Decisión nº 1A-7785-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 20 de Abril de 2010

Los Teques, 20/04/2010

200° y 151°

CAUSA Nº: 1A- a7785-10

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

IMPUTADOS: ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA

DEFENSA PRIVADA: Abg. LUIS ADLESO SANDOVAL

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: DRA. G.C., FISCAL SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, VALLES DEL TUY

DELITO: POSESIÒN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

TRIBUNAL DE ORIGEN: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

MOTIVO: EFECTO SUSPENSIVO

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DRA. G.C., Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 22 de Marzo de 2010, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 16 de Abril de 2010, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO.

En fecha 22 de Marzo de 2010, se lleva a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado, ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA, en la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, desprendiéndose del acta lo siguiente:

…Oídas las partes, la jueza anunció que procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Tercero de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la defensa de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del código orgánico procesal penal, en virtud que al momento de la aprehensión hubo violación de derechos y garantías constitucionales, por cuanto la misma se produjo en un local comercial, y de las actas policiales se desprende que la misma fue en virtud de que el imputado emprendió veloz carrera y posteriormente se aprehendido en un callejón, y se observa que la misma no se produjo en inobservancia de la constitución y normas y que la misma fue ajustada a derecho se declara sin lugar la nulidad de cada una de las actuaciones y en consecuencia esta instancia Jurisdiccional considera que la aprehensión fue en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima a la precalificación jurídica dada por la vindicta pública como es OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia estima quien aquí decide que los hechos encuadran en el delito de POSESIÓN OLÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley especial, TERCERO: Se decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 8 como es: presentaciones cada treinta (30) días por seis meses y presentación de dos (02) fiadores que acrediten un sueldo mensual de ochenta (50) (sic) unidades tributarias justificadas en su conjunto. Acto seguido la defensa solicita la palabra quien expuso: Solicito la revisión de medida de conformidad con el artículo 258 del código orgánico procesal penal. Es todo.

Este Tribunal considera que la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo que ratifica la medida impuesta… Acto seguido se le concede la palabra a la Vindicta pública quien expuso: “Solicito se decrete el efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico procesal penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en los hechos precalificados por esta representación fiscal, el peso orientador es de 69 gramos, por lo que no es la calificación que se debe dar al hecho imputado es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESRUPEFACEINTES Y PSICOTRÒPICAS, para considerarlo como delito de Posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esta por encima de los 20 gramos que establece la ley sabemos que los funcionarios actuantes no son expertos pero es un acta de orientación, asimismo consta del sistema juris 2000 que el imputado de autos ha sido presentado ante este Circuito Judicial penal, por hechos similares y distintos como es el de Distribución ilícita de sustancias estupefacientes y porte ilícito de arma de fuego, imponiéndole medida cautelar sustitutiva a la privación judicial. Es todo.”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

… Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

(Subrayado de esta Corte)

De lo antes transcrito, se observa que dentro del proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o medidas sustitutivas de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, el recurrente ejerce el Recurso de Apelación, en el acto de la audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estimar que el imputado debe mantenerse privado de libertad, no considerando en consecuencia viable el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA.-

A tal efecto, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Efecto Suspensivo. “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Subrayado nuestro)

De lo anterior se constata que el efecto suspensivo procede en dos casos bien definidos:

• Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad que en su límite superior no exceda de tres años, sólo si el imputado tiene antecedentes penales.

• En los demás casos, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Se constata que la apelación del Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, supone la celeridad que debe revestir la resolución de tal recurso, al suspenderse la ejecución de la decisión emitida por el respectivo tribunal de control que decretó al imputado L.P. sin restricciones.

En sentencia N° 447 de de fecha 11 de agosto de 2008, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

…Ahora bien, los numerales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

‘Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno (...)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta’.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

‘Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones’.

La disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal acoge la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003…

.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha interpretado tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...

(Subrayado Nuestro).

Criterio ratificado por la Sala Constitucional en sentencia N° 742 del 05 de mayo de 2005:

…En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

‘Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.’

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.

Tenemos entonces que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional sujeto a la resolución del recurso interpuesto; con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

En el caso que hoy ocupa nuestra atención, el delito acogido como calificación provisional por la Juez A Quo fue POSESIÒN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mereciendo pena de prisión de uno (01) a dos (02) años.

Ahora bien observa esta alzada que el artículo mencionado anteriormente señala lo siguiente en cuanto a la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

Artículo 34. “… A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, veinte gramos, para los casos de cannibis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…”

Con respecto al artículo en referencia, constata este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no le asiste la razón a la Jueza A-quo en cuanto a la calificación jurídica aplicable a los hechos, toda vez que del Acta Policial de Aprehensión de fecha 21 de Marzo de 2010 y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Comisaría de Charallave, se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

…asi mismo (sic) se procedió al pesaje de la presunta dorga incautada siendo el mismo de 69 gramos aproximadamente…

De lo anteriormente transcrito se constata que no cumple el caso hoy en estudio con lo preceptuado en la Ley Especial con respecto a la precalificación jurídica de Posesión Ilícita de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; por lo que debemos apegarnos a las actuaciones cursantes en las actas; siendo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es precalificar los hechos como: TRÁFICO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI DECIDE.

El delito de TRÁFICO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años, por lo cual se cumple con el segundo supuesto de procedibilidad de la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, dado que la pena que podría llegar a imponerse excede de tres años en su límite superior.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Jueza de la recurrida, estimó necesaria la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas, como medida de coerción personal, que a su vez resulta menos gravosa que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Considera esta Alzada, que en base al principio de la necesidad del aseguramiento del imputado al proceso, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es el mecanismo idóneo para alcanzar el fin último del presente proceso penal, el cual no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a los requisitos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha sido precalificado por este Tribunal Colegiado como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surgiendo de las diligencias investigativas cursantes en autos, indicios que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos, desprendiéndose de las actuaciones policiales fundados elementos de convicción para estimar que el mismo pudiera ser autor o partícipe en el hecho que dio inicio a la presente investigación, tal como se señalan a continuación:

1.- Acta Policial de fecha 21 de Marzo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº Dos del Instituto Autónomo de Policía Del Estado Miranda, Comisaría de Charallave, mediante la cual señalas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA. (Folio 03 de la compulsa).

2.- Acta de Registro de Cadena de C. deE.F., de fecha 21/03/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº Dos del Instituto Autónomo de Policía Del Estado Miranda, mediante la cual detallan la presunta sustancia incautada durante el procedimiento policial. (Folio 05 de la compulsa).

Aunado a los elementos de convicción antes descritos, encontramos que existe una presunción de peligro de fuga, pues el hecho punible que se les atribuye a los imputados de autos, tal como lo ha señalado esta Sala es: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que tiene asignada una pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años, lo cual encuadra en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 136 de fecha 06 de febrero de 2007, en cuanto a la presunción del peligro de fuga, señalo:

…Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no sólo por el legislador patrio sino, también, por el internacional, tal como, por ejemplo, lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Así, entre los supuestos de presunción de peligro de fuga, el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cardinal 2, establece la cuantía de la pena eventualmente imponible...

(Subrayado de esta Corte).

Por otra parte, Nuestro M.T. deJ., en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo:

… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.

En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…

(Expediente N° 0846-05)

Siguiendo en este orden de ideas, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2008 (Exp. 2008-0287), con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, entre otras cosas SUSPENDIO la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Instancia Superior que la misma Sala Constitucional mediante decisión de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Exp. 1114-08.) estableció:

… Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….

(Subrayado nuestro)

Recientemente, en sentencia de fecha 10/12/2009 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

De las Jurisprudencias anteriores se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximoT. deJ. señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excluidos del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

En consecuencia, con fundamento a lo antes expuesto, debe esta alzada REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la cual precalifico los hechos como: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, otorgando al ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contemplada en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; y en su lugar se precalifican los hechos como: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se Decreta al ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en espera de que, el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo en esta investigación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación, en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Profesional del Derecho Dra. G.C., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en consecuencia PRIMERO: REVOCA la decisión dictada por el Tribunal tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual precalifico los hechos como: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, otorgando al ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contemplada en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGNDO: este tribunal de Alzada precalifica los hechos como: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se Decreta al ciudadano ISAAC MOYWGLES ARCAY MENDOZA, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en espera de que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo en la presente investigación, quedando el referido ciudadano, a la orden del Tribunal tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Expídase la respectiva Boleta de Encarcelación al Centro Penitenciario de la Región Capital Y.I.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representante del Ministerio Público y se acuerda expedir y remitir la correspondiente Boleta de Encarcelación. Cúmplase

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADA PONENTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

MAGISTRDO INTEGRANTE

DR. L.A. GUEVARA RÍSQUEZ

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

JLIV/MOB/LAGR/GHA/lras.-

Causa: 1A-a7785-10

Efecto Suspensivo.-