Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 18 de Enero de 2012

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado E.M.B.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana YAIRUBIS E.V., contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010, por el Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la acción incoada por el ciudadano D.R.S.G., contra la ciudadana YAIRUBIS E.V., por motivo de Atribución de Responsabilidad de Crianza.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de noviembre de 2011, en fecha 25 de noviembre de 2011, se dictó auto de entrada donde se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación siendo el 15 de diciembre de 2011, a las once de la mañana, indicándosele a la parte recurrente que tenía un lapso de cinco (05) días hábiles, contados a partir del 25 de noviembre de 2011 exclusive, para que presentara el escrito de fundamentación del recurso.

En fecha 29 de noviembre de 2011, la apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito de formalización del recurso de apelación.

En fecha 08 de diciembre de 2011, la parte demandada, debidamente asistido por la Defensora Judicial Abogada SILMARY MORILLO, consigno escrito de argumentos que a su juicio contradigan los alegatos.

Capítulo II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito libelar presentado en fecha 15 de marzo de 2010, ante el Tribunal de la causa la parte actora adujó entre otras cosas:

Que de su unión sostenida con la ciudadana YAIRUBIS E.V., mantuvo una relación muy corta, y que como producto de esa relación procrearon un (01) hijo, que lleva por nombre (Identidad Omitida).

Que se separo de la madre de su hijo hace aproximadamente cuatro (04) años, sin tener mas contacto con ella, hasta el día que lo llamo a su celular informándole que estaba embarazada, a principio se negó a reconocer al niño, pero de tanta insistencia de la madre de que el niño era de él, asumió la responsabilidad cubriendo todos los gastos relacionados al embarazo.

Que cuando nace el niño se trasladó a Maracaibo donde esta ubicada la residencia de la madre, estuvo en el parto en el Hospital A.P., reconoció al niño como su hijo, desde ese momento nunca dejó de aportar todo lo relacionado con la manutención.

Que ha sido él quien con el fruto de su trabajo ha garantizado a su hijo todas las necesidades materiales y afectivas, en virtud de que cuenta con un trabajo fijo en el Ministerio del Interior y Justicia, desde hace diecinueve (19) años.

Que actualmente su hijo se encuentra bajo sus cuidados desde el 27 de mayo de 2009, ya que la madre YAIRUBIS E.V., lo citó por ante la Defensa Pública del Estado Zulia, donde le hizo entrega del niño, alegando que ella no podía tenerlo nuevamente se lo llevaría.

Que actualmente el niño esta estudiando en la U.E.N.B. S.A., donde cursa II nivel de preescolar. Además

Estando en la oportunidad legal para contestación de la demanda el Tribunal de la causa, culminadas las horas de despacho, dejó expresa constancia de la no comparecencia de la ciudadana YAIRUBIS E.V., ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

Capítulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Adjunto al escrito libelar presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 15 de marzo de 2010, la parte actora consignó los siguientes medios de prueba:

Documentales:

1. - Acta de nacimiento del niño (Identidad Omitida), expedida por la Autoridad Civil del Municipio Maracaibo. Acta 418, en fecha 07 de abril de 2005. (F. 8).

2. - C.d.I. del niño emanada de la U.E.N.B S.A.. (F.9, pieza I).

3. - Carta de Residencia emanada del C.C.C.T.S.. (F.6, pieza I).

   Mediante diligencia presentada ante el Tribunal de la causa, en fecha 22 de mayo de 2011, la parte actora consignó las siguientes documentales:

1. - Boletín de Educación inicial del niño (Identidad Omitida). (F.37, pieza I).

2. - Constancia emanada de la clínica Hospitalización Falcón, S. A., suscrita por el director de la misma, mediante la cual se evidencia las fechas en que el niño (Identidad Omitida). (F.38, pieza I).

3. -Informe del niño (Identidad Omitida) emanado de la Fundación N.Z., Centro de Educación Inicial “La Edad Feliz”. (F.39, pieza I).

   Mediante diligencia presentada ante el Tribunal de la causa, en fecha 17 de mayo de 2010, la parte actora consignó las siguientes documentales:

1. -Notificación de Adjudicación dirigida al ciudadano D.S., emanada por el Instituto, Nacional de la Vivienda. (F.49, pieza I).

2. - Constancia de trabajo del ciudadano D.S.G., suscrito por el Licenciado MANUEL ALEJANDRO VIVAS CALDERON, Director del Ministerio de Relaciones Interiores. (F.50, pieza I).

3. -C.d.B.C. del ciudadano D.S.G., suscrita por la Directora del Registro Civil de la Parroquia Cartanal M.C.D.P.. (F.51, pieza I).

4. - Comunicado dirigido al ciudadano D.S.G., suscrito por el Vice-Ministro del Ministerio de Interior y Justicia, ciudadano C.P. CANELON. (F.52, pieza I).

5. - Comunicado dirigido al ciudadano D.S.G., suscrita por el Jefe de la Dirección General Sectorial de Extranjería del Ministerio de Relaciones Interiores, ciudadano P.A.R.. (F.53, pieza I).

   Mediante diligencia presentada ante el Tribunal de la causa, en fecha 17 de mayo de 2010, la parte actora consignó las siguientes documentales:

1. - Informe Psicopedagógico realizado al niño (Identidad Omitida), suscrito por la Especialista OLGA CASIQUE. (F.59 al 74, pieza I).

   Llegada la oportunidad para promoción de pruebas, la parte demandada consignó ante el Tribunal de la causa escrito de pruebas donde señaló lo siguiente:

   Documentales

1. - C.d.R., suscrita por el C.C. “14 de noviembre de 2006 RL”, en fecha 04 de abril de 2010, en la cual se deja constancia del domicilio actual de la ciudadana YAIRUBIS E.V.G.. (F.102, pieza I).

2. - Constancia suscrita, por el C.C. “14 de Noviembre de 2006, donde se deja constancia que la ciudadana YAIRUBIS E.V. GONZALEZ” ha vivido con su hijo (Identidad Omitida). (F.103, pieza I).

3. - Constancia suscrita por el C.C. “Los R.M.”, de fecha 15 de junio de 2010, en el cual se evidencia el antiguo domicilio de la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., y así mismo la convivencia que ha mantenido con su hijo. (F.104, pieza I).

4. - Carta de Buena Conducta suscrita por la Abogado E.R.P., secretaria del despacho de Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, de fecha 16 de junio de 2010. (F.105, pieza I).

5. - C.d.U. estable de Hecho suscrita por la Abogado NENETA OCANTO ROSALES, Registradora Civil del Municipio Maracaibo, Oficina Parroquia del Registro Civil R.L., de fecha 05 de mayo de 2010.Donde se evidencia que le ciudadano M.C. vive con la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., en una unión concubinaria desde hace dos (02) años. (F.106, pieza I).

6. - Constancia de la Fundación del N.Z. suscrita por la TSU M.U.D.M., Directora del Centro de Educación Inicial “la Edad Feliz”, en fecha 04 de mayo de 2010. Donde se evidencia que el niño (Identidad Omitida), cursó estudios en la referida institución, hasta el mes de enero de 2009. (F.107, pieza I).

7. - Juicio de manutención emitida por el Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 29 de junio de 2009, intentado por la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., en contra del ciudadano D.R.S.G..(F.108 al 114, pieza I).

8. - Constancia de trabajo suscrita por la ciudadana M.C., administradora de la empresa DIPICC, C.A (Diseños y Proyectos Industriales Contreras y Contreras, Compañía Anónima), en fecha 05 de mayo de 2010.(F.115, pieza I)

9. -Denuncia identificada con la nomenclaturaDPTOPOL-JA-SO-NRO.0747, suscrita por los ciudadanos H.G.O.R. y A.L., Comisario y Jefe Oficial, respectivamente, adscritos al Departamento Policial “Juana de Ávila”, Distrito Capital Nº 1.(F.116 al 118, pieza I).

10. -Fijación Fotográfica del inmueble ubicado en el Sector 14 de noviembre, avenida 78-B, casa Nº 81-113, Parroquia R.L., Municipio Maracaibo, Maracaibo, Estado Zulia.(F.119, pieza I)

11. -Fijación fotográfica de la habitación del niño (Identidad Omitida), que ocupa el inmueble con su madre, ubicado en el Sector 14 de noviembre, avenida 78-B, casa Nº 81-113, Parroquia R.L., Municipio Maracaibo, Maracaibo, Estado Zulia.(F. 119, pieza I).

    Igualmente, rechazó y contradijo por ser improcedentes e inoperantes los siguientes medios de pruebas ofrecidas por la parte demandante:

1. -Boletin de Calificaciones, suscrito por la ciudadana YULDRAY ALMEIDA, Docente de la Unidad Educativa “S.A.”. (F.120, pieza I).

2. -C.M. suscita por el Licenciado PEDRO ZAVALA, Gerente Administrativo de Hospitalización F.S.A. (F.121, pieza I).

3. -Informe de la Fundación N.Z. suscrito por la TSU M.U. y la Licenciada ANA GARCIA, Directora y Docente respectivamente, del Centro de Educación Inicial “La Edad Feliz”, en fecha 04 de mayo de 2010.(F.122, pieza I).

   Testimoniales

1. - Ciudadana I.R., titular de la cédula de identidad Nº V-11.605.398.

2. - Ciudadana H.S., titular de la cédula de identidad Nº V-22.3668.149.

3. - Ciudadano THIOSKAR GOVEA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.600.

4. - Ciudadana JOXSENIS P.I.B., titular d la cédula de identidad Nº V-17.834.520.

   Mediante auto de fecha 06 de julio de 2010, el Tribunal de la causa acordó se realizara evaluación integral al grupo familiar. (F.44 al 54)

   Posteriormente, la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas ante el Tribunal de la causa, en fecha 6 de julio 2010, señalando lo siguiente:

   Reprodujo el merito favorable de las pruebas antes mencionadas adjuntas al libelo de demanda, como las consignadas mediante distintas diligencias durante el proceso.

   Documentales:

1. - Original de citación emanada del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Autónomo Independencia, de fecha 11 de diciembre de 2009. (F. 154, pieza I).

2. -Varios bauchers de depósito realizados a la cuenta de la ciudadana YAURIBIS E.V., en cuenta bancaria del Banco Banesco, siendo titular la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., de diferentes años, así como también una orden de pago del Banco Provincial.(F.160 al 163, pieza I).

3. - Original de Oficio Nº 00238-10, de fecha 10 de mayo de 2010, emanado del C.d.P.d.M.A.I., mediante el cual se remite informe social, realizado en la vivienda donde reside el ciudadano D.R.S.G.. (F.165 y 166, pieza I).

4. - Copia simple de constancia de concubinato, de fecha 21 de abril de 1998, con la ciudadana O.O.F.. (F.164, pieza I).

5. - Copia simple del acta de matrimonio de los ciudadanos D.R.S.G. y O.O.F.. (F.157, pieza I).

6. - Copia simple de acta de matrimonio de los ciudadanos R.E.D.G. y THIOSCAR GOVEA. (F.155 y 156, pieza I).

7. - Dos copias simples denuncia y declaración en el Departamento de Atención a la Comunidad Gobierno del Estado Zulia. (F.165 y 166, pieza I).

   Por otra parte, solicito la tacha de los siguientes documentos

   Documento Privado presentado por la contra parte con el carácter de prueba. Así mismo, del documento publico, cursante del folio 106 al 114, contentivo de las de la demanda de Obligación de manutención, en virtud de no haber consignado exhorto original.

   Documento Público emanado del C.C. de la Parroquia Coquivacoa Comunidad Los Reyes, por ser contardictorias.

   Documento Público emanado del Departamento de Policía J.Á., Gobernación del estado Zulia, policía Regional, de fecha 29 de julio de 2004, por ser copia simple.

   Documento de oficio Nº DPTOPOLJA-0746, de fecha 29 de julio de 2004, dirigido al Jefe de la Medicatura Forense con sede en Maracaibo, por cuanto no se puede demostrar si realmente había sido agredida de una u otra forma por el ciudadano D.R.S.G..

   Finalmente, solicitó tacha de los testigos siguientes: I.R., H.S., THIOSCAR GOVEA y JOXSENIS P.I..

   Capítulo IV

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   El Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la demanda incoada por el ciudadano D.R.S.G., contra la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., motivo de Atribución de Custodia de acuerdo a los siguientes fundamentos:

   …En el caso sub judice, se evidencia que el niño (Identidad Omitida), ha vivido bajo los cuidados de sus padre, quien hasta los momentos y desde el año 2009 ha detentado la custodia de hecho por el paso del tiempo que ha trascurrido desde que su hijo vive bajo su mismo techo, siendo actualmente el responsable de la supervisión directa del niño, naciendo y conformándose irremediablemente una familia monoparental desde hace dos (02) años.

   Así las cosas, de la revisión efectuada al presente expediente no se evidencia que el niño posea privaciones o insuficiencias de aquellos aspectos que comprenden la institución familiar de la custodia, los cuales se refieren, tal y como se mencionó supra a la asistencia material, supervisión directa, vigilancia y orientación moral, afectiva y educativa, entre otros. Esta conclusión se apoya sobre la base de las circunstancias alegadas por los expertos quienes elaboraron los informes integrales arriba valorados, aunado a las probanzas que en su momento fueron de igual forma valoradas. Y así se declara.

   Dentro del marco de ésta misma concepción, al apreciar la opinión del niño de autos como elemento orientador y referencial, mas no determinante o vinculante, para la toma de decisiones de quien aquí suscribe, se observa que el niño (Identidad Omitida)manifiesta su deseo de vivir con su padre y solo ver a su madre cuando su padre no esté. En esta manifestación se desprenden los indicios de buen trato y cuidado que recibe al manifestar que su padre conjuntamente con “ Fanny”, es quien se ha encargado de él, tanto afectiva, como materialmente desde que viven juntos.

   En este orden de ideas, también se observa que del informe social agregados en autos no se desprende elemento alguno que haga determinar la existencia de hechos que impidan que el padre continúe ejerciendo la labor de padre custodiante, tal y como hasta ahora lo ha venido haciendo.

   Pertinente resulta acotar que este Tribunal, ejerciendo su función inquisidora en la búsqueda de la verdad durante el transcurso del iter procesal, comprobó que el niño, comprobó que el niño antes mencionado reside en el hogar paterno bajo condiciones aptas para su desarrollo integral y que durante su convivencia, creciendo bajo la responsabilidad de su padre, le ha sido garantizado un ambiente de afecto, pleno, armonioso y de seguridad moral y material, donde éste ha desarrollado plenamente su personalidad en v.d.a. y las atenciones conferidas por el padre, y las que el niño (Identidad Omitida) se encuentra actualmente afectivamente acostumbrado.

   …omissis…

   En tal sentido y en aras de garantizar la correcta observancia de los Principios Rectores consagrados en la materia que nos ocupa, a través de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, muy especial el Interés Superior del Niño, estatuido en su artículo 8, considera esta Juzgadora que la c.d.n. (Identidad Omitida), debe ser otorgada a su padre, ya que no se evidencian elementos de convicción que demuestren alguna situación de riesgo grave por la que éste no pueda seguir conviviendo al lado de su progenitor como lo ha hecho efectiva e interrumpidamente desde el año 2009.Y así se decide.

   …omissis…

   Es obvio que el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de hecho extrañado en la segunda parte del artículo 360 indicado, es por esto que debe esta juzgadora con base a las pruebas analizadas, decidir a quien de los progenitores, le corresponderá el ejercicio de la custodia. Por lo que considerando que el conflicto se originó inicialmente por fijación de residencias separadas de los padres, y tomando en cuenta el contenido de los informes técnicos, y visto que el padre no se encuentra afectado por ningún tipo de problemas de orden psicológico y siendo que socialmente se encuentra estable, y visto que el hijo lo acepta y visto que el padre ha asumido de inmediato su rol, desde el mismo momento en que la madre hizo entrega del niño, sin que ello signifique en modo alguno la existencia de situación irreversible respecto de la madre, y visto que ha venido resultando favorable la vinculación del niño con el padre, existiendo una relación afectiva entre ellos, en la referencia hecha por los expertos y por el propio dicho del hijo, por mostrarse responsable con el cuidado y atención para con éste, deberá en consecuencia fallarse a favor del padre, tomando en cuenta la circunstancia particular de la fricción entre la madre y el padre y tomando en cuenta las recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario y de la propia esencia e la unión familiar, y por cuanto en efecto es necesario facilitar las herramientas de comunicación efectiva y control de emociones con la finalidad de favorecer el conseno en la toma de decisiones en la crianza del niño, así como la orientación psicológica , en consecuencia se hace procedente el otorgamiento al padre de la Custodia de su hijo, el niño de autos. Y así se decide.

   Por todos los motivos antes que anteriormente se ventilaron, luego de sopesados los alegatos de las partes, de analizadas las probanzas traídas a los autos, de tomarse en cuenta la opinión del niño y con el único objeto de velar por el Interés superior de (Identidad Omitida), considera quien aquí sentencia que en la parte dispositiva del presente fallo, deberá declararse CON lugar la presente demanda y así se establece…

   .

   (Fin de la cita).

   Capítulo V

   ALEGATOS EN ALZADA

   Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 22 de noviembre de 2011, la parte recurrente YAIRUBIS ELIXZABETH V.G., antes identificada, asistida por al Abogado E.M.B.R., entre alegó entre otras cosas lo siguiente:

   Que le pareció injusta la sentencia dictada por la A quo, ya que lo planteado y presentado por el progenitor durante todo el proceso no fue lo suficientemente necesario para arrebatarle a su hijo.

   Que a pesar del niño estar separado de su progenitor siempre buscó su integración recíproca, para que siempre tuviera presente la figura paterna.

   Que de acuerdo a los establecido en el artículo 403 y siguientes del código de Procedimiento Civil pide sean absueltas las posiciones juradas.

   Que la sentencia recurrida violó de manera flagrante el artículo 3 de la Convención de Los Derechos del Niño, artículos 8, 80 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 192 parágrafo 2º y 264 del Código Civil.

   Concluyó solicitando que la situación jurídica infringida en perjuicio del niño y la progenitora sea restablecida, por cuanto se les esta ocasionado un gravamen irreparable al mantenerlos separados, sin existir un hecho grave que lo justifique y que haya sido durante el proceso debidamente probado por el padre.

   Llegada la oportunidad para que la contraparte presentara escrito de argumentos que a su juicio contradigan los alegatos la parte recurrente, con el ciudadano D.R.S.G., conjuntamente con la Defensora Judicial Abogada SILMARY MORILLO, consignó escrito, mediante el cual entre otras cosas alegó lo siguiente:

   Que en una forma desesperada e imprecisa se interpone un recurso de apelación, con la mera intención de descalificar el fallo emanado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, basándose en lo términos de reproducir actuaciones ya vistas, valoradas por el Tribunal A quo, en su tiempo, modo y lugar, que en criterio de la recurrente constituye un acto inequívoco en pretender hacer ver a esta Alzada la no valoración de las pruebas presentadas en un procedimiento tan complejo, como el que se instauró, y se desarrollo apegado a la legislación existente fundamentándose en principios meramente contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Constitución Nacional y los Principios Generales de derecho.

   Que no entendió la parte recurrente que la Jueza Primero de Primera Instancia, en aras de la protección adecuada de la persona física y moral del niño, en su asistencia, orientación, resguarda y defensa, valoró los elementos esenciales que a su juicio le dio la c.d.n., con lo cual concluyó que su padre será mas seguro a la hora de canalizar la vigilancia, hábitos recreación y educación del niño.

   Que en cuanto al Interés Superior del Niño, no existe violación de las disposiciones contenidas en el fallo recurrido, dejó ver de una manera clara, circunstancia y ajustada a derecho el motivo por el cual su pronunciamiento ha sido basado a lo visto y probado en autos, es claro y evidente que el buen desarrollo del niño en un ambiente cordial, de a.p. y tranquilidad, salud, garante de recreación y alto nivel educativo, es lugar donde se desenvuelve el niño al encontrarse al convivir con su progenitor.

   Que respecto al articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, que la misma Ley sostiene que de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto el cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez o Jueza competente determinará a cual de ellos corresponde y con base a las pruebas analizadas, decidir a quien de los dos progenitores, le corresponderá el ejercicio de la custodia.

   Que el Tribunal A quo consideró, que el conflicto se originó inicialmente por la fijación de residencias separadas de los padres, y tomó en cuenta el contenido de los informes técnicos, y visto que el padre no se encuentra afectado por ningún tipio de problemas de orden psicológico, siendo que socialmente se encuentra estable, y visto que lo acepta cumpliendo el padre con su rol desde el mismo momento que la madre se lo entregó, sin que ello haya significado en modo alguno la existencia irreversible respecto de la madre.

   Que ha venido resultando favorable la vinculación del niño con el padre.

   Que en las recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario del tribunal A quo y de la propia esencia familiar dio por conclusión concederle al padre la c.d.n..

   Concluyó solicitado se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal transitorio del circuito judicial del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

   De las posiciones juradas.

   Siendo el día y la hora señalada a los fines de que se diera lugar la absolución de las posiciones juradas promovidas por la parte promovente. Ambas partes comparecieron al Tribunal a rendir sus respectivas posiciones juradas.

   DE LA AUDIENCIA

   En la oportunidad de celebrarse de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejo constancia de lo siguiente:

   “…En el día de hoy, viernes dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las once (11:00.), horas de la mañana oportunidad para llevarse a efecto la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación que se tramita en el expediente distinguido con el Nº 11-7744, por la ciudadana YAIRUBIS E.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-18.822.221, conjuntamente con su apoderada judicial ciudadana E.M.B.R., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 135.633, contra la decisión dictada de fecha 13 de octubre de 2011, por la Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, haciendo acto de presencia YAIRUBIS E.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-18.822.221, domiciliada en la avenida La Limpia, sector 14 de Noviembre, calle 78-A, casa 81113, Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistida por la Defensora Pública, Abogada K.V.R.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.422. Asimismo, el ciudadano D.R.S.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.960.431, domiciliado en la Urbanización C.T., calle 7, casa 17, S.T.d.T.d.E.M., asistido por la Defensora Pública Abogada SILMARY MORILLO VARELA. Presentes la Dra. Y.d.C.D., Jueza Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el ciudadano Secretario, Abogado R.C. y el ciudadano Alguacil, L.E.T.. Seguidamente se ordena al Secretario, ciudadano R.C. a dar lectura al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sobre los deberes de las partes y de los apoderados. Igualmente se deja constancia que la presente audiencia fue reproducida audiovisualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (en adelante LOPNNA). Acto seguido la ciudadana Jueza concede el derecho de palabra a la parte recurrente, quien expone: “La parte demandada apela a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Materia de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de fecha 13/10/2011 y publicada el 18/10/2011, quien declara con lugar la demanda y concede la custodia al padre ciudadano D.R.S.G., del niño (Identidad Omitida), por considerar que dicha decisión causa un gravamen irreparable tanto al niño como a la madre de mantenerlo separado sin causa justa, grave, sin que se demostrara negligencia o violaciones graves al derecho del niño por parte de la madre, quien lo llevo por nueve meses en su vientre y por cuatro años le garantizo todos los derechos inherentes al niño, brindándole amor, afecto, cuidados, atención y todo lo necesario para el buen desarrollo integral del niño, buscando siempre su estabilidad emocional, y en virtud de ello y de la buena fe, siempre propino el acercamiento del niño hacia el padre, aprovechando éste las circunstancias en que la madre permitió pasar una temporada vacacional y el padre luego se negó a devolverlo, la parte demandada considera que con la decisión tomada en el Tribunal anteriormente indicado se viola los artículos 8, 80 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el 3 de la Convención de los Derechos del Niño, así como el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 192 y 264 del Código Civil Venezolano, quienes tratan lo relativo al interés superior del niño, protegen la familia y da preferencia a que los hijos menores de siete años corresponden a la madre, por ser esta una etapa importante en el desarrollo del niño y quien más que una madre para garantizarle esto. Indico a este d.T. que se tome en consideración nuevamente que esos nueve meses que la madre llevo al niño en su vientre a los cuatro años que le brindo los cuidados necesarios en virtud de que nunca se demostró durante el proceso un trato negligente, descuido, o algún indicio que hiciera ver que el niño no era cuidado debidamente por su madre, a dos años aproximadamente que ya el niño lleva con el padre en v.d.p. que el mismo iniciara en contra de la ciudadana YAIRUBIS E.V., quien nunca tuvo la voluntad de hacer entrega al niño para que este se quedara con la custodia. Solicitó que en virtud de esto sea resarcido el gravamen irreparable que pudiera causar la separación del niño de su madre. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Jueza concede el derecho de palabra a la parte actora quien expuso: “La defensa asistiendo al señor D.R.S.G., en primer lugar ratifico mi escrito consignado en su debido momento y prosigo a dar el contenido del mismo, refiriéndome al recorrido del fallo por cuanto el 15 de marzo del año 2010 mi asistido interpone demanda de custodia en contra de la ciudadana YAIRUBIS E.V. en relación a su hijo (Identidad Omitida) se acordó la citación de la demandada con el fin de sostener un acto conciliatorio y el mismo advirtió que de no existir acuerdo entre las partes debería contestar la demanda, la parte demandada no dio contestación a la demanda por cuanto se sobreentiende que se dio una confesión ficta siguiendo el procedimiento tanto la parte demandada como la parte demandante, se dio el lapso probatorio donde se evacuaron las pruebas en controversia y cada quien dio a conocer al Tribunal las mismas, procediendo esto se le decreto una medida a mi asistido provisionalmente valorándose que el niño se encontraba en buen estado de salud, físicamente también, y se demostró que para ese momento se encontraba cursando un nivel educativo prospero para él. Posterior el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución de la Circunscripción del Estado Miranda, con sede en Ocumare, dicto su fallo donde dejo ver que valoro minuciosamente todas las pruebas y siempre teniendo como fin el interés superior del niño, declarando su fallo a favor del ciudadano D.R.S.G., atribuyéndole la c.d.n.. Prosigo ahora dejar ver que también a este fallo se interpuso recurso de apelación donde esta defensa dejo ver en su escrito que fue de una manera desesperada e irrelevante en las pruebas, para hacer ver a este Tribunal de Alzada que la Juez de Primera Instancia no valoro ni sustancio de una manera eficaz, debidamente, correctamente apegada a la Ley de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, y todas aquellas que prevalecen y hacen ver la justicia jurídica y divina que se refleja en el expediente. Ahora, la defensa procede en cuento al interés superior del niño, considera que el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente no se encuentra violado por cuanto el Tribunal de Primera Instancia motivo de una manera clara y precisa adecuado a la Ley, y donde motivo las razones suficientes que tuvo para dictar el fallo, tampoco considero que el artículo 360 de la misma Ley se encuentre violado ya que el mismo en su contenido refleja que al no ver una conciliación entre las partes el Tribunal tendrá la potestad de acuerdo a la valoración de las pruebas a quien le atribuirá la c.d.n.. La defensa también quiere manifestar que en todo momento mi asistido no se ha negado a que el niño (Identidad Omitida) tenga comunicación con su madre y quiere resaltar que la decisión de primera instancia se dejo asentado que instado a las partes para que se dirigieran a la institución PROFAM para que lo ayudaran como familia y se realizaran unas evaluaciones para así tener una mejor convivencia. Mi asistido y el niño (Identidad Omitida), se la realizaron mas la parte demandada no, en dicho fallo también se asentó salvedad de que se cree a través de una institución competente la convivencia familiar para que así se pueda obtener el mejor futuro para el niño. Por último y es mi petitorio, la defensa solicita a este d.T. de Alzada, ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución de la Circunscripción del Estado Miranda, y sea acordado como hasta ahora la c.d.n. (Identidad Omitida) a mi asistido el ciudadano D.R.S.G.. Es todo”. Acto seguido, la ciudadana Jueza de este Despacho procedió a preguntarle al ciudadano D.R.S.G., lo siguiente: “Primera Pregunta: ¿Explíqueme las circunstancias en la que usted recibió al niño?. Respuesta: Ella, su mama me entrego al niño en la calle alegándome que no podía tener su hijo, que me lo llevara y que cuando ella tuviera una condición mejor yo se lo regresaría. Segunda Pregunta: ¿Qué edad tenía el niño cuando usted lo recibió?. Respuesta: El niño tenía sobre los tres años y medio, casi los cuatro. Tercera Pregunta: ¿Después de que el recibió al niño, en virtud de la corta edad del niño, no se puso en contacto con la madre para que hubiese comunicación entre ellos, madre e hijo?. Respuesta: Si ciudadana Juez, yo todo el tiempo he estado en contacto con la mama del niño, para que supiera sobre su hijo que ya estaba estudiando, a excepción cuando yo comencé con el juicio que ya la mama no quería saber de mi ni del bebe. Cuarta Pregunta: ¿Cuál era el mecanismo de contacto con ella, y particípelo al Tribunal si era un número telefónico?. Respuesta: Si, el número es 0414-2195440. Quinta Pregunta: ¿A ese número usted se comunicaba con ella luego de la entrega del niño?. Respuesta: Si ciudadana Juez. Sexta Pregunta: ¿No había otro mecanismo de contacto, solo ese número?. Respuesta: A ese número solamente”. En este estado, se procedió a preguntarle a la ciudadana YAIRUBIS E.V., lo siguiente: “Primera Pregunta: ¿Dígame la hora y el día, la fecha en que le hizo entrega al niño a el ciudadano D.R.S.G.?. Respuesta: Fue en mi casa, él lo vino a buscar como vacaciones escolares que yo le permitía pasar con su papa, como el 19 o 20 de julio de 2009, y en ese momento me encontraba viviendo en Avenida M.N., Barrio Los Tres R.M., calle TU, casa No. 52-33. Segunda Pregunta: ¿Después de la entrega en esa fecha, en ese lugar, cuánto tiempo después pudo tener contacto con el niño?. Respuesta: Cuando yo vine a buscarlo en septiembre ya él lo había inscrito en el colegio sin mi autorización, luego de allí la última vez que lo vio fue en febrero cuando le traje el disfraz de carnaval, el zorro. Tercera Pregunta: ¿Quiere decir que el niño estaba inscrito y usted lo dejo inscrito allá, cual fue la razón si usted lo había entregado para unas vacaciones?. Respuesta: No lo quería dejar sin su papa, porque pase lo que pase entre nosotros el va a seguir siendo su papa, yo actué de buena fe, y él en julio me lo iba a entregar y no me lo entrego”. Concluidas las preguntas, el ciudadano D.R.S.G. deja constancia en la presente audiencia, que va a hacer entrega del niño (Identidad Omitida) a la ciudadana YAIRUBIS E.V., el martes 20 de diciembre de 2011 para que pase las navidades con ella, retornándolo en fecha 02 de enero de 2012, a la casa de la mama del ciudadano D.R.S.G., la cual se encuentra domiciliada en Barrio Los Olivos, calle 70, casa 60-80 de Maracaibo del Estado Zulia. Seguidamente la Juez expone: “En virtud de la potestad que me confiere el Artículo 488-D, por la complejidad del asunto debatido, se difiere la oportunidad para dictar el fallo, para el día martes 20 de diciembre de 2011, a las dos de la tarde (02:00 p.m.). Es todo.”

   Capítulo VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El presente recurso de apelación, se circunscribe a impugnar la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, por Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la demanda incoada por el ciudadano D.R.S.G., en contra de la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., por motivo de Atribución de Responsabilidad de Crianza.

   El aludido recurso de apelación, fue interpuesto en fecha diecinueve (19) de octubre de 2011, por la ciudadana YAIRUBIS E.V., asistida por la Abogado E.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 135.633; en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, mediante la cual la Jueza decidió: declarar con lugar la solicitud de Atribución de Custodia, incoada por el padre del niño, ciudadano D.R.S.G., en su condición de progenitor del niño.

   Este Juzgado Superior recibió las actuaciones en fecha 16 de noviembre de 2011, dándole entrada el 25 de noviembre del mismo año, fijándose oportunidad para la formalización del recurso interpuesto para el quinto día de despacho siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m.)

   PUNTO PREVIO

   Como punto previo, debe necesariamente citarse el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente

   .

   Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció respecto a las reposiciones inútiles, que:

   …Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes...

   .

   En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir:

   (…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídicos

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   Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia.

   Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

   Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:

   El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

   .

   En armonía con lo anterior resulta entendido que los jueces y juezas procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pueda anular cualquier acto procesal en razón del carácter de director del proceso que les acompaña para así garantizar los derechos constitucionales, derecho al debido proceso, entre otros, evitando con ello inestabilidad o incumplimiento de formalidades procesales que posteriormente se puedan traducir en indefensión o desigualdad entre las partes. Considerando que, en la persona del juez o jueza natural, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid, 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal.

   Dichos requisitos surgen básicamente de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separables como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez o jueza y que le crean inclinaciones inconsistentes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana se encuentra ligada a la imparcialidad del juez o jueza. La parcialidad objetiva de éste, no solo emana de los tipos de causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; así una recusación hubiese sido declarada sin lugar ello, significa que la parte fue juzgada por un juez o jueza imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir no ser Tribunal de excepción; 5) ser un juez o jueza idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución, de manera que en al especialidad a que se refiere su competencia, el juez o jueza sea apto para juzgar; entre otras palabras sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar; 6) que el juez sea competente por la materia.

   De modo que, el juez o jueza en materia de Niños, Niñas y Adolescente, debe ser garante de la protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes vinculados con su entorno favoreciendo su integración, especialmente la atención a las familias, para generar condiciones adecuadas a su fin, en razón del INTERES SUPERIOR DEL NIÑO tal y como lo establece en su artículo 8 de la Ley Especial, como parte de los principios fundamentales de protección integral de los mismos, junto con otros de gran importancia, como los de igualdad y no discriminación, de efectividad, prioridad absoluta, la corresponsabilidad, el de participación, supuestos todos estos necesarios para interpretar acertada y correctamente el principio de interés superior del niño.

   Ahora bien, observa quien decide luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales del presente expediente, específicamente del auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 19 de marzo de 2010, cursante a los folios 10 y 11 de la primera pieza del expediente, que el A quo haya obviado en forma absoluta la notificación de la representación del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no habiendo en consecuencia constancia en el expediente de las actuaciones Fiscales (opinión, notificación) en el desarrollo del juicio conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo el Órgano Ciudadano antes mencionado el que tiene como objetivo actuar en representación del interés general, a la vez que es responsable del respeto a los derechos, garantías constitucionales y a las leyes, con el fin de preservar el interés superior del niño.

   El artículo 172 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

   Artículo 172: Intervención necesaria:

   La falta de intervención del Ministerio Publico en los juicios en que la ley la requieran implica la nulidad de éstos

   .

   Respecto a la notificación y opinión obligatoria del Ministerio Público en aquellos casos en los que niños, niñas y adolescentes sean sujetos pasivos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha señalado la nulidad absoluta de las actuaciones en casos de omisión de tal notificación. El legislador dispuso especialmente las normas que prevén la participación del Ministerio Público y en este sentido, se establece en forma expresa la obligatoria notificación y opinión del o la Fiscal del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, bajo sanción de nulidad absoluta de los juicios ante la falta de notificación del Órgano del Poder Ciudadano ante referido, en un juicio en el que están involucrados los intereses de niños, niñas o adolescentes, todo ello en virtud que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el Estado, democrático y social de derecho y de justicia.

   Además de lo anterior, cabe resaltar lo establecido en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 170. Atribuciones del Ministerio Público

   Son atribuciones del o la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su ley Orgánica:

   …omissis…

   d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos

   .

   Por su parte, el artículo 361 eiusdem, establece:

   …. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público

   .

   Como consecuencia de las normas trascritas, observa esta Juzgadora una violación al debido proceso y al interés superior del niño por cuanto de la revisión exhaustiva del presente expediente se observó que el Ministerio Público no emitió opinión, siendo este un requisito sine qua nom para salvaguardar los intereses de los niños, niña y adolescente, tal y como lo establece la Ley Especial que rige la materia en el citado artículo 361, concatenados con los artículos 8 eiusdem y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, resulta oportuno citar las palabras pronunciadas por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, el 24 de mayo de 2010, según las cuales:

   Al Juez no le puede temblar el pulso, porque el Juez es el que está aplicando una normativa que a veces es correctiva y por lo tanto coercitiva, y si el Juez tiene miedo de hacerlo indudablemente que nunca podrá llegar a ser un buen Juez

   ,

   El Estado está en el deber de garantizarle al niño los derechos que le son atribuidos por mandato constitucional y por cuanto de las actas se evidencia que el niño tiene aproximadamente dos años, compartiendo únicamente con la figura paterna, y en virtud de las violaciones de orden constitucional y de orden público observadas en el presente expediente y por cuanto se debate un asunto que involucra los derechos del niño (Identidad Omitida), relativo a su Custodia, implicando de esta manera el derecho de tener contacto directo y permanente con su progenitora, es preciso para quien aquí decide señalar lo siguiente:

   La Constitución de la República de Venezuela establece en su artículo 75 lo siguiente: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizara la protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…”.

   La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal del contenido de sus derechos y de la protección eficaz, parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a dicha institución como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescente para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.

   Por otra parte, el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

   Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

   Parágrafo Cuarto: La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.

   Igualmente se hace imprescindible ilustrar a las partes sobre el contenido de la Resolución de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25-04-2007, mediante la cual se acordó dictar las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección y muy específicamente el contenido de su artículo 5, el cual establece textualmente:

   5.- La opinión de los niños, niñas y adolescente ha de ser debidamente tomada en cuenta:

   Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada

   .

   Igualmente importante es el artículo 8 de la Ley en comento que establece lo siguiente:

   El interés superior del niño, niñas y adolescentes es un ´principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Determinante como fue, la exposición vertida en la entrevista, sostenida con el niño al momento en que fue oído por esta Juzgadora donde expreso: “…. Mi mama la de Maracaibo me da muchos abrazos y besos…. Fanny nunca me abraza…” “… mi mama yairubis me cantaba canciones…” “... yo duermo solito…. En Maracaibo dormía con mi mama...” aduciendo además gestos en los brazos de su madre en posición de ser amamantado; demostrativo para quien juzga, que el niño tenía bloqueada completamente la figura materna, todo lo cual fue observado por el personal que labora en este despacho judicial.

   Considerando además que, de las actas del expediente no se evidencia que en el hogar de la madre, existe alguna circunstancia que pongan en peligro la integridad física de su hijo, aunado al hecho de que en la Audiencia celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, esta juzgadora observó el reencuentro madre e hijo apreciándose que tanto la madre como el niño tenían tiempo sin relacionarse ni comunicarse, hecho éste que viola el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener contacto con sus progenitores, visitas, vinculo materno filial.

   Debiendo destacarse igualmente que los Tribunales entran en un periodo de receso según el calendario judicial desde el 23 de diciembre hasta el 06 de enero de 2012, y esto limitaría a la madre el ejercicio de acciones judiciales, y siendo deber de esta Juzgadora preservar y garantizar los derechos del niño (Identidad Omitida), en atención al principio rector de la Ley Especial como lo es el Interés Superior del Niño, y en virtud de la violaciones de orden constitucional y de orden público evidenciadas en las actas del expediente, como lo es la opinión y notificación del Ministerio Público, sin lo cual, mal pudo el Tribunal de la causa emitir el fallo recurrido, esta Alzada acuerda: ANULAR, en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera de Mediación Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en fecha 13 de octubre de 2011, que declarara con lugar la demanda de Custodia que incoara el ciudadano D.R.S.G., contra la ciudadana YAIRUBIS E.V., manteniéndose en consecuencia la custodia que debe ejercer esta ultima sobre el niño (Identidad Omitida), en virtud de lo expuesto, se REPONE la causa al estado de dictar nueva sentencia con vista a la opinión del Ministerio Publico, tal y como lo establece el artículo 361 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescente. ASI SE DECIDE.

   Con vista a lo anterior, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana YAIRUBIS E.V.G., asistida por la Abogado E.M.B.R., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en fecha 13 de octubre de 2011 Y ASI SE DECIDE.

   Por ultimo, este Juzgado Superior ratifica la medida de custodia provisional del niño a favor de la madre YAIRUBIS E.V., la cual debió ejecutarse desde el mismo día en que se dictó el dispositivo del fallo, hasta tanto el Juez o Jueza Primera Instancia dicte nueva sentencia, conforme a las consideraciones de derecho antes realizadas debiendo la madre preservar el contacto del padre con el niño de manera telefónica o por cualquier medio, en consecuencia, se exhorta a ambos progenitores a que en bienestar de su hijo por su salud física y mental deben mantener relaciones armónicas que favorezcan niño y mantener contacto con ambos. Y ASI SE DECIDE.

   Capítulo VI

   DISPOSITIVO

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: