Decisión nº PJ0152011000134 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Octubre de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SEPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En sede cautelar contencioso administrativa

Maracaibo, cuatro de octubre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: VC01-X-2011-000020

Asunto principal VP01-N-2011-000090

SENTENCIA

Consta de las actas procesales que en fecha 27 de septiembre de 2011, este Juzgado Superior admitió la solicitud de nulidad de acto administrativo interpuesta por la abogada Lianeth Q.W. en su condición de apoderada judicial de M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C. A., contra el acto administrativo contenido en la CERTIFICACIÓN No. 0643-2010, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.Z. (DIRESAT ZULIA) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

En la misma fecha se acordó abrir cuaderno separado con ocasión de la solicitud de medidas de amparo cautelar y de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, lo cual se cumplió en fecha 28 de septiembre de 2011, y a los fines de resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares solicitadas, el Tribunal observa:

I

DE LA DEMANDA Y LAS SOLICITUDES DE AMPARO COSNTITUCIONAL CAUTELAR Y DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En fecha 20 de septiembre de 2011, la abogada Lianeth Q.W., actuando con el carácter de apoderado judicial de M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A., interpuso ante los Juzgados Superiores del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, solicitud de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, contra la CERTIFICACIÓN No. 0643-2010. de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.Z. (DIRESAT ZULIA) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), mediante la cual, dicho ente certificó que el ciudadano J.Á.R.B., presenta un diagnóstico de discopatía Lumbo-Sacra L4-L5: Profusión discal L4-L5, L5-S1 y abombamiento discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

Fundamentó la solicitud en los siguientes hechos:

Que el acto administrativo impugnado aparece suscrito por el Dr. Raniero Silva, Médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, quien en modo alguno, alega, posee competencia legal para certificar una enfermedad agravada con ocasión al trabajo, ni para dictaminar el grado de discapacidad que pueda estar padeciendo el afectado, ya que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales es el único ente competente para dictar las certificaciones de accidentes o enfermedades como de origen ocupacional y determinar el grado de discapacidad de un trabajador, competencia que corresponde en exclusiva al Presidente de dicho Instituto, único que posee la potestad de representar al mismo, sin que exista una delegación de competencia expresa del Presidente del Instituto hacia el Dr. Raniero Silva.

Afirma que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto al calificar el origen ocupacional de la enfermedad común padecida por el trabajador, no desprendiéndose de la certificación que se haya realizado un análisis de la presunta relación de causalidad entre las tareas desempeñadas por el trabajador, el ambiente laboral, el diagnóstico de la enfermedad, las condiciones personales del trabajador, para demostrar que efectivamente al enfermedad sea de origen ocupacional y agravada por el trabajo.

Sostiene que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al calificar el origen ocupacional de la enfermedad común padecida por el trabajador, siendo que el supuesto de derecho de un acto administrativo viene representado por la fundamentación legal que autoriza la actuación de la actuación de la administración, denunciando el vicio por cuanto el órgano calificador insiste en considerar que la supuesta enfermedad ocupacional del trabajador le genera una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, y en todo caso, si se partiera del hecho negado de la verdadera existencia de la enfermedad, se debió dar una calificación de discapacidad menor, por lo que la patología no resulta subsumible ni compatible con el artículo 81 de la LOPCYMAT.

Alega que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de ilegalidad, al vulnerar los límites de la discrecionalidad, por cuanto la administración pública certifica una enfermedad de ocupacional y no obstante ello, le da la calificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, sin tomar en cuenta las referencias de edad, sobrepeso del trabajador y de cómo la empresa ha sido celosa en el cumplimiento de sus deberes en materia de salud y seguridad ocupacional, considerando que la enfermedad le producía a la trabajadora una disminución en su capacidad laboral de por lo menos un 67% supuesto este requerido de manera fundamental para poder considerar una enfermedad ocupacional con el grado de Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, y le otorgó una de las discapacidades más elevadas establecidas por la ley, actuando arbitrariamente a la hora de determinar el tipo de discapacidad, atribuyéndose una potestad que no le es dada por ley.

Sobre la base de lo expuesto, solicita que se declare la nulidad absoluta de la certificación 0643-2010 dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat-Zulia) y se deje sin efecto la referida resolución.

Finalmente, solicita la accionante al Tribunal decrete un amparo cautelar con la finalidad de que se suspenda la ejecución del acto administrativo recurrido; igualmente, requiere el solicitante de la nulidad, de forma subsidiaria, el decreto de una medida cautelar suspendiendo los efectos que pueda producir dicho acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e igualmente el decreto, también con carácter subsidiario, de una medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Argumenta la parte actora que la solicitud de amparo cautelar, se fundamenta en la violación del derecho constitucional del debido proceso, al haber certificado el origen presuntamente ocupacional del padecimiento presentado por el ciudadano J.R., afectando la situación jurídica de la empresa, sin antes permitírsele en un procedimiento administrativo previo, ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, señalando que el INPSASEL debe cumplir con las normas referentes al debido proceso, de tal modo que no puede dictar actos administrativos que afecten los derechos e intereses de los particulares, sin antes ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, donde se garantice el Derecho a la defensa y al debido proceso de los posibles afectados por los actos administrativos, en el caso concreto, la DIRESAT ZULIA en violación flagrante de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, sin que mediare procedimiento alguno, pretendió certificar el origen ocupacional del padecimiento del ciudadano J.R..

Para el caso de que el Tribunal Superior considere inadmisible o improcedente la acción de amparo ejercida, subsidiariamente, solicita el decreto de una medida cautelar en conformidad con lo dispuesto en los artículos 69, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues el juez tiene amplias potestades para decretar las medidas cautelares que fueren necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares.

Finalmente, a todo evento, solicita subsidiariamente, el decreto de una medida cautelar innominada conforme con lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que existe una clara presunción del buen derecho, que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito de nulidad, que demuestran que a la empresa le asiste la razón en el caso.

Que el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada, se hace patente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el recurso contencioso administrativo de nulidad, pues la empresa podría resultar obligada a indemnizar al trabajador por los presuntos daños sufridos como consecuencia de una pretendida enfermedad profesional.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En relación al amparo cautelar solicitado, se tiene, en cuanto a la naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, que la Sala Político Administrativa ha asentado que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia:

(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: M.E.S.V.).

Así las cosas, toda cautela debe reunir con algunas condiciones de admisibilidad, revisadas preliminarmente y que se contraen a: i) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata) y; ii) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad), de allí que se trata de realizar un juicio de admisibilidad de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, siendo condición necesaria para la validez de la medida que haya proceso, cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión, salvo que se trate de medidas cautelares extra litem autorizadas expresamente por la ley.

En segundo lugar, resulta necesario a los efectos de la admisibilidad, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida proporcionalidad de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad.

En cuanto al primer requisito de admisibilidad, esto es, la existencia de un proceso principal, no hay dudas que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRESAT ZULIA) del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pretensión esta que ha sido admitida en el cuaderno principal de este asunto en fecha 27 de septiembre de 2011; por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, resulta pertinente admitir la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia, los cuales son dos: la existencia de un fumus bonil, y la existencia de un periculum in mora, que también la doctrina (Duque, Freddy), denomina periculum in damni constitucional.

En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris, se aprecia que el a.c. cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo a.c. cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo, y que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables, y se trata de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad, debiendo presentarse prueba fehaciente –al menos presuntiva- de su posición jurídico-material, siendo que en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar de a.c. cuando éste es ejercido conjuntamente con un recurso de nulidad debe el tribunal hacer un análisis del acto administrativo impugnado a los efectos de determinar, de acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso, si existen suficiente presunción de violación de los derechos constitucionales que han sido denunciados, de allí que resulta necesario verificar la existencia del elemento de humo de buen derecho o fumus boni iuris que también es exigido al momento de otorgar cualquier medida cautelar, pues siendo en este caso el amparo una medida cautelar, no hay razón para no requerir en su otorgamiento este requisito de procedencia. La diferencia está que en estos casos la presunción de buen derecho se traduce en la presunción de violación de derechos constitucionales. En este sentido, el análisis del Tribunal se basa en la presunción de violación de los derechos denunciados y la decisión cautelar que se dicta nada asoma sobre la validez o no del acto administrativo impugnado mediante el recurso principal.

Por su parte, en cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora, según algunos autores, resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

De esta manera, pasa este Tribunal a a.l.p.d. la solicitud de A.C. cautelar solicitada por la recurrente, y observa que la accionante solicita el amparo del derecho constitucional al debido proceso que, en su criterio fue lesionado por haberse dictado una decisión por el ciudadano Raniero Silva en su condición de Médico Especialista en S.O.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), sin antes permitírsele en un procedimiento administrativo previo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, circunstancia que no se observa como fundamento de la nulidad del acto administrativo impugnado, pues del escrito libelar se evidencia que fue atacado alegando la falta de competencia del funcionario que lo suscribe, y haber incurrido el acto en los vicios de falso supuesto, falso supuesto de derecho y violación del principio de discrecionalidad.

En relación al primero de los requisitos, referido al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, considera este Juzgado Superior que de lo alegado y solicitado por la recurrente, así como de los elementos de juicio aportados en autos, no se desprende para el estado en que se encuentra el proceso, presunción grave del derecho que reclama la accionante, en el sentido de que no existe la convicción de que el ciudadano Raniero Silva en su condición de Médico Especialista en S.O.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) hubiese dictado el acto impugnado sin haberse cumplido con un procedimiento administrativo previo.

Asimismo, implicaría a este órgano Jurisdiccional a.l.p.d.l procedimiento administrativo el cual conllevó a que se dictara la Certificación Médica ello a los fines de constatar la presunción de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, debiéndose examinar las normas legales, vale decir, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de dicha Ley, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contienen los procedimientos y parámetros previos a la emisión de una Certificación Médica, normas que no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo, puesto que al mismo, no le está permitido revisar la legalidad sobre la materia a los fines de otorgar la cautela solicitada, lo cual sin desconocer anticipadamente los argumentos y probanzas que traigan las partes a juicio, es por lo que este Juzgado Superior desestima el amparo cautelar solicitado, toda vez que como elemento indispensable para la procedencia de éste último, no constan en autos indicios que permitan inferir la necesaria presunción grave del derecho que se reclama, razón por la cual considera este Juzgado Superior no se encuentra satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris, por lo cual, considera este sentenciador que debe declarar IMPROCEDENTE la pretensión de a.c. cautelar solicitada, siendo inoficioso el análisis del requisito referente al periculum in damni constitucional. Así se decide.

Una vez resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos efectuada por la parte demandante en nulidad respecto a la certificación objeto de impugnación, que refrendó que el ciudadano J.Á.R.B., presenta un diagnóstico de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, de conformidad con lo previsto en los artículos 63, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En atención a lo anterior, considera necesario el Tribunal traer a colación que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, por lo cual, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 00203, 00739 y 00824, del 7 de febrero y 17 de mayo de 2007 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

En este orden de ideas, debe aludirse al contenido artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio del mismo año.

Artículo 104. a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimare pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

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Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos.

Ahora bien, se observa que la presente solicitud cautelar fue elevada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010 y la parte actora solicita una medida cautelar de suspensión de efectos del acto, respecto a lo cual, cabe advertir que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, el Tribunal, entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, siendo conveniente precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

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Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y en este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual entra a examinar las actas que conforman el expediente, y al respecto, observa que la solicitante de la medida se limita a expresar que el fumus boni iuris se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que ha sido invocada y citada en el escrito de solicitud de nulidad, conforme a los cuales, a su decir, se demuestra que le asiste la razón en el caso, y en cuanto al periculum in mora, este se hace patente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar, su representada podría resultar obligada a indemnizar al trabajador por los presuntos daños sufridos como consecuencia de una pretendida enfermedad ocupacional, con base a los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por el INPSASEL en este caso.

En relación al primer elemento o requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia de buen derecho, encuentra este Tribunal que la solicitante de la medida en modo alguno señala en su solicitud que de los documentos consignados conjuntamente con el escrito de demanda, se evidencien elementos probatorios que constaten indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, limitándose a exponer en su escrito de solicitud de demanda los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, haciendo referencia a disposiciones legales y jurisprudencia, sin acompañar pruebas de las cuales se deberá evidenciar prima facie, que el acto administrativo se encuentre viciado de nulidad.

Conforme lo anterior, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior que la representación judicial de la parte solicitante de la medida no señala en modo alguno que existan elementos probatorios que le otorguen al recurso interpuesto “olor a buen derecho”, de que va a prosperar la solicitud de nulidad, no señala, más allá de sus argumentos en el escrito de solicitud de nulidad, cuales son esos elementos probatorios, haciendo referencia genérica a que, según su decir, en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que ha sido invocada y citada en el escrito y señala que el trabajador podría reclamarle el pago de las indemnizaciones legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Al analizar el escrito libelar y los recaudos acompañados, observa el tribunal que la accionante aportó copia auténtica de la Certificación impugnada, sin que existan argumentos en relación a la existencia de la apariencia de buen derecho que debe existir como elemento impretermitible para el decreto de la medida, sin que ello implique un adelanto de opinión respecto a la sentencia definitiva.

En este sentido, siendo las medidas cautelares, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable, la Alzada no advierte en la posibilidad para el trabajador de accionar en contra de su empleador en reclamación de indemnizaciones legales derivadas del padecimiento de una supuesta enfermedad ocupacional, un argumento que evidencie que nos encontramos ante un peligro relativo a la premisa referida a que el acto administrativo afecte significativa y patrimonialmente a la empresa solicitante de la medida, ya que las potestades del trabajador de accionar a su empeladota aluden a un derecho que le otorgan la Constitución y la ley de acceder a la justicia y acudir ante los órganos jurisdiccionales y no a una violación del ordenamiento jurídico vigente en la esfera de derechos del recurrente.

Así, considera este sentenciador que la sola posibilidad para el trabajador de accionar en resguardo de sus derechos e intereses, más que un hecho anormal constituye lo ordinario, puesto que los actos administrativos deben ejecutarse de inmediato, deben cumplirse por los interesados de inmediato, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que, en consecuencia de su no acatamiento, ciertamente que se subvertiría el orden público si se estableciera como regla, que la justificación de la suspensión de los efectos de los actos administrativos son precisamente las consecuencias de su incumplimiento, puesto que la posibilidad de que se pueda accionar contra la empresa y aún la misma admisión de dicha demanda, no causan un gravamen irreparable a la parte demandada.

De otra parte, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, pues sólo se ha hecho referencia a la posibilidad de que las indemnizaciones legales puedan ser reclamadas, por lo cual se observa que no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal.

Se advierte que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, explicando en el caso concreto, cómo los pagos que eventualmente tendría que realizar de indemnizaciones derivadas de la enfermedad certificada como de origen presuntamente ocupacional afectarían su capacidad económica o el patrimonio de la empresa, sin embargo no trajo a las actas prueba que demuestre que tal situación afectará su balance financiero.

En consecuencia, al no haber acreditado la solicitante prueba de los hechos en los cuales se fundamenta la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida peticionada, no se pueden constatar estas circunstancias, por lo que debe concluir este tribunal que no se encuentran acreditados ni el fomus bonis iuris ni el periculum in mora.

Luego, siendo los extremos recurridos, de acuerdo con lo sentado supra, de obligatoria concurrencia para el acuerdo de cualquier tutela cautelar, es evidente que debe ser declarada la improcedencia de la medida cautelar solicitada con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de una medida cautelar innominada con fundamento en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se decrete la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido, observa el Tribunal que los artículos 585 y 588 del mencionado Código disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

Conforme a las disposiciones transcritas, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos.

Ahora bien, se observa que la presente solicitud cautelar se solicita con base en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, cuyas disposiciones no pueden a.a.d. las de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues ésta prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, “con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” agregando la norma que “En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

De allí que necesariamente, siendo que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, la medida innominada de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En el caso concreto, ya este Tribunal determinó la inexistencia de los extremos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, que requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Bajo los anteriores lineamientos, y ratificando que no existe acreditado en actas el cumplimiento de los requisitos necesarios y concurrentes para el decreto de la medida cautelar, se verifica que además no se señaló en el escrito de solicitud de medida cautelar innominada, cuales serían los perjuicios irreparables o de difícil reparación, que derivarían de la ejecución del acto administrativo impugnado y no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante alegar y probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal, resulta improcedente el decreto de la medida innominada de suspensión de efectos solicitada con fundamento en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con fundamento en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por la sociedad de comercio M-I- DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA C.A., en el juicio de nulidad ejercido contra el acto de efectos particulares contenido en CERTIFICACIÓN No. 0643-2010 , de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.Z. (DIRESAT ZULIA) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo referido, solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a cuatro de octubre de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

__________________________________________

M.A.U.H.

El Secretario,

(Fdo.)

____________________________________

R.H.H.N.

En cuatro (4) de octubre de dos mil once, siendo las 15:22 horas se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº PJ0152011000134

El Secretario,

L.S. (fdo.)

____________________________________

R.H.H.N.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, octubre 04 de 2011

201º y 152º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

R.H.H.N.

SECRETARIO