Decisión nº 574 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Diciembre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 13 de noviembre de 2009, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por una parte la ciudadana E.M., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano D.R. y por el ciudadano D.D.P.L., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada EDITORIAL INGENIO, C.A., en contra de la sentencia de fecha 29/10/2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 01 de diciembre de 2009, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez siendo la oportunidad fundamento el presente recurso en que en el presente procedimiento en la contestación alegó que era una relación mercantil, negando la relación laboral entre mí representado y la empresa demandada, siendo que nosotros demostramos la prestación del servicio de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que los conceptos deben tenerse como admitidos, invocamos las sentencias número 552 y 516 de fechas 18 de septiembre de 2003 y 16 de marzo de 2006, respectivamente, en la cual en casos similares la Sala Social estableció que una vez negada la relación y no desvirtuada la misma los conceptos deben quedar reconocidos. La Jueza a quo desechó el pedimento de los días feriados y domingos por una supuesta indeterminación, lo cual no es cierto, debido a que al folio 7 de la Primera Pieza del expediente cursa la demanda lo relativo al cómputo del pedimento. Determinamos igualmente el bono nocturno por haber laborado desde las tres de la mañana, por lo que solicitamos esas horas laboradas de las tres a las cinco de la mañana. A mí representado le son procedentes tales reclamos, debido a que él laboraba todos los días menos ciertos feriados. Solicitamos que eran 60 días adicionales de antigüedad y el a quo condenó solo 35, siendo que mí representado en el ultimo año laboró más de siete meses. El Juez a quo establece en su sentencia que hay meses que deberán calcularse en base al salario básico, siendo que nuestro representado ganaba por comisiones. En cuanto a la corrección monetaria el tribunal de la causa solo dice que se realizará de conformidad con la sentencia MALDIFASI, sin establecer cuales serán los parámetros que deberá observar el perito en la experticia complementaria del fallo.”

La parte demandada recurrente igualmente expuso los motivos en los cuales fundamenta su apelación:

El demandante de autos demanda un total de 178 mil bolívares por prestaciones sociales por una supuesta relación laboral, que negamos expresamente pues se trató de un contrato mercantil con venta de pago diferido, el demandante compraba los periódicos y se quedaba con el 21% de ganancia, ya que se le vendían por un precio por debajo del costo. El demandante obtenía una ganancia por encima de lo establecido como salario mínimo, siendo que en la presente causa no hay ajenidad y el Juez a quo no tomó en consideración ese alegato, concluye simplemente que existió una relación laboral. La sentencia de Primera Instancia incurre en una contradicción, primero establece un 21 % y luego un salario mixto por insuficiencia de prueba pero señala que el salario lo calculará el experto mediante exhibición de los libros de la empresa, sin establecer cuales libros se refiere, y en una exhibición que no ha sido promovida por las partes, lo cual causa un estado de indefensión de mi representada.”

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Alega la representación judicial de la parte actora, que su poderdante comenzó a prestar servicios en forma personal y bajo dependencia en fecha 08 de mayo de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2008 para la sociedad mercantil EDITORIAL INGENIO, C.A., dicha empresa es la que distribuye el diario de circulación regional conocido como Diario de Guayana, desempeñando el cargo de Chofer-Distribuidor del referido diario, cuyas labores consistían en repartir los periódicos a los diversos kioscos en la Zona de Unare y Core 8, que se encargan de su venta, realizar las cobranzas y hacer los depósitos de dichas cobranzas una o dos veces por semana en el Banco Mi Casa, a la cuenta Nº 0425-0032-11-0200002713 de la Editorial, así como recoger los diarios no vendidos, toda esta actividad era realizada en un vehículo modelo Super Carry Van, propiedad de la demandada.

- Que su jornada de trabajo era desde las 3:00 a.m., hora en la cual llegaba a EDITORIAL INGENIO, C.A., donde cargaba la Van con la prensa y se desplazaba a cumplir con sus labores correspondientes, terminando dichas entregas a las 7:30 a.m. aproximadamente. Su salario estaba pactado por comisiones sobre las ventas y cobranzas, las cuales eran de un 29% del total de las ventas y cobranzas de los periódicos vendidos.

- Que durante toda la relación laboral no percibió el bono nocturno, señalando que su jornada de trabajo comenzaba a las 3:00 a.m., así como tampoco se le concedió nunca un día de descanso, solamente descansó durante toda la relación de trabajo los siguientes días: 1º de mayo, jueves y viernes santo, sábado y domingo siguientes al jueves y viernes santo, el día del reportero gráfico que es el 26 de octubre, el 25 de diciembre y 1º de enero. Aduce que no le pagaron ninguno de los conceptos que conforman la relación de trabajo, sólo le cancelaba una comisión por las ventas realizadas, pretendiendo que en estas comisiones estaban incluidas las prestaciones sociales.

- Que continuó prestando sus servicios para EDITORIAL INGENIO, C.A., y en fecha 14/12/2008, se dirigió a las oficinas de la misma y le entregó personalmente al representante del patrono su carta de renuncia, con la mención de que trabajaría hasta ese día, fecha esta en la cual terminó su relación de trabajo, sin haber laborado el correspondiente preaviso.

- En consecuencia solicita el pago de los siguientes conceptos: Vacaciones 2004-2005, (15 días X Bs. 173,51= Bs.2.602, 35).

- 2005-2006, (16 días X Bs. 173,51= Bs.2.776, 16).

- 2006-2007 (17 días X Bs. 173,51= Bs.2.949, 67).

- 2007-2008, ((17 días X Bs. 173,51= Bs.3.123, 18).

- Vacaciones fraccionadas 2008 08-05-2008 al 15-12-2008 (11,08 días X Bs. 173,51= Bs.1.942, 49).

- Bono Vacacional 2004-2005, (7 días X Bs. 173,51= Bs.1.214, 57).

- 2005-2006, (8 días X Bs. 173,51= Bs.1.388, 08).

- 2006-2007 (9 días X Bs. 173,51= Bs.1.561, 59).

- 2007-2008, (10 días X Bs. 173,51= Bs.1.735, 10).

- Bono Vacacional Fraccionado 08-05-2008 al 15-12-2008, (6,42 días X Bs. 173,51= Bs.1.113, 93).

- Utilidades correspondientes a los años 2004 (17,5 días X Bs. 87,27= Bs.1.527, 23).

- 2005, (30 días X Bs. 57,59= Bs.1.727, 61).

- 2006, (30 días X Bs. 123,35= Bs.3.700, 50).

- 2007 (30 días X Bs. 121,15= Bs.3.634, 50).

- 2008, (27,5 días X Bs. 164,64,= Bs.4.527,60).

- Bono Nocturno Bs. 45.335,66

- Días Domingos y Feriados correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 Bs. 39.274,56

- Antigüedad Bs. 48.060,29

- Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; Bs. 12.867,61

- dando una cantidad total demandada por parte de la sociedad mercantil EDITORIAL INGENIO, C.A., de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 175.837,77), siendo que dichos conceptos se derivan de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica del Trabajo y de su Reglamento, aduciendo la actora que debe descontarse la cantidad de Bs. 5.211,30 por preaviso omitido.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada consigna escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes:

- Aduce la empresa que ninguna de las afirmaciones contenidas en el libelo son ciertas, y por lo tanto establece que no pueden ser admitidas; la interpretación que da D.R. a los hechos tergiversa la actividad que desplegó, toda vez que ella estuvo traducida en un contrato de venta con pago diferido del precio de venta, es decir, fue una relación de carácter mercantil.

- Aducen que el ciudadano D.R. no fue trabajador de su representada, aducen que no estuvo sujeto a subordinación laboral, no cumplía horario, no devengaba sueldo o salario alguno.

- Alegan que Editorial Ingenio, C.A, le vendía diariamente en las oportunidades en que editaba su periódico Diario de Guayana, un grupo de ejemplares con pago diferido del precio de venta, para que él a su vez los re-vendiera a terceras personas, con un descuento del 21% de su precio de venta al público, porcentaje que representaba su ganancia por la actividad comercial que desplegó durante el periodo señalado.

- Alegan que el ciudadano D.R. no realizó una labor por cuenta ajena, cumplió una actividad en su propio beneficio, traducido este en una ganancia equivalente al 21% del valor de los periódicos.

- Aduce la empresa que el demandante cancelaba los periódicos que le vendía, los jueves de la semana siguiente, mediante depósitos que directamente hacia en una de las cuentas de ellas, entregando a Editorial Ingenio, C.A, el original del correspondiente comprobante bancario para acreditar haber cancelado los periódicos adquiridos en el periodo inmediatamente anterior.

- Que semanalmente su representada hacía el corte de cuenta, reflejando en las planillas denominadas RELACIÓN SEMANAL VENTAS DISTRIBUIDORES DE PUNTO, que dejaba constancia del volumen de ventas y devoluciones del periódico, el neto de los periódicos vendidos, el valor de los mismos y el monto cancelado por ellos.

- Señala que la relación entre su representada con el ciudadano D.R. fue estrictamente mercantil, la de un contrato de venta con pago diferido del precio de venta, y por este concepto percibía una ganancia manifiestamente, según su decir, superior a lo que hubiera podido ser su sueldo en la misma oportunidad, por el cargo que él dice ejerció, de chofer y por tanto mal puede pensarse que luego de casi cuatro años, en donde no hizo reclamo alguno, se pretenda que se han generado prestaciones.

- Rechazan niegan y contradicen todas y cada una de las cantidades demandadas.

Vistos los alegatos realizados por las partes, procede esta Superioridad al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa.

V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De la Exhibición.

- Del Libro de Horas Extraordinarias y del Libro de Días de Descanso y Feriados Trabajados, la representación judicial de la parte accionada presentó a la vista del Tribunal de Juicio el Libro de Horas Extras, evidenciándose de tal instrumental el registro de las horas diurnas, nocturnas y del total de las mismas laboradas por el personal que presta servicios para la empresa, el mismo comprende las fechas que van desde el 26/07/2007 hasta el 10/10/2009, Libro que se encuentra foliado desde el 01 al 191, sin embargo no se evidencia de los mismos las horas extras laboradas por el actor, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Planillas de Declaración de Impuesto Sobre la Renta, canceladas por la accionada ante el SENIAT, correspondiente a los años, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la representación judicial de la parte accionada presentó a la vista del Juzgado de Juicio las originales y consignó copias fotostáticas de las mismas, cursantes a los folios 52 al 65 de la pieza doce del expediente, evidenciándose de dichas documentales las distintas declaraciones realizadas por la empresa ante el ente recaudador, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De las Documentales.

- Autorización emitida por el ciudadano A.S., en su carácter de Presidente de la empresa accionada y propietario del vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Super Carry Van, Año: 2002, Color: Blanco, Tipo: Panel, Placa: 44AFAJ al ciudadano D.R. para la circulación del vehículo anteriormente identificado, cursante al folio 41 de la primera pieza, se constata de dicha documental, que con el vehículo supra identificado perteneciente a la empresa accionada, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 11/12/2005 dirigida por el ciudadano D.R. a la ciudadana Licenciada B.C., cursante a los folios 42 y 43 de la primera pieza, la representación judicial de la parte reclamada la desconoce por no contener la firma que avale el contenido de dicha instrumental, sin embargo la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, no obstante tal instrumental al ser desconocida por la representación judicial de la accionada carece de valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Comunicación de fecha 16/08/2006, a través de la cual el ciudadano R.J., en su condición de Coordinador de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C. A le hace la entrega del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: SUPER CAMRY, COLOR: BLANCO, PLACAS: 68P-FAJ, al ciudadano D.R., firmada por ambas personas, cursante al folio 44 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental que el vehículo le fue asignado temporalmente por la accionada al actor para que trabajara exclusivamente con EL DIARIO DE GUAYANA en la Ruta Unare - Core 8, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Circular de fecha 31/07/2007, emanada de EL DIARIO DE GUAYANA dirigida a todos los conductores de los vehículos de la empresa, cursante al folio 45 de la primera pieza, se constata en dicha documental que le fue solicitada por la empresa a todos los conductores de los vehículos propiedad de la reclamada fotocopia de la Cédula de Identidad, certificado médico vigente y fotocopia de licencia de conducir, y que los conductores estaban conformados por los ciudadanos Sr. M.V., Sub - Director de la empresa, C.W., Gerente de Publicidad y Mercadeo, L.G., F.P., C.P., E.B., J.Y., P.R. Y LUBEN LEZAMA, REPORTEROS GRÁFICOS, J.L.M., GERENTE DE CIRCULACIÓN, R.V. Y W.C.R.C.B., MISAEL BRICEÑO, PERIODISTA CIUDAD BOLÍVAR, EMILIO GUASAMUCARO, SUPERVISOR DE RUTA, JOSÉ NUÑEZ, PRENSISTA, D.R. - PUERTO ORDAZ, H.P.-CIUDAD BOLÍVAR, DISTRIBUIDORES, A.G., Mantenimiento, todos trabajadores de la empresa accionada, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 11/12/2005 dirigida por el ciudadano D.R. a la ciudadana Licenciada B.C., cursante a los folios 42 y 43 de la primera pieza, la representación judicial de la parte reclamada la desconoce por no contener la firma que avale el contenido de dicha instrumental, sin embargo la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, no obstante tal instrumental al ser desconocida por la representación judicial de la accionada carece de valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación emanada del Departamento de Distribución de la EDITORIAL INGENIO, C.A., de fecha 26/12/2006 dirigida al Distribuidor de la Ruta de Unare, cursante a los folios 46 al 48 de la primera pieza, se constata que la Licenciada Arelcira Suarez, en su condición de Supervisora de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A (EL DIARIO DE GUAYANA) informó al ciudadano D.R., en su carácter de Distribuidor Ruta Unare, que el vehículo asignado Super Carry 68P, se encuentra en deterioro, del mismo modo se le recordó al actor que ese vehículo forma parte indispensable para la distribución única del periódico EL DIARIO DE GUAYANA de la ruta que tiene asignada, y le manifestó conservar y mantener las condiciones para las cuales fue asignado el mismo, e igualmente se le informó al actor que al vehículo se le hizo mantenimiento, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Convocatorias a reuniones realizadas por el Departamento de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A., a todos los Distribuidores cursantes a los folios 50, 53 y 54 de la primera pieza, se constata que la empresa al realizar las reuniones para tratar asuntos de la actividades desarrolladas por ella convocaban al actor, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 22/12/2006 emanada del Departamento de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A., dirigida al ciudadano D.R., cursante al folio 51 de la primera pieza, se constata de dicha instrumental que el ciudadano R.J., en su condición de Coordinador de Distribución dirigió comunicación al ciudadano D.R., a objeto de que el día domingo 24 antes de las 12 del mediodía sin falta ni prorroga entregara el vehículo que le fue asignado por la empresa, por cuanto los días 25 y 26 de diciembre no laborarían, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 28/10/2006 realizada por el Departamento de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A., a todos los Distribuidores cursante al folio 52 de la primera pieza, se constata en dicha documental que se le plantearon las estrategias a los Distribuidores para la realización de su actividad, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a dicha documental, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 31/07/2006 efectuada por el Departamento de Distribución de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A,. y dirigida a todos los Distribuidores cursante al folio 55 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental que le fue requerido a los Distribuidores los siguientes recaudos: Registro Mercantil de empresa, copia del RIF y NIT de su compañía, fotocopia de Cédulas de los Directivos de la Compañía, suscripción de contrato con la Editorial, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación emanada de la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A., de fecha 08/05/2004 dirigida a todos los puestos de revistas, cursante al folio 56 de la primera pieza, se evidencia de tal documental que el ciudadano D.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.534.402, sería el nuevo Distribuidor, único y exclusivamente de la ruta que cubre la zona de Puerto Ordaz y Unare, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia fotostática de carnet de identificación emanado del Diario de Guayana, perteneciente al actor, cursante al folio 57 de la primera pieza, se constata en dicha instrumental que el ciudadano desempeñaba el cargo de Distribuidor para El Diario de Guayana, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación emanada de la Gerente de Circulación del Diario, y dirigida a todos los Distribuidores de fecha 20/10/2005, cursante al folio 58 de la primera pieza, se evidencia de dicha documental que mediante reunión de la Gerencia General, Circulación y Distribuidores se establecían los lineamientos referentes a las devoluciones de los periódicos, igualmente la Gerencia de Circulación resaltó que no quería repartidores de periódicos sino ejecutivos de ventas; que atiendan sus clientes y los asesoren en las ventajas que tiene su periódico, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentos originales y copias fotostáticas de Relaciones de Facturas, Relación Semanal Ventas Distribuidores de Punto, y comprobantes de depósitos por ante la Entidad Bancaria MI CASA, anexos 3, 4, y 5 cursantes a los folios 59 al 211 de la primera pieza y 02 al 59 de la segunda pieza, anexos 6, 7, 8, cursantes a los folios 60 al 172 de la segunda pieza, se constata de dichas instrumentales las distintas actividades realizadas por el actor con ocasión del desempeño de su cargo durante la vigencia de la prestación del servicio para la empresa accionada, así tenemos que el accionante reportaba semanalmente a la empresa reclamada los resultados de toda la actividad por él efectuada; y por cuanto la representación judicial de la parte reclamada no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De las Testimoniales.

- Declaración de los ciudadanos D.J.G.D., N.C.R.S. Y M.I.R.D.F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 5.896.911, 7.529.100 y 5.588.523, el Tribunal constató la comparecencia de los mismos, y al informársele, que se encontraban se procedió a tomar las declaraciones de los testigos, sin embargo al realizarse el anuncio por el Funcionario Alguacil, el ciudadano N.C.R.S. no se encontró presente al momento de realizársele el llamado para tomar su declaración, por lo que el Juzgado declaró desierto el acto con respecto a dicho testigo; no obstante los ciudadanos D.J.G.D. y M.I.R.D.F., se encontraban al momento de efectuárseles el llamado por lo que se le tomo la declaración a cada uno de ellos.

Ahora bien, con relación al ciudadano N.C.R.S., supra identificado, al realizarse el llamado para que el referido ciudadano rindiera su declaración, al no encontrarse presente al momento del llamado por parte del funcionario alguacil, se declaró desierto el acto, por lo que nada hay que valorar con respecto a dicho testigo.

Con respecto a los ciudadanos D.J.G.D. y M.I.R.D.F., supra identificados, ambos testigos eran propietarios de kioscos, quienes no se contradicen en sus declaraciones y se considera que dicen la verdad, por lo que este sentenciador los aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.

De las Documentales.

- Instrumentales contentivas de Relación Semanal Venta Distribuidores de Punto, Recibos de Ingresos, Depósitos Bancarios, Facturas Distribuidor D.R., y notas de entregas, cursantes a los folios 09 al 253 de la tercera pieza, folios 02 al 249 de la cuarta pieza, folios 02 al 238 de la quinta pieza, folios 02 al 136 de la sexta pieza, folios 02 al 106 de la séptima pieza, folios 02 al 131 de la octava pieza, folios 02 al 89 de la novena pieza, folios 02 al 85 de la décima pieza, folios 02 al 115 de la onceava pieza, se evidencia de dichas documentales las distintas actividades realizadas por el actor con ocasión del desempeño de su cargo durante la vigencia de la prestación del servicio para la empresa accionada, así tenemos que el accionante reportaba semanalmente a la empresa reclamada los resultados de toda la actividad por él efectuada; y por cuanto la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De las Testimoniales.

- Declaraciones de los ciudadanos C.A.M.D.D., A.R.B.R., B.A.S.C. Y NERYLUZ DEL VALLE CERMEÑO RIVAS, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 4.077.889, 8.358.949, 12.005.953, 15.186.555, la representación judicial de la parte accionada manifestó al Juzgado que algunos de los ciudadanos anteriormente señalados no trajeron sus Cédulas de Identidad, y otros no comparecieron al acto, en consecuencia nada hay que valorar. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a los ciudadanos J.C.I. Y J.L.M.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 12.132.120 y 17.207.193 la representación judicial manifestó al Tribunal que los mismos se encontraban presentes por lo que se les tomo su declaración a cada uno de ellos, quienes al ser repreguntados por la apoderada judicial de la parte actora, de sus dichos se evidenció la existencia de parentesco de afinidad de dichos testigos con el Presidente de la empresa reclamada, en el caso del ciudadano J.C.I., supra identificado, el referido ciudadano es esposo de la ciudadana J.S., quien es sobrina del ciudadano A.S., Presidente de la empresa accionada; y en el caso del ciudadano J.L.M.C., supra identificado, el referido ciudadano es hijo de la ciudadana B.C., quien es la esposa del ciudadano A.S., Presidente de la empresa reclamada, en consecuencia, se desecha la declaración de dichos testigos. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a los ciudadanos TIUNA FLORES, J.G.N., N.C.R.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 5.619.329, 8.881.162 y 12.004.984, se evidenció que todos coincidieron en sus dichos al manifestar lo siguiente:…Que el actor distribuía el Diario, que la distribución la realizaba el ciudadano D.R. a tempranas horas de la mañana, que distribuía el diario en un vehículo de la empresa, que cubría la ruta Unare - Core 8, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VI

MOTIVACIÓN

Fundamenta la parte actora recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia en que al haber alegado la empresa una relación mercantil, y negada la relación laboral entre su representado y la empresa demandada, al demostrar según su decir la prestación del servicio del demandante de autos, operaba la presunción de la relación laboral de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en consecuencia al no desvirtuar la presunción de ley, deben tenerse como ciertos todos los conceptos demandados. Aducen que sin embargo la Juez a quo desechó el pedimento de los días feriados y domingos por una supuesta indeterminación, lo cual no es cierto, según su decir, ya que al folio 7 de la Primera Pieza del expediente cursa en la demanda lo relativo al cómputo del pedimento. Señalan que a su representado le son procedentes tales reclamos, debido a que él laboraba todos los días menos ciertos feriados. Solicitan igualmente que eran 60 días adicionales de antigüedad y el a quo condenó solo 35 en el último año, siendo que su representado en el ultimo año laboró más de siete meses. El Juez a quo establece en su sentencia que hay meses que deberán calcularse en base al salario básico, siendo que su representado ganaba por comisiones. Que en cuanto a la corrección monetaria el Tribunal de la causa solo dice que se realizará de conformidad con la sentencia MALDIFASI, sin establecer cuales serán los parámetros que deberá observar el perito en la experticia complementaria del fallo.

Por su parte la demandada recurrente igualmente expuso los motivos en los cuales fundamenta su apelación, en que niegan expresamente que haya existido una relación laboral, que se trató de un contrato mercantil con venta de pago diferido, ya que aduce que el demandante compraba los periódicos y se quedaba con el 21% de ganancia, y que se le vendían por un precio por debajo del costo. Igualmente señala que el demandante obtenía una ganancia por encima de lo establecido como salario mínimo, siendo que en la presente causa no hay amenidad y el Juez a quo no tomó en consideración ese alegato, concluye simplemente que existió una relación laboral. Denuncia el recurrente que en la sentencia de Primera Instancia el Juez incurre en una contradicción, ya que primero establece un 21 % y luego un salario mixto por insuficiencia de prueba pero señala que el salario lo calculará el experto mediante exhibición de los libros de la empresa, sin establecer cuales libros se refiere, y en una exhibición que no ha sido promovida por las partes, lo cual causa un estado de indefensión de su representada.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la representación judicial de la parte actora, ciertamente objetó la falta de cualidad del apoderado judicial de la empresa en fecha 06/08/2009 luego de haber concluido la Audiencia Preliminar, por cuanto cursa a los autos, que la misma concluyó en fecha 29/07/2009, sin embargo el Presidente de la empresa hizo acto de presencia durante la Audiencia Preliminar, y en el acto de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y al no haber objetado el Presidente de la empresa accionada, que el ciudadano D.D.P.L., identificado anteriormente lo representara durante el proceso, concluye esta juzgadora que con la comparecencia del ciudadano A.S., en su carácter de Presidente de la empresa reclamada a los actos, este convalidó las actuaciones del ciudadano D.D.P.L., abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.637, incluyendo la contestación efectuada por el ciudadano D.D.P.L., identificado anteriormente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA RELACIÓN LABORAL.

Del análisis de los hechos alegados por las partes, de las pruebas aportadas, cursantes a los autos, y fundamentándose esta sentenciadora en el principio de la realidad sobre las formas, el principio in dubio pro operario, las reglas de la sana critica, las máximas de experiencia, y en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sent. Nro. 1481, de fecha 02/10/2008, con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, la cual ha establecido lo siguiente…Con apego a las posiciones doctrinales y jurisprudenciales debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de la primacía de realidad sobre las apariencias o formas. Para ello, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo en las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral.

Igualmente, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, se ha sostenido que los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral son: la prestación de servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo... En consecuencia, esta juzgadora concluye que entre el ciudadano D.R. y la empresa EDITORIAL INGENIO, C. A existió una relación de trabajo, y no una relación jurídica de otra índole, y que el salario que percibía el actor era por comisiones las cuales comprendían el 29% de las facturaciones realizadas por el actor desempeñando el cargo de Distribuidor. Y ASÍ SE ESTABLECE

.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada y ésta a su vez manifestó que dicha relación no puede tener carácter de tal, por cuanto que existió entre las partes fue una relación mercantil.

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos, su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D. casa contra Seguros La Metropolitana S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

.

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste Juzgador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, aceptó la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, esto si calificándola en todo momento como una relación mercantil, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor de la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

A este mismo tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”.

Con respecto al criterio trascrito de la Sala de Casación Social, observa este sentenciador que la forma de determinar el trabajo fue el siguiente: la empresa Ingenio, C.A le vendía diariamente en las oportunidades en que editaba su periódico Diario de Guayana, un grupo de ejemplares con pago diferido del precio de venta, para que él a su vez los re-vendiera a terceras personas, por lo que el servicio era personal realizado por el actor en un vehículo propiedad de la empresa para la realización de dicha labor, sin que la parte demandada haya demostrado que el demandante haya tenido un personal a su disposición para la realización de la misma o que en indistintamente era realizado por este o por otra persona bajo su dependencia.

En cuanto a la forma de efectuarse el pago las partes coinciden en que se realizaba de la siguiente forma: que existía un descuento del 21% de su precio de venta al público. Aduce la empresa que el demandante cancelaba los periódicos que le vendía, los jueves de la semana siguiente, mediante depósitos que directamente hacia en una de las cuentas de ellas, entregando a Editorial Ingenio, C.A, el original del correspondiente comprobante bancario para acreditar haber cancelado los periódicos adquiridos en el periodo inmediatamente anterior. Que semanalmente su representada hacía el corte de cuenta, reflejando en las planillas denominadas RELACIÓN SEMANAL VENTAS DISTRIBUIDORES DE PUNTO, que dejaba constancia del volumen de ventas y devoluciones del periódico, el neto de los periódicos vendidos, el valor de los mismos y el monto cancelado por ellos. Por lo que se evidencia que las comisiones establecidas por la parte actora son las señaladas en su escrito libelar, sin embargo la empresa aduce que las mismas son producto de sus ganancias al revender los periódicos, sin embargo observa este sentenciador que de la contestación de la parte actora se desprende que la empresa recibía devoluciones de periódicos, lo que a todas luces hace evidente que el demandante no soportaba algún tipo de perdida económica, como por ejemplo que los periódicos no vendidos fueran por la cuenta y riesgo del demandante, por lo que tanto el vehículo utilizado era de la empresa y las perdidas que se ocasionaran en la reventa también eran por cuenta de la empresa.

Ahora bien, luego de valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos, como aplicado ha sido el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye esta Superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual se establece la existencia de dicha relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, por tanto se dan por admitidos todos los argumentos expuestos por el demandante es su demanda. ASI SE ESTABLECE.

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano D.J.R.L. y la empresa EDITORIAL INGENIO, C.A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda:

Por su parte el Iudex a quo estableció al respecto:

La representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda realizó la reclamación que versa sobre Bono Nocturno y los días domingo y feriados, los cuales al hacer los cálculos, la representación de la parte accionante señaló unas fechas por cada mes de los años laborados por el actor, y señaló unos montos, los cuales no determinó como se obtuvieron.

Ahora bien, ha sostenido la reiterada doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a las horas extras lo siguiente:…Para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas, cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados.. Sentencia del 13/05/2008, CASO C. E Morantes y Otros contra Festejos Mar, C. A. No obstante, por cuanto no se evidencia de las actas procesales cursantes en el expediente que la parte actora haya cumplido con lo requerimientos señalados en la sentencia anteriormente señalada, y en acatamiento a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora declara Improcedente el reclamo realizado por el actor contentivo de Bono Nocturno, Domingos y Días Feriados. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, la representación judicial de la parte actora realizó la reclamación del pago de las utilidades con una estimación de 30 días, no obstante el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:…Los trabajadores tienen derecho a una participación en la utilidades liquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados… Y visto que el actor no demostró que la empresa accionada pagara a sus trabajadores 30 días de utilidades, con base a dicha normativa legal, y con aplicación de la Sentencia Nro. 0226, de fecha 04/03/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso P.A.L.G. contra Editorial Notitarde, C. A, con Ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, ello en concatenación con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al actor le corresponde por este concepto de utilidades: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por el actor en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

Año 2004: 9,1 días

Año 2005: 15 días

Año 2005: 15 días

Año 2006: 15 días

Año 2007: 15 días

Año 2008: 15 días.

DE LA DISPOSITIVA.

En mérito de lo expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano D.R. en contra de la empresa EDITORIAL INGENIO, C. A, ambas partes ya identificadas, en consecuencia se condena a la reclamada a pagar los siguientes conceptos:

1) Prestación de Antigüedad: artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (08/05/2004 al 14/12/2008).

08/05/2004 al 08/05/2005: 45 días.

08/05/2005 al 08/05/2006: 60 días + 2 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

08/05/2006 al 08/05/2007: 60 días + 4 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

08/05/2007 al 08/05/2008: 60 días + 6 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

08/06/2008 al 14/12/2008: 35 días.

En virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario integral devengado en el mes respectivo y que la prestación de antigüedad adicional se calcula con base en el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración el salario básico, más las comisiones devengadas, ya que quedó demostrado en autos que el trabajador tenía derecho a percibir comisiones, ya que así lo manifestaron las partes, para lo cual deberá tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral.

Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena al pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.

2) Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas. En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 66 días, y 11,2 días por concepto de vacaciones fraccionadas. Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones

la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24/02/2005, reiteró:

…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según Nº 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(…) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…).

3) Bono Vacacional y bono vacacional fraccionado. Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 34 días, y 6,42 días por concepto de bono vacacional fraccionado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual debe ser cancelado de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley eiusdem.

4) Utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:…Los trabajadores tienen derecho a una participación en la utilidades liquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses

completos de servicios prestados… Y visto que el actor no demostró que la empresa accionada pagara a sus trabajadores 30 días de utilidades, con base a dicha normativa legal, y con aplicación de la Sentencia Nro. 0226,

de fecha 04/03/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso P.A.L.G. contra Editorial Notitarde, C. A, con Ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, ello en concatenación con el artículo 177 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo, al actor le corresponde por este concepto de utilidades: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por el actor en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

Año 2004 9,1 días

Año 2005: 15 días

Año 2006: 15 días

Año 2007: 15 días

Año 2008: 15 días

No hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la parte perdidosa.

En cuanto a los intereses de mora y la indexación sobre los montos acordados, los mismos se tramitarán, a tenor de lo establecido en sentencia de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S. en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA, C. A con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez

.

Analizada como ha sido la sentencia recurrida, observa quien suscribe el presente fallo que efectivamente de la misma se desprenden una serie de contradicciones delatadas por la parte demandada, así como la incorrecta aplicación de las consecuencias jurídicas de la presunción laboral, delatada por parte de la demandante recurrente, en consecuencia esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos interpuestos y MODIFICA la sentencia proferida, en consecuencia se procede a establecer los conceptos que deberán ser cancelados por la parte demandada, de la siguiente forma:

En primer lugar, establece esta alzada que el salario alegado por la parte demandante en su libelo de demanda, es el salario que se tomará a los fines de la determinación de los conceptos demandados, esto debido a que la parte demandada al no haber logrado desvirtuar la presunción de la relación laboral, trae como consecuencia que se tienen admitidos los conceptos solicitados siempre y cuando no sean contrarios a derecho o referidos a los excesos de ley, por lo que se establece como SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR, y que deberán ser tomados en consideración por el experto a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de ingreso del 08 de mayo de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2008, fecha en la cual terminó la relación laboral por motivo de renuncia del trabajador, igualmente deberá el experto calcular los intereses moratorios de la forma en que será indicado en la dispositiva del presenta fallo, siendo el salario de mes a mes, el siguiente:

Mayo 2004 Bs. 511,76

Junio 2004 Bs. 1446,32

Julio 2004 Bs. 1214,40

Agosto 2004 Bs. 789,96

Septiembre 2004 Bs. 1.909,45

Octubre 2004 Bs. 1.649,88

Noviembre 2004 Bs. 1.649,88

Diciembre 2004 Bs. 1.340,24

Enero 2005 Bs. 834,80

Febrero 2005 Bs. 861,29

Marzo 2005 Bs. 1.015,86

Abril 2005 Bs.1.239,90

Mayo 2005 Bs. 511,76

Junio 2005 Bs. 1446,32

Julio 2005 Bs. 1.214,40

Agosto 2005 Bs. 789,96_

Septiembre 2005 Bs. 614,97_

Octubre 2005 Bs. 944,52_

Noviembre 2005 Bs. 511,76_

Diciembre 2005 Bs. 1446,32

Enero 2006 Bs. 1.214,40

Febrero 2006 Bs. 789,96_

Marzo 2006 Bs. 1909,45

Abril 2006 Bs. 5.406,30

Mayo 2006 Bs. 6.185,77

Junio 2006 Bs. 1.340,24

Julio 2006 Bs. 834,80_

Agosto 2006 Bs. 861,29_

Septiembre 2006 Bs. 1.015,86

Octubre 2006 Bs. 1.239,90

Noviembre 2006 Bs. 1.598,92

Diciembre 2006 Bs. 2.244,47

Enero 2007 Bs. 1.365,72

Febrero 2007 Bs. 1.546,18

Marzo 2007 Bs. 1.542,50

Abril 2007 Bs. 1.531,13

Mayo 2007 Bs. 1.551,20

Junio 2007 Bs. 5.137,83

Julio 2007 Bs. 2.762,64

Agosto 2007 Bs. 2.126,83

Septiembre 2007 Bs. 1.322,08

Octubre 2007 Bs. 2.236,88

Noviembre 2007 Bs. 1.979,61

Diciembre 2007 Bs. 1077,48

Enero 2008 Bs. 2.223,31

Febrero 2008 Bs. 2.917,60

Marzo 2008 Bs. 566,02__

Abril 2008 Bs. 1.735,12

Mayo 2008 Bs. 3.015,41

Junio 2008 Bs. 2.543,49

Julio 2008 Bs. 4.293,62

Agosto 2008 Bs. 3.625,23

Septiembre 2008 Bs. 3.625,23

Octubre 2008 Bs. 3.131,97

Noviembre 2008 Bs.2.205, 46

Diciembre 2008 Bs.5.145, 04

En consecuencia, se declara procedente el concepto de antigüedad y los intereses a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario supra señalado, por lo que el experto designado deberá calcular cinco días por cada mes para un total de 45 días por el primer año, 60 días por los siguientes y sesenta días por la fracción superior a los seis meses del último año, en base al salario integral que deberá estar compuesto por el salario señalado, adicionando únicamente la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

En segundo lugar con respecto a las vacaciones anuales, se declaran procedentes las mismas de la siguiente forma:

- 2004-2005, 15 días.

- 2005-2006, 16 días.

- 2006-2007 17 días.

- 2007-2008, 17 días.

- Vacaciones fraccionadas 2008 08-05-2008 al 15-12-2008 11,08.

Por lo que se condena a la empresa demandada pagar al demandante el concepto de vacaciones anuales y fraccionadas, por tanto se ordena que por experticia complementaria del fallo las mismas sean calculadas en razón del salario supra señalado, para lo que deberá promediar lo anualmente devengado por el trabajador de los años mayo del 2004 a mayo del 2005; mayo del 2005 a mayo del 2006; mayo del 2006 a mayo del 2007; mayo del 2007 a mayo del 2008 y el promedio de mayo de 2008 a diciembre de 2008; y en base al salario obtenido calcular los días otorgados por este sentenciador. ASI SE DECIDE.-

En tercer lugar con respecto al bono vacacional anual y fraccionado, se declaran procedente de la siguiente forma:

- Bono Vacacional 2004-2005, (7 días).

- 2005-2006, (8 días).

- 2006-2007 (9 días).

- 2007-2008, (10 días).

- Bono Vacacional Fraccionado 08-05-2008 al 15-12-2008, (6,42 días).

Por lo que se condena a la empresa demandada pagar al demandante el concepto de Bono Vacacional anual y fraccionado, por tanto se ordena que por experticia complementaria del fallo las mismas sean calculadas en razón del salario supra señalado, para lo que deberá promediar lo anualmente devengado por el trabajador de los años mayo del 2004 a mayo del 2005; mayo del 2005 a mayo del 2006; mayo del 2006 a mayo del 2007; mayo del 2007 a mayo del 2008 y el promedio de mayo de 2008 a diciembre de 2008; y en base al salario obtenido calcular los días otorgados por este sentenciador. ASI SE DECIDE.-

En cuarto lugar con respecto a las utilidades anuales y fraccionadas, se declaran procedente de la siguiente forma:

- correspondientes a los años 2004 (17,5 días).

- 2005, (30 días).

- 2006, (30 días).

- 2007 (30 días).

- 2008, (27,5 días).

Por lo que se condena a la empresa demandada pagar al demandante el concepto de utilidades anuales y fraccionadas, por tanto se ordena que por experticia complementaria del fallo las mismas sean calculadas en razón del salario supra señalado, para lo que deberá promediar lo anualmente devengado por el trabajador de los años mayo del 2004 a diciembre del 2005; enero del 2005 a diciembre del 2006; enero del 2006 a diciembre del 2007; enero del 2007 a diciembre del 2008 y el promedio de enero de 2008 a diciembre de 2008; y en base al salario obtenido calcular los días otorgados por este sentenciador. ASI SE DECIDE.-

En quinto lugar en cuanto a las horas extras, las cuales no aparecen discriminadas por el trabajador en su escrito de demanda, quedando establecido por este tribunal que al constituir dicho reclamo excesos, la carga de la prueba la tiene el actor, el cual no aporto ninguna prueba al proceso a lo fines de demostrar su pretensión, por consiguiente, se declara improcedente dicho reclamo. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente con relación al bono nocturno, al igual que las horas extras, son considerados por este tribunal excesos, los cuales en aplicación a la jurisprudencia pacifica y reiterada deben el actor demostrar haber trabajado de noche durante todo el mes, y no consta que el accionante hayan especificado en su escrito de demanda esta circunstancia, por lo que se declara la improcedencia de este reclamo. ASÍ SE DECIDE.-

En base a las consideraciones anteriores, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana E.M., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano D.R. contra de la sentencia de fecha 29/10/2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano D.D.P.L., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada EDITORIAL INGENIO, C.A. ASI SE DECIDE.-

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: