Decisión nº 04-06 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 13 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

PENAL DEL ADOLESCENTE

Maracaibo, 13 de junio de 2006

196° y 147°

CAUSA N° 1As-248-06

SENTENCIA DEFINITIVA N° 05-06

Ponencia de la Jueza Profesional: Dra. J.F.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Acusado:

(se omite).

Defensa: Abg. YECSIBEL CASANOVA, Defensora Pública Nº 7 Especializada adscrita al Sistema de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Fiscal: Abg. E.O.G., Fiscal Auxiliar 31° del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.

Victima: El n.K.A.D.V..

1. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVARAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   En fecha 18-04-2006, el ciudadano Dr. E.O.G., obrando en su carácter de Fiscal 31º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuso formal escrito de apelación de sentencia definitiva, N° 024-06, de fecha 30-03-2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al adolescente (SE OMITE)a un (01) año de L.A. e IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA, contempladas en los artículos 626 y 624 respectivamente, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerarlo responsable penalmente en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del n.K.A.D.V..

   En fecha 17 de mayo de 2006, fue admitido el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por el supra citado Fiscal Dr. E.O.G., obrando en su carácter de Fiscal 31º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter, suscribe la presente decisión. De tal forma que, siendo la oportunidad legal para pronunciarse con respecto a las pretensiones del Accionante esta Corte lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   El ciudadano Dr. E.O.G., obrando en su carácter de Fiscal 31º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuso formal escrito de apelación de sentencia definitiva, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la vindicta pública denuncia el vicio de falta de motivación, versando su denuncia en el hecho de que en fecha 30-03-2006, se celebró Acto de Audiencia Preliminar, por así ordenarlo esta Corte de Apelaciones, en virtud de haber presentado esa Fiscalía escrito de acusación fiscal, en contra del adolescente (se omite), por su presunta participación en el delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, en perjuicio del n.K.A.D.V., acto en el cual la recurrida procedió a realizar el cambio de calificación jurídica de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, a ABUSO SEXUAL DE NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Especial, utilizando como motivación, a decir de lo expuesto por el recurrente en su escrito impugnatorio, lo siguiente:

   “Este Tribunal procede en este acto a modificar la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público en relación a los hechos imputados al adolescente D.E.L.O.. Considera este Tribunal que los hechos objeto de la imputación fiscal se subsumen dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual establece: Quien realice acto sexual con un niño, o participe en ello, será penado con prisión de uno (01) a tres (3) años. (sic). Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. (sic). Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia a pena se aumentará en una cuarta parte. Lo consagrado en el citado artículo se adecua con exactitud a la conducta del adolescente, pues en tal sentido (sic) la sala de casación penal (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de noviembre de 1.995, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, expediente No. 05-466 (sic) “el termino Abuso” contenido en el titulo del artículo arriba indicado se ajusta con exactitud a la conducta anti jurídico (sic) allí tipificado, pues, según el diccionario de la real academia española “abuso” es lo siguiente;” (sic) Acción y efecto de abusar” y se define como : “...usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente a alguien...” y cuando se refiere especificamente a la acepción: “... abuso sexual, consiste en la realización de actos atentatorio contra un individuo, sin que medie violencia y consentimiento... “. El delito sexual mas grave que se puede cometer contra los niños es la Violación y precisamente este, puesto que implica violencia en su forma mas característica y propia, es el delito que no esta tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la trascripción precedente el termino “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y solo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando si medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las victimas. Por otro lado es necesario analizar la norma referente a la Violación contenido en el articulo 374 del Código Penal: “Quien por medio de violencia o amenaza haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto camal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objeto sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación Al respecto la Corte de Apelaciones de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en sentencia definitiva No. 002-06, de fecha 16-02-06, estableció: “Dentro de este mismo contexto es imperante además resaltar, que en caso sub examine, luego de presentarse, como en efecto ocurrió un concurso de tipos penales, lo más racional, era emplear la norma especial, ya que ella por disposición expresa de la Ley es de aplicación preferente, en primer lugar, por tratarse los sujetos activos y pasivo en el presente caso de un adolescente y un niño, y en segundo lugar cuando la misma (como es el caso de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una norma cuasi constitucional por el hecho de ser Orgánica, y ello es así en razón de que el Ordenamiento Jurídico se encuentra edificado sobre la Base de un sistema evidentemente Kelsiano, al prever el artículo 7 de la norma fundamental: “ La constitución es la norma suprema y el fundamente del Ordenamiento Jurídico. Todas las Personas del poder público están sujetos a esta Constitución.” (sic) Por estas razones anteriormente expuestas considera quien aquí decide que las mismas son suficientes para proceder a modificar la calificación jurídica de AUTOR EN

   EL DELITO DE VIOLACION FICTA O PRESUNTA, por ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección

   del Niño y del Adolescente.

   Al respecto alega accionante, que la recurrida se apoyó en la decisión Nº 05-466, dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 30-11-2005, en la cual bajo las consideraciones de la Sala, expresa de manera muy clara, que el delito sexual más grave que se puede cometer contra un niño es la violación, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia; señalando igualmente que el término “abuso”, excluye todo tipo de violencia (física o moral), incluyéndolo en la violación presunta en razón de la minoridad de la víctima, planteando una problemática discutible en condiciones donde medie el consentimiento, que no es el presente caso, el cual se inicia, a tenor de lo señalado por el recurrente, con la denuncia interpuesta por la ciudadana K.B.d.V., madre de la víctima quien indicó ante el instituto autónomo de policía del municipio San F.d.E.Z., que: “en el día de hoy 25 de julio del 2003, como a las nueve de la mañana, y mi hijo Kender estaba en la casa de un vecino jugando con un amiguito, al rato llego mi hijo a mi casa llorando y tenia sus pantalones en las manos orinados entonces yo le pregunté que le había pasado, y el me dijo que Danilo que tiene trece años de edad y que es el hermano de su amiguito se lo había cogido…”.

   En cuanto al particular de párrafo anterior indica el apelante, que fue en virtud de tales circunstancias, aunadas al contenido del informe medico forense y con la entrevista tomada a la victima por dicha fiscalía, así como de otros elementos, que se concluyera que estamos en presencia del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, conforme al numeral primero del artículo 374 del Código Penal Vigente, al considerar la especial condición de la víctima KENDER A.D.V., al ser un niño de cuatro años de edad, pues el Legislador consideró conforme a la norma citada, que opera sobre él violencia, aún y cuando el sujeto activo no la ejerza efectivamente. Desde la concepción del recurrente, basta para que se tipifique el delito de violación, que el agente realice el acto sobre un niño o niña. De allí el considerar que se trata de una delito de violación.

   Denuncia igualmente el apelante, que la víctima es un niño de cuatro años, presumiendo la ley que se ha ejercido sobre él un acto con violencia, por lo que a su criterio, el delito a aplicar debería ser de violación y no el del abuso sexual a niño, situación que no está explicada por la juez en su sentencia, al no expresar de manera clara, cónsona y detallada, las circunstancias expresadas en los hechos que se tradujeron en el tipo penal por ella dado y no, en el calificado por el Ministerio Público.

   Dentro de este mismo contexto, señala el impugnante que la sentencia debe bastarse por si misma, debe ser una expresión del conocimiento por parte del juez, de todas las circunstancias de hecho, que le hacen dar el carácter penal a los hechos y luego el tipo penal aplicable, junto con las circunstancias de participación dentro de los hechos. Debe tratarse de una expresión, de una convicción con elementos fácticos y jurídicos capaces de dar como resultado el producto de su análisis reposado. Denuncia al respecto que tales circunstancias en el presente caso no se suscitaron ya que se procedió a un cambio de calificación de manera automática, sin expresar al menos el por qué no era violación ficta o presunta, lo cual sólo indica que ante dicha ausencia, nos encontramos ante una falta de motivación al no apreciarse ninguna circunstancia modificativa, de la calificación jurídica que la juez haya expresado refiriéndose al presente caso en particular.

   PETITORIO: Solicita el accionante lo siguiente sea declarada la nulidad de la sentencia accionada.

3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA

   En la audiencia oral y privada, llevada a efecto en fecha 01-06-2006, ante esta Sala, en ausencia del acusado (se omite), las partes ratificaron en todo su contenido, los escritos por ellos interpuestos en su correspondiente oportunidad legal y a los cuales hiciera referencia esta Corte en el cuerpo de esta sentencia definitiva, exponiendo entre otras cosas lo siguiente:

   El Abg. E.O.G., en su carácter de Fiscal 31 del Ministerio Público, expuso lo siguiente:

   Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto, alego como motivo de la presente apelación la falta de motivación en la sentencia recurrida por encontrarse la misma afectada del vicio de falta de motivación en la sentencia, conforme el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de un hecho grave, de un daño grave, se ha dañado a un niño de cuatro (04) años de edad, la calificación jurídica hecha por la juez no está acorde con el delito cometido por el adolescente y solicito a esta Corte de Apelaciones, declare la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo

   .

   Por otra parte, la Abogada JECSIBEL CASANOVA, en su carácter de Defensora Pública Nº 7 Especializada adscrita al Sistema de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expuso:

   El Fiscal del Ministerio Público, basa nuevamente su recurso en relación a os tipos penales que abordaron el presente caso (sic), esta Corte Superior en fecha 16-02-06 según decisión N° 02-06, decidió que ante dos normas o leyes que coliden, donde hay niño y adolescente la norma que debe ser aplicada o debe prevalecer es la Ley especial (sic), Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la juez segunda de control (sic), mantiene la calificación jurídica del delito de Abuso Sexual en razón de que efectivamente esa es su motivación apegada a la decisión dictada por este Tribunal de alzada (sic), en atención a que los dos sujetos procesales eran un niño y un adolescente, a quienes deben dársele un tratamiento especial, es por lo que solicito se mantenga la calificación jurídica, declare sin lugar el recurso y se mantenga la l.a. que le fue acordada a mi defendido en la Audiencia Preliminar, es todo

   .

4. DE LA SENTENCIA ACCIONADA:

   La decisión recurrida, corresponde a la Sentencia Definitiva íntegra, N° 24-06, dictada en fecha 30-03-2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión en la cual entre otras cosas se estableció lo siguiente:

   1. - Se admitió parcialmente el escrito de acusación fiscal, presentado por la Fiscalía 31 del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Zulia, cambiando la calificación jurídica atribuida al acusado por la vindicta pública en dicho escrito, del VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, prevista en el artículo 374 del Código Penal Venezolano Vigente, al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

   2. - Se declaró penalmente responsable al adolescente (se omite), por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del n.K.A.D.V..

   3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le impuso al acusado (se omite), las sanciones de L.A. e IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA, previstas en los artículos 626 y 624 respectivamente, de la precitada Ley Especial, por el lapso de un (01) año.

5. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   Estudiadas como han sido todas y cada una de las partes que integran el cuerpo del escrito impugnatorio incoado por el accionante, se evidencia que el mismo procedió a solicitar la nulidad de la sentencia, en base al vicio de falta de motivación, previsto en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, valiéndose para ello de diversos argumentos, que en definitiva lo conllevaron a determinar, que la decisión accionada se valió de jurisprudencia y doctrina patria, para concluir que el delito aplicable al caso sub iudice, era el de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y castigado en el artículo 259 de la Ley Especial, no expresando de manera clara, cónsona y detallada, las circunstancias expresadas en los hechos por ella estudiados, que se tradujeron en la nueva calificación jurídica dada y no, en el calificado por el Ministerio Público.

   Dentro de este mismo contexto, señala el impugnante que la sentencia debe bastarse por si misma, debe ser una expresión del conocimiento por parte del juez, de todas las circunstancias de hecho, que le hacen dar el carácter penal a los hechos y luego el tipo penal aplicable, junto con las circunstancias de participación dentro de los hechos. Alega asimismo, que la sentencia debe tratarse de una expresión, de una convicción con elementos fácticos y jurídicos capaces de dar como resultado el producto de su análisis reposado.

   Denuncia al respecto que tales circunstancias en el presente caso, no se suscitaron ya que se procedió a un cambio de calificación de manera automática, sin expresar al menos el por qué no era violación ficta o presunta, lo cual sólo indica que ante dicha ausencia, nos encontramos ante una falta de motivación al no apreciarse ninguna circunstancia modificativa, de la calificación jurídica que la juez haya expresado refiriéndose al presente caso en particular.

   Al respecto, esta Sala luego de haber realizado una sindéresis estructurada de todos y cada uno de los alegatos plasmados por el accionante en su escrito de apelación, constata del contenido de la sentencia impugnada que la misma entre otras cosas y, ante el cambio de calificación jurídica incoado por la defensora pública de autos, resolvió lo siguiente:

   “Este Tribunal procede en este acto a modificar la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público en relación a los hechos imputados al adolescente D.E.L.O.. Considera este Tribunal que los hechos objeto de la imputación fiscal se subsumen dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual establece: “Quien realice acto sexual con un niño, o participe en ello, será penado con prisión de uno (01) a tres (3) años. (sic). Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. “(sic). Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia la pena se aumentará en una cuarta parte. Lo consagrado en el citado artículo se adecua con exactitud a la conducta asumida por el adolescente, pues en tal, sentido la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de noviembre de 1.995, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, expediente No. 05-466 (sic) “el término –Abuso- contenido en el titulo del artículo arriba indicado se ajusta con exactitud a la conducta anti jurídico (sic) allí tipificado, pues según el diccionario de la real academia española (sic) –abuso- es lo siguiente: -Acción y efecto de abusar- y se define como -usar mal, excesiva, injusta, o indebidamente a alguien- y cuando se refiere específicamente a la acepción: - abuso sexual, consiste en la realización de actos atentatorios contra un individuo, sin que medie violencia y consentimiento-. El delito sexual mas grave que se puede cometer contra los niños es la Violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma mas característica y propia, es el delito que no esta tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 eiusdem porque, como se demuestra en la trascripción precedente el termino –abuso- excluye todo tipo de violencia (física o moral) y solo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando si medie consentimiento la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las victimas-. En tal sentido, el Doctor Y.E.B. en Los Delitos contra la integridad sexual en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Caracas, Publicaciones UCAB. 2002. p. 49, comenta. “La acción prevista por el legislador como delito de abuso sexual a niños, se distancia del Código Penal en su artículo 375 que requiere para la configuración del tipo delictivo que el acto carnal se cometa por medio de violencias o amenazas. De acuerdo a la letra del artículo 259, el delito de abuso sexual se puede cometer por cualquier medio, sin que preexista amenaza o violencia, es decir, con seducción, engaño, vicio del consentimiento, aunque también a través de amenazas, violencia, o cualquier otro medio, incluso de tipo moral, físico o emocional”. Por otro lado es necesario analizar la norma referente a la Violación contenido en el artículo 374 del Código Penal: “Quien por medio de violencia o amenaza haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación... “ Al respecto la Corte de Apelaciones de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en sentencia definitiva No. 002-06, de fecha 16-02-06, estableció: “Dentro de este mismo contexto es imperante además resaltar, que en caso sub. examine, luego de presentarse, como en electo ocurrió un concurso de tipos penales, lo más racional, era emplear la norma especial, ya que ella por disposición expresa de la Ley es de aplicación preferente, en primer lugar, por tratarse los sujetos activos y pasivo en el presente caso de un adolescente y un niño, y en segundo lugar cuando la misma, como es el caso de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una norma cuasi constitucional por el hecho de ser Orgánica, y ello es así en razón de que nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentra edificado sobre la Base de un sistema evidentemente Kelsiano, al prever el artículo 7 de la norma fundamental; “La constitución es la norma suprema y el fundamento del Ordenamiento Jurídico. Todas las Personas del poder público están sujetos a esta Constitución. “ (sic) Por estas razones anteriormente expuestas considera quien aquí decide que las mismas son suficientes para proceder a modificar la calificación jurídica de AUTOR EN EL DELITO DE VIOLACION FICTA O PRESUNTA, por ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. (Subrayado por la Sala).

   Una vez realizada la lectura del extracto de sentencia contenido en el párrafo anterior, esta Sala ha podido determinar entre otras cosas lo siguiente:

   1. - Que efectivamente, la juez recurrida, al momento de proceder a explicar las razones que la conllevaron al cambio de calificación jurídica, se limitó a plasmar únicamente, un conjunto de argumentos no propios, sino, que fueron producto, en algunos casos, de una errónea transcripción textual, que per se, no sustentan suficiente y racionalmente, la pregunta del ¿por qué se procedió a modificar el tipo penal, inicialmente atribuido por la vindicta Pública, al acusado de autos?

   2. - Que la juez accionada en el decurso constructivo de su sentencia, a pesar de que incorporó dentro de su cuerpo, el contenido íntegro de los tipos penales correspondientes a la VIOLACION FICTA o PRESUNTA y, al de ABUSO SEXUAL, con la finalidad de realizar un estudio comparativo de ambos tipos, no así lo realizó, ya que por el contrario, valiéndose de parte de una motivación que este Tribunal de Alzada, incorporara en una de sus sentencias, concluyó indicando: “Por estas razones anteriormente expuestas considera quien aquí decide que las mismas son suficientes para proceder a modificar la calificación jurídica de AUTOR EN EL DELITO DE VIOLACION FICTA O PRESUNTA, por ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. (Subrayado por la Sala).

      Determinándose así, una ausencia absoluta del estudio detallado y minucioso, que de los elementos objetivos y subjetivos de ambos tipos penales, debió realizar la Juzgadora, para determinar cual era la calificación jurídica aplicable, en razón de lo cual se determina una ausencia absoluta de motivación, que justifique dicho cambio.

   3. - Por otra parte, es oportuno señalar, que uno de los extractos jurisprudenciales, al cual hiciera referencia la decisión accionada; a saber, la correspondiente a: “…la sala de casación penal (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de noviembre de 1.995, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, expediente No. 05-466”, no existe, ya que en primer lugar en la referida fecha, la Dra. R.B.M., no integraba la referida Sala. Sin embargo, es preciso indicar que bajo el número de decisión 672, en la causa Nº 05-466, existe una sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 30-11-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual en su contenido, difiere sustancialmente del extracto utilizado por la recurrida en el cuerpo de la sentencia, ya que esta última indica:

      “…el término –Abuso- contenido en el titulo del artículo arriba indicado se ajusta con exactitud a la conducta anti jurídico (sic) allí tipificado, pues según el diccionario de la real academia española (sic) –abuso- es lo siguiente: -Acción y efecto de abusar- y se define como -usar mal, excesiva, injusta, o indebidamente a alguien- y cuando se refiere específicamente a la acepción: - abuso sexual, consiste en la realización de actos atentatorios contra un individuo, sin que medie violencia y consentimiento-. El delito sexual mas grave que se puede cometer contra los niños es la Violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma mas característica y propia, es el delito que no esta tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 eiusdem porque, como se demuestra en la trascripción precedente el termino –abuso- excluye todo tipo de violencia (física o moral) y solo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando si medie consentimiento la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las victimas-. (Subrayado por la Sala).

      Mientras que la decisión de la Sala, establece lo siguiente:

      La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

      ... Acción y efecto de abusar ...

      . “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.

      El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas…”. (Subrayado por la Sala).

      Evidenciándose con esto, que además la recurrida se valió de argumentos inexistentes en algunos casos y, en otros alterados, para fundamentar su decisión, circunstancia que deja la sentencia sin motivación, ya que la misma es errónea, no ajustándose además a la realidad jurídica actual.

   4. - Incurre además la sentencia accionada en contradicción, toda vez que la misma deja constancia, que durante la Audiencia Preliminar el a quo, luego de concluir su exposición la Representación Fiscal, admitió en todas y cada una de sus partes, el escrito acusatorio interpuesto por la vindicta pública, ya que el mismo “…reune todos los requisitos establecidos en la Ley…”; admitiendo igualmente todas y cada una de las pruebas ofrecidas, para luego indicar en la parte dispositiva que se admitía parcialmente. Circunstancia que es recurrente en el caso de la querella acusatoria, la cual es igualmente admitida totalmente, una vez finalizada la exposición de la parte querellante, para luego ser declarada admitida parcialmente, sin pronunciarse con respecto a la calificación jurídica atribuida en ella al sujeto activo del delito, la cual era VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA AGRAVADA, con la cual se establece en primer lugar, la existencia de un vicio de contradicción en la motivación, que a pesar de no ser señalado por el recurrente debe ser observado de oficio por la Sala, ya que el mismo es de orden público, en razón de que afecta de forma directa varias de las garantías procesales y constitucionales de carácter intangible, como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículo 49. 1 y 26 de la Carta Magna. En segundo lugar, se constata la existencia del vicio de inmotivación.

      Es oportuno además señalar, que en la Audiencia Preliminar, la Juez recurrida al momento de pronunciarse en la parte dispositiva, en nada hizo referencia con respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de que querella acusatoria, quedando así establecido que la misma estaba admitida, tal y como lo señaló una vez concluida la exposición de la parte querellante, agregando un nuevo elemento en la sentencia íntegra, que no estaba en el Acta de Audiencia Preliminar, situación que no se encuentra dentro las causales de saneamiento a las cuales hace referencia el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ella modifica sustancialmente el contenido, alcance y significado de la decisión accionada, afectándose así los derechos subjetivos de las partes, específicamente de la querellante.

      Dentro de este contexto es oportuno señalar, que “motivar” a tenor de lo señalado por el Real Academia Española, significa “Dar causa o motivo para algo. Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”. De tal forma que, la falta de motivación en una sentencia, debe entenderse como una ausencia total y absoluta de explicación por parte del juez, de los motivos, razones o circunstancias que lo conllevan a dictar su fallo.

      Bajo esta premisa, el derecho a una sentencia razonada constituye una de las garantías inmersas en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, garantía por demás fundamental para el cabal ejercicio de protección del derecho del acusado a apelar contra el fallo que de alguna u otra forma, afecte sus intereses subjetivos. Igualmente, la motivación se constituye además, en la única vía con la que cuenta, no sólo el acusado sino las partes en general, para conocer el decurso constructivo del juez y los motivos que lo conllevaron a determinar, tanto su veredicto, como la correspondiente sanción si existiere. Es a través de este medio como se determina si el Juez ha incurrido en algún error de derecho o en una falsa apreciación de las pruebas debatidas en la Audiencia Oral y Pública, lo cual a su vez va a determinar el éxito o no del ejercicio del derecho de apelación.

      En tal sentido, al Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 033 del 04-12-2003, indicó que dentro de los requisitos que no deben faltar en la correcta motivación de la sentencia se encuentran:

      "…1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

      Elementos que no ubicamos en su totalidad dentro de la sentencia accionada, por las razones antes expuestas. En tal sentido, lo procedente en derecho en el caso que nos ocupa, es declarar Con Lugar, como en efecto se hace, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18-04-2006, por el ciudadano Dr. E.O.G., obrando en su carácter de Fiscal 31º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra la decisión N° 024-06, de fecha 30-03-2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al adolescente (SE OMITE)a un (01) año de L.A. e IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTAS, contempladas en los artículos 626 y 624 respectivamente de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerarlos responsables penalmente en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del n.K.A.D.V. y, por vía de consecuencia, Anular, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la referida sentencia, ordenándose a tenor de lo previsto en el artículo 457 ejusdem, la realización de una nueva Audiencia Preliminar, que arroje como resultado una nueva sentencia que adolezca de los vicios de inmotivación en los cuales incurriera la sentencia accionada. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano 18-04-2006, el ciudadano Dr. E.O.G., obrando en su carácter de Fiscal 31º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Anula la sentencia Nº 024-06, de fecha 30-03-2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al adolescente (SE OMITE)a un (01) año de L.A. e IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTAS, contempladas en los artículos 626 y 624 respectivamente de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del n.K.A.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acuerda la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo anulado, que arroje como resultado una nueva sentencia que adolezca de los vicios de inmotivación, en los cuales incurriera la sentencia accionada, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del texto adjetivo penal.

      Regístrese la presente decisión, Notifíquese, Publíquese.-

      LA JUEZ PRESIDENTE,

      Dra. A.R.D.A.

      LOS JUECES PROFESIONALES

      Dra. J.F.G.

      Ponente

      Dra. MINERVA GONZALEZ DE GOW LEE

      LA SECRETARIA,

      Abg. P.O.

      En la misma fecha, siendo las 3:00 horas de la tarde se registra la anterior decisión en el libro de sentencias definitivas bajo el N° 04-06, quedando notificadas las partes presentes en la Sala de Audiencias de este Tribunal del contenido de la sentencia íntegra.

      LA SECRETARIA,

      Abg. P.O.

      .

      Causa N° 1As-248-06