Decisión nº 413-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N°3

Maracaibo, 23 de Octubre de 2006

196° y 147°

DECISION N° 413-06.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA : Dra. L.R.D.I..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana E.B.Q.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 478-06 dictada en fecha 26 de julio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado D.J.B.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Dra. A.Á.d.V., reasignándole la ponencia a la Jueza Dra. L.R.d.I., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 06 de octubre de 2006 se admitió el recurso interpuesto, haciendo constar que fue solicitada la causa ad effectum videndi, la cual se recibió en fecha 13-10-06, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana E.B.Q.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   La representante de la Vindicta Pública manifiesta que solicitó la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del imputado D.J.B.C., por considerar que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, considerando que se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nada de esto fue valorado por el Juez pues sin tomar en cuenta la magnitud y gravedad de este delito, por lo que observa con preocupación la apelante que en casos como el de análisis, donde al inicio de la fase preparatoria se cuentan con suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de un ciudadano, posteriormente quede impune, siendo que en casos como éste las penas son elevadas, de lo que se puede desprender el peligro de fuga, en virtud de que en estos casos no están permitidos los beneficios procesales, señalando que así lo ha dicho el M.T. de la República, en sentencia de fecha 09-11-2005 emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. Por otra parte, a juicio de la recurrente es contradictorio el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia cuando establece en su decisión que existe la comisión de un hecho punible y establece que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos para considerar la responsabilidad penal del mismo en la comisión del delito que le imputa el Ministerio Público, y por otra parte considera que los elementos de convicción deben ser soportados por otros medios de prueba, a lo cual expresa la recurrente que no existe la posibilidad de llevar ante el Juzgador tales medios de prueba puesto que con el acto de presentación de imputados se inicia una investigación penal, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios policiales solo podrán practicar las diligencias necesarias y urgentes que estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; y es sobre cuya base deberá proceder entonces el Ministerio Público, como titular de la acción penal a ordenar las diligencias de investigación que posteriormente se convertirán en los medios de prueba que se llevaran ante el Juzgador, pero jamás reproducirá pruebas en la fase preparatoria, salvo en el caso de las pruebas anticipadas, pues en la fase de juicio donde los medios de prueba utilizados por la Vindicta Pública se convertirán o no en verdaderas pruebas, en tanto y en cuanto sean apreciadas por el Juez de juicio. En consecuencia, a criterio de la apelante no le es dado a la Juez a quo utilizar como fundamento para otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   De todo lo anterior concluye la Fiscal del Ministerio Público que si el Juzgador consideró que “… DE LAS ACTUACIONES PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA PRESUMIR QUE EL IMPUTADO D.J.B.C., PLENAMENTE IDENTIFICADO EN ACTAS, ES EL AUTOR O TIENE ALGUN TIPO DE PATICIPACION EN EL DELITO…” , no entiende como contrariamente luego refiere que tales actuaciones debieron ser acompañadas o soportadas por otros medios de pruebas, sin indicar además según su criterio cuales medios probatorios debieron ser presentados. Todo esto expresa el Ministerio Público, genera un estado de desconcierto, pues ante la gravedad del delito imputado, por ser un delito de lesa humanidad que atenta contra la salud pública, no fundamenta el Juzgador el por qué del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   PETITORIO: La apelante solicita se declare admisible y con lugar el recurso de apelación interpuesto, que sea revocada la decisión recurrida y decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos.

2. CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los abogados J.H.M. y J.J.. Higuera Rodríguez, actuando en su carácter de defensores del ciudadano D.J.B.C., dan contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

   Refiere la defensa que en el caso de marras lo procedente es decretar la nulidad de conformidad con lo preceptuado en los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su defendido fue detenido de manera ilegal e ilegitima en su residencia ubicada en el barrio “ M.V. “, Calle 10, casa s/n del Municipio Autónomo San F.d.E.Z., el día 28-07-2006, por funcionarios actuantes en el procedimiento, adscritos a la División de Inteligencia Penal del Estado Zulia, se introdujeron arbitrariamente en su domicilio, vejándolo, humillándolo, maltratándolo física y verbalmente en presencia de su familia y vecinos para luego llevárselo esposado, bajo engaño coacción y amenaza al muelle “ El Malecón” donde se encontraba anclado el Buque donde continuaron golpeándolo, tales torturas y maltratos inhumanos se evidencian del resultado Médico Forense que riela en las actas procesales. De tal manera, que si bien es cierto, que los funcionarios policiales tenían una orden de allanamiento para ser practicada al barco en cuestión, expedida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la misma la hicieron extensible hasta la residencia o domicilio del hoy imputado de autos de manera caprichosa e ilegal, violentándose los derechos de rango constitucional, previsto en el artículo 47 de la Carta Magna, en consecuencia a juicio de la defensa los funcionarios actuantes cometieron el delito de violación del domicilio, al tiempo que manifestaban que estaba detenido por estar incurso en uno de los delitos previsto en la ley antidrogas, sin leérsele sus derechos y garantías constitucionales, su detención se produce es en su residencia y no en la embarcación, y no fue luego de haberle hecho la experticia de barrido en el referido buque, como lo pretende hacer ver la representación fiscal.

   Igualmente señalan los defensores que es criterio absoluto de la más alta instancia judicial en Sala Constitucional, que no se puede fundar ninguna decisión judicial cuando se violentan normas de carácter constitucional y procesal que fracturen el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el Derecho a la Defensa, y los Derechos Humanos inherentes a toda persona, en este caso del imputado de autos, ya que de las actas se evidencia que la detención practicada a su defendido por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia Policial de la Policía Regional, no fue por intermedio de un procedimiento por flagrancia, ni por orden de la actividad judicial conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por otra parte manifiesta la defensa que la Representación Fiscal establece que se determinó la presencia de un alcaloide, mas no especifica que tipo de alcaloide; Ahora bien, para nadie es un secreto que la improvisación de una experticia de campo comúnmente conocida en términos policiales como barrido, por lo general son subterfugios de organismos policiales a los fines de imputar a alguna persona en la comisión de algún delito previsto en la ley especializada, fabricar presunciones que no existen, lo que ellos denominan presunciones de laboratorio; aunado a ello el barco pesquero se encuentra anclado en el muelle en “El Malecón“, desde hace aproximadamente Diecisiete (17) meses, el cual fue revisado al llegar a las aguas venezolanas y se le practicaron todas las experticias debidas a los fines de detectar y descartar con las inspecciones la presencia de cualquier tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. A tal efecto fue inspeccionado por funcionarios de la Capitanía de Puertos y la Guardia Nacional, con perros antidrogas no detectándose ninguna anormalidad, concediéndole toda la permisología legal, incluyendo la nacionalización y la certificación del Zarpe (en proceso), ya que a la nave marítima se le estaban practicando legalmente ciertas remodelaciones y condicionándola para su destino final, cual es la pesca, la extremo que se le estaba arreglando el motor y todo el sistema de electricidad.

   Es preciso destacar que la representación fiscal en ningún momento solicitó por ante un Tribunal de Control practicar inspección a la referida embarcación, a los fines de dejar constancia de lo que alega en su escrito recursivo; sencillamente se basa en las actas policiales levantadas por los funcionarios policiales actuantes, las cuales son nulas de pleno derecho, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 202 del Texto Adjetivo Penal, al paso que protegía el derecho de su patrocinado de estar asistido por su defensor y en consecuencia, presenciar la supuesta experticia de campo o barrido, en la cual no participó. De haber sido así, quedaba judicializada tal actuación no sólo como elemento de convicción, sino como futura prueba llegado el caso de celebrase un supuesto juicio oral y público. Se pregunta la defensa ¿por qué no realizó esta actuación la Representación Fiscal, si era de vital importancia a los efectos de demostrar el delito imputado su representado? Sencillamente porque en el hecho investigado, no se cometió delito alguno.

   En este mismo orden de ideas, establece la defensa que el Ministerio Público olvida, como parte de buena fé que en todo proceso nuestro sistema procesal actual, y en general nuestro ordenamiento jurídico vigente es principista y garantista y que los jueces son autónomas en sus decisiones; es por ello que el juzgador al observar de las actas que conforman el presente expediente que lo alegado por la Vindicta Publica en el escrito de presentación de imputado y en la exposición oral carecía de soporte legal para dejar establecido el delito imputado, y a falta de otros elementos de convicción y de circunstancias concurrentes al hecho punible imputado que de alguna manera existiera una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del Tribunal, ya que no se evidencian otras que concurrentemente puedan demostrar la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la situación económica y antecedentes del imputado que de alguna manera lo vinculen con hechos de la misma naturaleza que los investigados para ponderarlos con la magnitud del delito imputado.

   PETITORIO: Solicita la defensa no se admita el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en caso de admitirlo sea declarado sin lugar, y decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones practicadas en la presente causa y, por ende, ordene la libertad plena de su defendido, y a todo evento sea ratificada la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control el día 29-07-2006, bajo el N° 478-06, la cual acordó a favor del imputados de autos Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la prevista en el ordinal 3° del artículo 256 de la Ley adjetiva penal.

   PRUEBAS PROMOVIDAS: La Defensa acompaña con el escrito de contestación las siguientes pruebas:

   1. - Revisión de Buques practicada por la Guardia Nacional .

   2. - Certificado de re- inspección.

   3. - Permiso solicitado al departamento de guarda costas.

   4. - Solicitud formulada ante el destacamento 35 de la Guardia Nacional para que practicara una inspección antidrogas a dicha embarcación.

   5. - autorización solicitada la Capitanía de Puertos para trasladar al buque para realizarle reparaciones menores.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 478-06 dictada en fecha 26 de julio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado D.J.B.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por la recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a a.y.p.a.d. bajo los siguientes argumentos jurídicos:

   PUNTO PREVIO

   Ante el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público en su escrito recursivo en el cual solicita la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del imputado D.J.B.C., por considerar que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, considerando que se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y aunado a ello el delito que se le imputa al referido ciudadano tiene una pena elevada, de lo que se puede desprender el peligro de fuga, este Tribunal de Alzada luego de realizar un análisis exhaustivo del contenido íntegro de las actas originales, así como de la compulsa de apelación que contienen las incidencias acontecidas en el presente asunto, considera necesario advertir que observó la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 44.1 constitucional referido al Derecho a la Libertad, es por lo que de oficio entra a conocer la misma:

   DE LA NULIDAD DE OFICIO

   En el presente caso es necesario resaltar que esta Sala es del criterio y así lo ha expresado en reiteradas oportunidades, que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por lo que la regla debería ser su juzgamiento en libertad, en virtud de que el estado de inocencia, impediría la lesión de cualquiera de sus derechos, entre ellos, y es el que nos ocupa, la libertad, de esta forma lo dispone el artículo 44 del texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44, numeral de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”. No obstante, nuestro ordenamiento jurídico admite, por estrictas razones de orden procesal, la restricción de algunos derechos del imputado, cuando esto resulte ineludible a fin de garantizar la finalidad del proceso, de lo que se colige que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la “Presunción de Inocencia”, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente se encuentran reguladas en las Constituciones y leyes del Estado y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

   En razón de lo expuesto, esta Alzada considera necesario traer a colación el criterio pacífico y reiterado que ha venido sustentando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem.

   (Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando).

   De tal modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, es necesario señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que se encuentra en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del comentado Código adjetivo penal, y el acopio de todos los elementos de convicción, por lo que en este fase no se persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, correspondiendo igualmente al Representante del Ministerio Público el deber de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan.

   El caso bajo estudio, se constató que el imputado de autos fue detenido de manera ilegal e ilegítima en su residencia ubicada en el barrio “M.V.“, Calle 10, casa s/n del Municipio Autónomo San F.d.E.Z., el día 28-07-2006, por funcionarios actuantes en el procedimiento, adscritos a la División de Inteligencia Penal del Estado Zulia, ya que en las actas no consta que le fuera librada orden de aprehensión al ciudadano D.J.B.C., puesto que al folio 07 de la cauasa original solo se apreció la orden de allanamiento, la cual hicieron extensiva al ciudadano antes citado, situación esta que se desprende de la propia acta policial de fecha 28 de julio de 2006, la cual corre inserta desde el folio cuatro (04) y su vuelto y cinco (05) y su vuelto cuando establece:

   ”… a fin de practicar ORDEN DE ALLANAMIENTO mediante oficio N° 3563-06, de fecha 27 JUL06, suscrito por el antes mencionado Juzgado, en la embarcación Pesquera de nombre ZECONDI con letras de color negro y en la parte de abajo tiene el verdadero nombre con las siglas DOLFIL MARINER en el cual se halla en el muelle malecón ubicado en el (sic) avenida El Libertador, diagonal al teatro L.B. y que es propiedad del ciudadano D.B., la cual presuntamente es utilizada para transportar sustancias estupefacientes y psicotrópicas… Luego de realizar llamados en la embarcación pudimos detectar que la misma carecía de persona alguna, o deshabitada, sin embargo la conocer la comisión actuante la ubicación del ciudadano quien guarda relación con la presente diligencia policial, es decir (sic) el ciudadano D.B., procedí a comisionar a los oficiales 2do C.R. y D.R.. Quienes se dirigieron al sector M.V., calle 10 casa sin numero del Municipio San f.d.E.Z., quienes al retornar al malecón junto con el ciudadano en cita, informaron que coincidencialmente la momento de ubicarse en la dirección arriba mencionada concertaron entrevista con el ciudadano requerido quien salía de su vivienda a quien le impusieron el motivo de su presencia y quien los acompaño voluntariamente al malecón con el fin de cumplir con la orden judicial a realizar. Seguidamente en presencia del ciudadano D.J.B.C., …omissis… quien manifestó ser el encargado de la embarcación y que el propietario de la referida embarcación es L.C.,…omissis…procedimos a abordar la embarcación basándonos en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, realizamos una inspección minuciosa a la misma…. En virtud de todo y según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a imponer de sus derechos constitucionales, de conformidad con lo pautado en el Art. 125 Ejusdem, en concordancia con lo pautado en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano D.J.B. CHIRINOS…omissis…constancia que para el momento de su detención…”.

   De lo antes transcrito se constata que efectivamente el ciudadano D.J.B., se encontraba en su casa y voluntariamente acompañó a los funcionarios policiales al buque ZECONDI, siendo necesario en el presente caso advertir, que nuestro legislador en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, y al revisar las actas que conforman el presente asunto esta Alzada observó que no están dados los supuestos de la flagrancia consagrado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Negrilla de la Sala).

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, es necesario traer a colación la definición que ha realizado la Dra. B.R.M.d.L. de lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tales efectos se establece que: "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Ahora bien, siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina y por la jurisprudencia, en relación a lo antes expuesto quienes aquí deciden consideran pertinente establecer que en el caso sub examine no están encuadrados los supuestos bajo los cuales opera la flagrancia, y fue así observado por el juez de Instancia.

      De tal manera, como se señaló anteriormente el imputado de autos fue solicitado en su vivienda ubicada en el sector M.V., calle 10 casa sin numero del Municipio San f.d.E.Z. y sin coacción alguna se trasladó con los funcionarios policiales C.R. y D.R. hasta el malecón donde se encuentra el buque ZECONDI, quienes procedieron a revisar la nave de conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de dos testigos los ciudadanos E.A. y W.C., y en el momento que se encontraban allí se presentaron los funcionarios expertos toxicológicos B.H. y L.B., adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron una experticia de barrido, situación esta que conlleva a esta Alzada a estimar que la detención practicada al ciudadano D.J.B.C., es ilegal, con lo que se vulnera el derecho a la libertad consagrado en nuestra Carta Magna, lo cual no puede pasar por alto esta Sala, pues al no darse los supuestos establecidos claramente por el legislador en la norma sobre el delito flagrante, lo ajustado a Derecho era solicitar al órgano jurisdiccional una orden de aprehensión en contra del mencionado ciudadano, cosa que no sucedió en el presente caso y que trajo como consecuencia directa la violación de derechos fundamentales, como lo es el derecho a la libertad, consagrado en el artículo 44.1 de nuestra Constitución. Ante la violación de un derecho fundamental no susceptible de inadvertir. Se ORDENA el cese de la medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad impuesta al ciudadano antes citado, se declara la nulidad absoluta del procedimiento de detención y, por ende, de la decisión recurrida, con la advertencia de dejar a salvo la investigación llevada por la Vindicta Pública todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 195, 196 y 20, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

      OBSERVACION: Como consecuencia de la nulidad absoluta declarada de oficio por esta Alzada, resulta inoficioso para este Tribunal Colegiado entrar conocer del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en virtud de la violación del derecho fundamental a la libertad, tal como se dejó establecido.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de oficio del procedimiento de detención practicada al ciudadano D.J.B.C. y por vía de consecuencia, de la decisión N° 478-06 dictada en fecha 26 de julio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido ciudadano, previsto y sancionado en los artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA el cese de la medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad, impuesta al ciudadano antes citado. TERCERO: Deja a salvo la investigación llevada por la Vindicta Pública de conformidad con el artículo 20, numeral 2 del Código Adjetivo Penal.

      QUEDA ASÍ DECLARADA DE OFICIO LA NULIDAD LA DECISION RECURRIDA.

      Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

      LA JUEZA PRESIDENTA,

      L.R.D.I.

      Ponente

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

      LA SECRETARIA,

      L.M.P.

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 413-06 y se libraron las respectivas boletas de notificación.

      LA SECRETARIA,

      L.M.P.

      Causa Nº 3Aa3392-06

      LRdI/nc.-