A y el Sindicato de trabajadores de las Industrias Fabricantes y Distribuidores y Vendedores de cauchos similares y conexos del Estadio Carabobo, marcada letra “R”. Quien decide reproduce el valor probatorio up supra. Y ASI SE ESTABLECE.

2. - TESTIMONIALES.

   Promueve como testigos a los ciudadanos M.V., J.d.G. y E.S.. Quien decide no le otorga valor probatorio a dicha prueba, por cuanto no fue evacuada en la audiencia de juicio ya que no comparecieron los llamados como testigos. Y ASI SE DECIDE.

3. - DECLARACIÓN DE PARTE.

   Solicita que en la audiencia de juicio el juez formule a las partes, demandante y demandada, preguntas sobre las formas de prestación de servicio y comisiones devengadas por el extrabajador, y las cantidades recibidas por prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Dicha prueba no fue admitida por el juez a quo tal y como se desprende del auto de admisión y reglamentación de las pruebas cursante al folio 108. Y ASI SE APRECIA.

4. - INFORMES.

   Solicita oficie a la entidad Banesco Banco Universal, a fin que informe si existió una cuenta nomina aperturaza por PIRELLI DE VENEZUELA, C.A a nombre de D.D., y de ser afirmativa remita detalle de depósitos. Dichas resultas corren inserta a los folios 159 al 165, de fecha 11 de octubre de 2010, suscrita por el VP. Control de Perdidas F.C., de la cual se desprende, se l.c.:

   …1. El ciudadano D.J.D.C.., C.I V- 12.912.081, aparece registrado en nuestros archivos como titular de la cuenta de Ahorros Plan Nomina Nº 134-07072006792.

   2. Anexo relación de pagos nomina E.P.d.V.. Desde el día de su apertura el 08/12/2005 hasta el mes de Abril del año 2009…

   Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

   Solicita oficie a la Inspectorìa del Trabajo de Guacara, a fin que informe si en la sala de fueros curso expediente Nº 028-2009-01-406 contentivo de la calificación de faltas e informe si existió un procedimiento de reenganche interpuesto por el actor bajo el Nº 028-2009-01-354 y remita copia certificada de la providencia administrativa de fecha 30 de julio 2009. Dichas resultas coreen inserta a los folios 153 al 157 copia certificada de la Inspectorìa de Guacara, de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la inspector del Trabajo Abogada M.M., de la cual se desprende se l.c.:

   …si existió un procedimiento de CALIFICACION DE FLATAS, signado con el Nro 028-2009-01-00406 introducido en fecha 15/05/2009 por la empresa PIRELLI DE VENEZUELA C.A, contra el ciudadano D.J.D.C., C.I.V- 12.912.081.

   De igual forma reposa en los archivos de esta dependencia administrativa procedimiento de REENGANCHEZ Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, signado con el Nro. 028-2009-01-00354, introducido en fecha 24/04/2009, por el ciudadano D.J.D.C., C.I.V- 12.912.081, contra la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A…

   Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

   Solicita oficie a la Corporación Milenio de Venezuela, C.A a fin que informe si el actor realizo compras en dicho establecimiento, cuales fueron los monto y fechas de dichas compras y remita copia de contratos firmados por dicho trabajador en los cual solicita a la accionada descuento por nomina.

   Dichas resultas de fecha 14 de junio de 2011, cursan a los folio 287 al 303, del cual se desprende específicamente del folio 302 contentivo de autorización de fecha 16 de marzo de 2009, que el actor autoriza a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A para que se le descuente del salario semanal cierta cantidad durante 48 semanas, descuentos por utilidades y por prestaciones sociales en caso de retiro, despido u otra causa; para emitir cheques no endosables a favor de la Corporación Milenio de Venezuela, C.A. Y ASI SE APRECIA.

   Solicita oficie a Demu, C.A a fin que informe que tipo de trabajo realiza esa compañía para PIRELLI DE VENEZUELA, C.A y cuales son las condiciones de dichos servicios.

   Dichas resultas corren inserta al folio 309, de fecha 27 de junio de 2011, suscrita por el gerente general de la empresa Servicios Demu, C.A, J.d.G., de la cual se desprende cito:

   …desconocemos en su totalidad al ciudadano D.J.D.C., pues jamás ha existido transacción comercial alguna entre dicha persona y servicios Demu, C.A y ni tampoco con ningún trabajador…

   Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

   PRUEBAS DE OFICIO

   Corre inserta a los folios 250,251, 254, 256 y 257 de la pieza principal, oficio del cual se desprende que el órgano encargado de determinar el grado de discapacidad, es el IVSS, la cual funciona en el Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” ubicado en el Municipio Naguanagua del estado Carabobo.

   Corre inserta al folio 277 de la pieza principal estudio de incapacidad residual del IVSS Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” ubicado en el Municipio Naguanagua del estado Carabobo, de fecha 29 de abril de 2011, suscrita por la medico evaluador C.V. y D.D., de la cual se desprende, se l.c.:

   …le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano D.C.D.J.d. 33 años de edad, ocupación Obrero, nacionalidad VENEZOLANO y titular de la cedula de identidad Nº 12.912.081.

   Al mismo, esta Comisión certifico como diagnostico de Incapacidad los siguientes: DISCOPATIA LUMBAR L5 S1, RADICULOPATIA L4; con una perdida de su capacidad parea el trabajo de:

   treinta y tres porciento (33 %)…

   Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

   CAPITULO III

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La parte actora recurrente alega que la relación de trabajo con la accionada en fecha 01/12/05 al 23/04/09 cuando fue despedido injustificadamente por lo que acudió a la Inspectorìa del trabajo por el reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada sin lugar por cuanto no se demostró el despido, alegando la empresa que no fue despedido, por lo que se traslado a la sede de la empresa y le negaron el acceso, recibiendo un salario integrado por horas extras, domingos y feriados laborados, bonos varios, otras asignaciones y días de descanso.

   Alega igualmente que ocupaba el cargo de operador de maquina y que dentro de las actividades que realizaba, rodaba una puerta de aproximadamente de 200 Kg. y levantaba peso de 20 Kg. a 90 Kg., no cumpliendo la empresa accionada con normas de materia de higiene y seguridad en el trabajo, padeciendo de una enfermedad contraída en el trabajo (anillo fibroso prominente en vértebra L5-S1), y que la empresa acepta como enfermedad profesional o ocupacional, las hernias que presenten sus trabajadores de acuerdo a la cláusula 46 de la vigente contratación colectivo, lo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente; por lo cual demanda la cantidad de Bs. 321.510,25 por concepto de indemnización de conformidad con el Art. 30 numeral 4, el penúltimo parágrafo y el Art. 31 ambos de la de la LOCPCYMAT y la cantidad de Bs. 400.00, 00 por concepto de daño moral conforme a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil; y que adicionalmente demanda la cantidad de 95.292,73, correspondiente a sus prestaciones sociales y la aplicación de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo, las costas y costos del proceso, corrección monetaria, intereses moratorios y los intereses sobre la antigüedad.

   Por su parte la representación de la parte accionada admite la existencia de la relación de trabajo por el periodo señalado por el actor, el cargo ocupado y la existencia de una providencia administrativa que declaro sin lugar el reenganche y pago de salarios caídos, ya que no existió despido injustificado y por tanto es improcedente el reclamo por indemnización por despido injustificado, aunado a que es cosa juzgada material entre las partes en virtud que en el procedimiento administrativo no quedo demostrado el despido.

   Que la accionada es fiel y cabal cumplidora en materia del trabajo y seguridad social por ende el actor no levanta peso superior a 50 Kg., que la lesión que padece el actor a nivel lumbar (L5 S1) se producen por levantamientos excesivos o por levantar peso en una posición errada, y que también se produce por el proceso degenerativo del hombre a través de la vida laboral, que la empresa reconoce las hernias como enfermedad industrial, previa certificación por la empresa, el Seguro Social y Cualquier organismo oficial y que la misma no existe; que la Sala de Casación Social establece que las discopatias lumbares son enfermedades comunes, no existiendo nexo causal entre lo padecido por el actor y la labor que prestaba a la accionada, por lo que solicita que se desestime la cantidad reclamada por el actor, es decir, Bs. 321.510,25 por indemnización del articulo 130.4 LOPCYMAT, y Bs. 400.000,00 por concepto de daño moral.

   Negando igualmente que adeude al actor la cantidad de Bs. 95.292,73 por concepto de prestaciones sociales, donde se incluye la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo 2008-2011, que tampoco es aplicable por cuanto la misma excluye a los trabajadores que deciden acudir al procedimiento de reenganche a su puesto de trabajo, como en este caso, y que como el actor estuvo de reposo del mes de octubre de 2008 al mes de febrero de 2009, estando el contrato de trabajo suspensión por lo que ese lapso debe ser excluido del calculo de las prestaciones sociales; niega el salario alegado por el actor y que se descuente de las prestaciones sociales por las solicitudes realizadas por el actor en los años 2006 al 2009.

   Como puede observarse en el caso de marras el actor reclama el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT y por concepto de daño moral, es por lo que considera esta sentenciadora tratarlos por separado, iniciando con las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT y el daño moral:

   INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL:

   Como sabemos el hecho social trabajo, se encuentra consagrado en nuestra constitución, al señalar en el artículo 87, primera parte que la cual reza:

   Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadora no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrono garantizara a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado. El Estado adoptara medidas y creara instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones

   Fin de la cita.

   La ley sustantiva laboral establece que la misma regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social y que es el Estado que protegerá y enaltecerá el trabajo, amparando la dignidad de la persona humana del trabajador bajo la inspiración de la justicia social y la equidad, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 eiusdem.

   De todo lo anterior deriva la importancia de la Ley Orgánica del Trabajo, sin la cual los trabajadores podrían verse vulnerado en sus derechos sin que el puedan reclamar en pro de su bienestar y quienes lo rodean.

   En este orden de ideas, esta alzada debe señalar que el trabajador está expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas que el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o del trabajador.

   En sentencia de fecha Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., caso J.F.T.Y., contra la empresa HILADOS FLEXILÓN S.A., quedo establecido que, se l.c.:

   “…Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   …consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

   . (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

   . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.)…” Fin de la cita.

   Ahora bien, siendo que el demandante solicita indemnizaciones derivadas de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, es de suma importancia para quien decide apuntar algunas consideraciones respecto a la responsabilidad objetiva; por lo que en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y actualmente articulo numero 551, se consagra lo siguiente:

   …Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices…

   .Fin de la cita.

   Así, tenemos que el daño moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual.

   El daño moral es una modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, y es en el caso de marras, el actor se ha visto afectado en el aspecto psíquico y moral por los malos recuerdos vividos durante el accidente, al verse su mano incompleta, lo cual puede causar algunas personas mala impresión y además de afectar su rendimiento, ya que no es igual al que tenia en el pasado.

   INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL:

   Reclama el actor indemnizaciones por daño moral por la cantidad de Bs. 400.000; ahora bien debe observar esta sentenciadora que en materia de daño moral proveniente de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él; y es en el caso de autos, que la enfermedad padecida por el ciudadano D.J.D.C., conforme a las actas procesales que se circunscribe a una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE, que se traduce en DISCOPATIA LUMBAR: ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1 (COD. CIE10 M51.8) considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajador), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique, levantar, halar, empujar cargas, bipedestacion prolongada, permanecer en superficie que vibre; tal como se desprende de la certificación; aunado a que del resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano D.C.D.J. , certifico como diagnostico de Incapacidad los siguientes: DISCOPATIA LUMBAR L5 S1, RADICULOPATIA L4; con una perdida de su capacidad parea el trabajo de: treinta y tres porciento (33 %); y considerando que la empresa accionada conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo 2008/2011, conviene en reconocer como enfermedad industrial, toda hernia que sufran sus trabajadores durante la jornada de trabajo que tenga como cusa la labor efectuada, previa certificación del médico de la EMPRESA, el seguro social y cualquier organismo oficial con competencia para certificarla, y en el caso de marras, se evidencia la existencia de la certificación por el organismo competente y del acerbo probatorio; se observa que la enfermedad ocupacional sufrida por el actor fue originado con ocasión a su trabajo, y es por lo que el empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo; en consecuencia esta sentenciadora considera procedente el daño moral. Y ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, a los fines de la cuantificación del daño moral, esta alzada acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del m.T., con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales)

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva) c) la conducta de la víctima

   4. Grado de educación y cultura del reclamante

   5. Posición social y económica del reclamante

   6. Capacidad económica de la parte accionada

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad

   9. Referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicados, por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por el trabajador en la presente causa realiza las siguientes consideraciones:

   IMPORTANCIA DEL DAÑO: La enfermedad ocupacional que padece el actor, conforme a las actas procesales se circunscribe a una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE, que se traduce en DISCOPATIA LUMBAR: ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1 (COD. CIE10 M51.8) considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajador), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique, levantar, halar, empujar cargas, bipedestacion prolongada, permanecer en superficie que vibre; tal como se desprende de la certificación; aunado a que del resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano D.C.D.J. , certifico como diagnostico de Incapacidad los siguientes: DISCOPATIA LUMBAR L5 S1, RADICULOPATIA L4; con una perdida de su capacidad parea el trabajo de: treinta y tres por ciento (33 %).

   LA RESPONSABILIDAD DE LA ACCIONADA: Se evidencia de los autos, que la demandada no cumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación, capacitacion en materia de seguridad y salud laboral, por lo que incumplió con lo establecido en el articulo 56, numeral 3 y vulnero el derecho del trabajador a recibir información, teórica y practica, suficiente adecuada y en forma periódica articulo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT; tal como se desprende del informe de investigación y de origen de la enfermedad.

   LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: Del acervo probatorio se evidencia que el actor realizaba su labor como operador de maquina y herramienta; y se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionarse voluntariamente el daño.

   GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Respecto al trabajador, se evidencia que se trata de una persona que ejercía el cargo de operador de maquina y herramienta, con grado de instrucción técnica, tal como consta de la síntesis curricular inserta a los folios 327 al 331 de la pieza separada Nº 2.

   POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se observa de las actas del expediente, que depende de su esfuerzo físico, aunado a que tiene una carga familiar de la concubina y madre que mantener.

   CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA: De las actas del proceso se evidencia la capacidad económica de la accionada, por cuanto de las copias certificadas del Informe de Investigación del accidente de trabajo se evidencia que la empresa indica que cuenta con un total de 820 trabajadores, lo cual hace suponer que es una empresa con suficiencia económica a los fines de la indemnización.

   EN CUANTO A LA EDAD DE LA VÍCTIMA: El actor tiene 34 años de edad, encontrándose en fase productiva.

   ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Se observa que la accionada cumplió con la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el hecho que disponga de un servicio medico para la atención de sus trabajadores.

   REFERENCIAS PECUNIARIAS PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO: En orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado al accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de la enfermedad ocupacional, esta juzgadora estima prudencialmente a favor del demandante, basado en el padecimiento del daño físico, psicológico y orgánico producto del trabajo, tomadas en cuenta por quien decide con la finalidad de Cuantificar la indemnización.

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que el accionante sufrió por la enfermedad ocupacional una discapacidad parcial y permanente con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: treinta y tres porciento (33 %), quedando con limitaciones para ciertas actividades.

   Ahora bien, la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no siendo menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación, y siendo que se determino la escala sufrimiento considera ésta sentenciadora la cuantificación de la indemnización por la cantidad de Bs. 30.000, considerando que esta ajustada en forma equitativa para el caso concreto. ASI SE DECLARA.

   Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo; cuestión igualmente desarrollada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   INDEMNIZACIÒN CONFORME A LA LOPCYMAT:

   Reclama el actor indemnizaciones conforma a la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) conforme al articulo 130 y al articulo 71 por la cantidad de Bs. 321.510,25. Ahora bien, de los autos se observa, que la demandada incumplió con los deberes de seguridad y salud laboral; tal como se desprende del informe de investigación y de origen de la enfermedad; por lo que se considera procedente dicho concepto en virtud que la ocurrencia de la enfermedad ocupacional es consecuencia por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa. ASI SE DECLARA.

   El legislador prevé en la LOPCYMAT, indemnización a los trabajadores en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, señalando en su articulo 130, la obligación de la empresa de cancelar la indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesion; y ya que en el caso de marras, quedo establecido que el actor sufre, de DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE, que se traduce en DISCOPATIA LUMBAR: ANILLO FIBROSO PROMINENTE L5-S1 (COD. CIE10 M51.8) considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajador), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique, levantar, halar, empujar cargas, bipedestacion prolongada, permanecer en superficie que vibre; tal como se desprende de la certificación; aunado a que corre inserta a los folios 250,251, 254, 256 y 257 de la pieza principal, oficio del cual se desprende que el órgano encargado de determinar el grado de discapacidad, es el IVSS, la cual funciona en el Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” ubicado en el Municipio Naguanagua del estado Carabobo; institución en la cual se realizo el estudio de incapacidad residual al ciudadano D.C.D.J.d. 33 años de edad, ocupación Obrero, nacionalidad VENEZOLANO y titular de la cedula de identidad Nº 12.912.081, de fecha 29 de abril de 2011, suscrita por la medico evaluador C.V. y D.D., que certificaron como diagnostico de Incapacidad lo siguiente: DISCOPATIA LUMBAR L5 S1, RADICULOPATIA L4; CON UNA PERDIDA DE SU CAPACIDAD PAREA EL TRABAJO DE: TREINTA Y TRES PORCIENTO (33 %).

   En consecuencia, establecida como a quedado, el grado de discapacidad que sufre el actor, de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, numeral 4; en caso de discapacidad parcial permanente del 25 % de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, correspondiéndole al actor el salario correspondiente a no menos de 2 años ni mas de 5 años, contados por días continuos, le corresponde al actor:

   Tres Años y Medio.

   Por Tres Años: 3 x 365 = 1.095 Días.

   Por Medio Año: 365 / 2 = 182,5 Días.

   Total de Días: 1277,5 Días.

   Para el cálculo de dicha indemnización debe tomarse en cuenta el salario Integral de Bs. 161,77, correspondiente al mes de septiembre de 2008, es decir, el mes anterior a aquel en que se produjo la terminación de la prestación de servicio del actor como consecuencia de las manifestaciones dolorosas de la enfermedad ocupacional sufrida por el actor.

   1277,5 Días x Bs. 161,77 = Bs. 206.661,17.

   Le corresponde al actor por dicho concepto, la cantidad de Bs. 206.661,17.

   Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización de la LOPCYMAT, desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo; cuestión igualmente desarrollada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   En lo que respecta a las reclamaciones por secuelas, al no constar en autos evidencias que al actor por la enfermedad ocupacional sufrida le hayan quedado secuelas, dicha indemnización no es procedente. ASI SE DECLARA.

   Ya establecida las indemnizaciones correspondientes al actor por daño moral e indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, esta alzada procede al cálculo correspondiente por concepto de prestaciones sociales:

   PRESTACIONES SOCIALES

   Antes de proceder al calculo de los conceptos demandados por el actor a la accionada; esta sentenciadora considera oportuno hacer la aclaratoria respecto al alegato de la representación de la parte accionada en cuanto que no debe tomarse en cuenta el lapso en que el actor estuvo de reposo, es decir, del mes de octubre de 2008 al mes de febrero de 2009, estando el contrato de trabajo en suspensión; a tañes efectos se trae a colación los artículos 95 y 97 de la ley sustantiva laboral que estable se, se l.c.:

   …El artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

   Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

   Además el artículo 97 eiusdem, dispone:

   Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicio en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial…

   Igualmente en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de junio de 2008, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso L.O.O.A., contra las sociedades mercantiles MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A. y PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA), estableció en aplicación de los artículos anteriormente transcritos que, se l.c.:

   …Ahora bien, en cuanto al reclamo del ciudadano L.O., de lo dejado de percibir durante el tiempo que no laboró, la Sala observa, que en este caso operó la suspensión de la relación de trabajo, y la Ley Orgánica del Trabajo es clara cuando señala que la suspensión no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, es decir, que aunque el demandante se reincorporó mucho tiempo después a su equipo de trabajo con una nueva empresa contratista estaba vinculado a ella, seguía siendo trabajador de la empresa, es decir, que debe continuar prestando servicio en las mismas condiciones de trabajo, pero también es muy clara al establecer que durante ese tiempo que haya operado la suspensión, así como el trabajador no está obligado a prestar servicio, la empresa o el patrono no está obligado a pagar el salario…

   Fin de la cita.

   Observa esta sentenciadora que es claro lo establecido por el legislador cuando establece que durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, aunado al hecho que la antigüedad no se computa por dicho lapso; dejando una salvedad, cuando establece “la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión; deja a salvo disposición especial”; en el caso de marras existe dicha salvedad; que se encuentra establecida en el articulo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio ambiente de Trabajo, que establece que a todos efectos la antigüedad del trabajador comprende , en casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el tiempo que dure la discapacidad laboral, tal como sucede en el caso de marras que estamos en presencia de una enfermedad ocupacional sufrida por el actor; por lo que en adelantes en los cálculos en cuanto a las prestaciones sociales, debe computarse dicho lapso durante el actual estuvo en suspensión la relación de trabajo por la discapacidad temporal. En consecuencia, esta sentenciadora procede a efectuar el cálculo de los conceptos demandados, en los términos siguientes:

   ANTIGÜEDAD: Conforme al articulo 108 de la ley sustantiva laboral, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Por lo que, le corresponde:

   Periodo Salario

   Mensual Salario

   Diario Días Utilidades Monto Utilidades Incidencia Diaria Días Vacaciones Monto Vacaciones Incidencia Diaria Salario Integral Días Antigu Antigüedad

   Dic-05 1.024,23 34,14 120 341,4 11,38 4,65 50,17 0

   Ene-06 1.298,66 43,29 12,28 4,65 60,22 0

   Feb-06 1.346,92 44,90 12,28 4,65 61,83 0

   Mar-06 1.152,86 38,43 12,28 4,65 55,36 5 276,80

   Abr-06 1.927,58 64,25 12,28 4,65 81,18 5 405,90

   May-06 1.008,92 33,63 12,28 37 1.675,74 4,65 50,56 5 252,80

   Jun-06 1.147,37 38,25 120 4.423,20 12,28 4,65 55,18 5 275,90

   Jul-06 1.079,93 36,00 12,28 4,65 52,93 5 264,65

   Ago-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,59 5 217,95

   Sep-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,69 5 218,45

   Oct-06 799,80 26,66 12,28 4,65 43,59 5 217,95

   Nov-06 954,80 31,83 12,28 4,65 48,76 5 243,80

   Dic-06 954,80 31,83 12,28 7,65 51,76 5 258,80

   Ene-07 1.160,73 38,69 16,55 7,65 62,89 5 314,45

   Feb-07 1.456,11 48,54 16,55 7,65 72,74 5 363,70

   Mar-07 1.511,04 50,37 16,55 7,65 74,57 5 372,85

   Abr-07 1.266,42 42,21 16,55 7,65 66,41 5 332,05

   May-07 1.234,40 41,15 16,55 37 2.754,45 7,65 65,35 5 326,75

   Jun-07 1.016,80 33,89 120 5.960,40 16,55 7,65 58,09 5 290,45

   Jul-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 58,09 5 290,45

   Ago-07 1.016,80 33,89 16,55 7,65 58,09 5 290,45

   Sep-07 1.718,01 57,27 16,55 7,65 81,47 5 407,35

   Oct-07 2.703,58 90,12 16,55 7,65 114,32 5 571,60

   Nov-07 2.149,28 71,64 16,55 7,65 95,84 7 670,88

   Dic-07 1.630,09 54,34 16,55 12,55 83,44 5 417,20

   Ene-08 2.237,61 74,59 25,04 12,55 112,18 5 560,90

   Feb-08 2.319,33 77,31 25,04 12,55 114,90 5 574,50

   Mar-08 1.565,62 52,19 25,04 12,55 89,78 5 448,90

   Abr-08 1.603,03 53,43 25,04 12,55 91,02 5 455,10

   May-08 1.978,39 65,95 25,04 43 4.521,02 12,55 103,54 5 517,70

   Jun-08 2.531,92 84,40 120 9.015,60 25,04 12,55 121,99 5 609,95

   Jul-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 5 544,95

   Ago-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 5 544,95

   Sep-08 3.725,28 124,18 25,04 12,55 161,77 5 808,85

   Oct-08 2.518,96 83,97 25,04 12,55 121,56 5 607,80

   Nov-08 2.142,00 71,40 25,04 12,55 108,99 9 980,91

   Dic-08 2.142,00 71,40 25,04 43 0,00 0,00 96,44 5 482,20

   Ene-09 2.244,00 74,80 30,25 43 0,00 0,00 105,05 5 525,25

   Feb-09 2.790,00 93,00 30 2.722,50 30,25 43 0,00 0,00 123,25 5 616,25

   Mar-09 3.133,15 104,44 30,25 43 0,00 0,00 134,69 5 673,45

   191,00 16.232,22

   En consecuencia corresponde al actor la cantidad de Bs. 16.232,22 correspondiente a 191 días. De las pruebas promovidas cursante en autos, se desprende que al actor le fue cancelado anticipos por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 11.291,94, lo cual debe ser descontado; por lo que corresponde al actor:

   Bs. 16.232,22 – Bs. 11.291,94 = Bs. 4940,28

   Le corresponde al actor por dicho concepto, la cantidad de Bs. 4.940,28.

   INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO Y LA CLAUSULA 14 DE LA CONVENCION COLECTIVA 2008/2011: El actor reclama las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la ley sustantiva laboral que establece, como bien sabemos las indemnizaciones por despido injustificado; igualmente reclama el actor, las indemnizaciones establecida en la cláusula 14 de la convención colectiva que corre inserta a los folios 199 al 256 de la pieza separada Nº 2; que establece que se l.c.:

   “CLÁUSULA NRO 14

   PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

   (OPORTUNIDAD)

   En los casos de terminación del contrato de trabajo, por manifestación de voluntad de LA EMPRESA, esta pagara al trabajador retirado, dentro de los 5 días hábiles siguientes a aquel que se haga efectiva la terminación de dicho contrato, la cantidad que le corresponda como motivo de la liquidación por sus derechos.

   Si LA EMPRESA no efectúa el pago al vencimiento del término señalado, pagara al trabajador una indemnización equivalente al salario básico que pudiera corresponder por los días de retardo en el pago. Vencido el plazo indicado, si el trabajador no se presenta a recibir el pago, LA EMPRESA quedara exonerada del pago de la indemnización anterior.

   Quedan excluidos de este procedimiento, los casos que se tramiten por ante los Juzgados de estabilidad laboral, de conformidad con lo dispuesto en el capitulo VII del titulo II de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, observa esta juzgadora que las indemnizaciones que reclama el actor son consecuencia de un despido injustificado y por causa de la manifestación de voluntad de LA EMPRESA en dar por terminado el contrato de trabajo, y se desprende del acervo probatorio que, curso un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, signado con el Nro. 028-2009-01-00354 introducido en fecha 24 de abril de 2.009, y que el mismo fue declarado sin lugar, tal como consta de la providencia administrativa Nº 307/2009 de fecha 30 de julio de 2009, por cuanto quedo demostrado que el trabajador no asistió mas a su puesto de trabajo; en consecuencia procediendo la empresa en el lapso correspondiente, a iniciar un procedimiento de calificación de falta signado con el Nro 028-2009-01-00406 introducido en fecha 15 de mayo de 2.009 por la empresa PIRELLI DE VENEZUELA C.A, contra el ciudadano D.J.D.C., C.I.V- 12.912.081; tal como se desprende específicamente de las resultas que corren insertas a los folios 153 al 157 de la pieza principal, de la copia certificada de la Inspectorìa de Guacara, de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la inspector del Trabajo Abogada M.M.; se puede concluir que el actor no fue despedido injustificadamente sino que el actor no asistió mas a su puesto de trabajo, por lo que las indemnización que reclama el actor no son procedentes. ASI SE DECLARA.

   DIFERENCIA DE UTILIDADES: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se l.c.:

   …Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   Fin de la cita.

   De conformidad igualmente con la convención colectiva 2005-2008 y 2008-2011, deduciendo el importe cancelado por la accionada al actor, y de conformidad con el criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se estableció que en cuanto al pago de las utilidades se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, se l.c.:

   “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

   En consecuencia, se procede a efectuar el cálculo en los términos siguientes:

   Periodo Días Utilidades Salario Diario Bs. Cancelado al actor Diferencia

   2005 10 34,14 341,4 0 341,4

   2006 120 36,86 4423,2 223,52 4199,68

   2007 120 49,67 5960,4 0 5960,4

   2008 120 75,13 9015,6 10365,49 0

   2009 30 90,75 2722,5 0 2722,5

   Total 22463,1 10589,01 13223,98

   Por lo que le corresponde al actor por dicho concepto, la cantidad de Bs. 13.223,98.

   DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL: De conformidad con el artículo 223, 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; que establece, se l.c.:

   …Artículo 223 El trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario

   Artículo 225. Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido…

   Fin de la cita.

   De conformidad igualmente con la convención colectiva 2005-2008 y 2008-2011, deduciendo el importe cancelado por la accionada al actor, se procede a efectuar el cálculo en los términos siguientes:

   Periodo Días Vacaciones y

   Bono Vacacional Salario

   Diario Bs. Cancelado al actor Diferencia

   2005/2006 37 31,83 1177,71 1675,44 0

   2006/2007 37 71,64 2650,68 2754,45 0

   2007/2008 43 71,4 3070,2 4521,02 0

   Fracción 2008/2009 70,75 104,44 1122,73 0 1122,73

   Total 1122,73

   Por lo que le corresponde al actor por dicho concepto, la cantidad de Bs. 1.122,73.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales “……..Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor………

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   DE LA COMPENSACION SOLICITADA POR LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACCIONADA:

   De la compensación solicitada por la representación de la parte accionada respecto al saldo deudor que el actor mantendría con Corporación Milenio, C.A., la misma no es procedente por cuanto no consta de autos que los descuentos salariales que se alegan autorizados por el actor, se ajusten a la previsión del parágrafo único del artículo 132 de la ley sustantiva laboral; y por cuanto no se evidencia de las pruebas cursantes al expediente que la accionada haya pagado a Corporación Milenio, C.A. por cuenta del demandante, en consecuencia, no adquirió derechos de créditos frente a este último. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia dictada en fecha 20 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia dictada en fecha 20 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.J.D.C., titular de la cédula de Identidad Nº 12.912.081, contra, PIRELLI DE VENEZUELA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 10 de octubre de 1990, bajo el Nº 63, tomo 13-A-PRO y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 29 de junio de 1995, bajo el Nº 8, tomo 54-A. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 20 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; por lo que se condena a la empresa accionada a cancelar al actor, la cantidad de:

   DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 255.948,16) correspondiente a los siguientes montos y conceptos:

   INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000) por concepto de daño moral. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo; cuestión igualmente desarrollada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   INDEMNIZACIÒN CONFORME A LA LOPCYMAT: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (BS. 206.661,17) por concepto de indemnización conforme a la LOPCYMAT. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización conforme a la LOPCYMATA desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo; cuestión igualmente desarrollada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   ANTIGÜEDAD: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 4.940,28) por concepto de antigüedad.

   DIFERENCIA DE UTILIDADES: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 13.223,98) por concepto de diferencia de utilidades.

   DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de UN MIL SIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 1.122,73) por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales “……..Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor………

   Fin de la cita.

   Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia.

   No se condena en costas.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   ABG Y.S.D.F.

   LA JUEZ TEMPORAL

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 03:05 p.m.

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   YSDF/VPM/LM