Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

Causa Nº 5761-13

Jueza Ponente: Abg. Z.G.d.U..

Partes:

Fiscal Primero Provisorio del Ministerio Público Contra las Drogas: Abg. Z.R.F.B. .

Recurrentes: Defensores Privados: Abg. A.I.P.Z. y J.A.M.C..

Imputado: R.A.G..

Víctima: El Estado Venezolano.

Delitos: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2013, por los Abogados A.Y.P.Z. y J.A.M., en su carácter de Defensores Privados; representando los derechos e intereses del ciudadano R.A.G., contra la decisión dictada en sala de audiencia en fecha 11 de noviembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua; mediante el cual, entre otras cosas; decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, se le dio entrada en fecha 09/12/2013 y se designó ponente a la Jueza de Apelación, Abogada Magüira Ordoñez de Ortiz, igualmente se procedió en fecha 13/12/2013 a declarar admisible el recurso de apelación, por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17/12/2013 mediante Acta 2013-063, se declaró formalmente constituida esta Corte de Apelaciones, con los Jueces de Apelación, Abogados S.R.G.S. (Presidenta), J.A.R. y Z.G.D.U., abocándose ésta última al conocimiento de la presente causa, en virtud de que la Abogado MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, se encuentra de reposo médico concedido, por el lapso de catorce (14) días continuos desde el 17-12-13 al 30-12-2013.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes, Abogados A.Y.P.Z. y J.A.M., en su carácter de Defensores Privados, al fundar el agravio que denuncian, exponen:

… en este acto en mi condición de defensores Técnicos del Ciudadano Imputado R.A.G. de las características e identificaciones que constan en las causa en la causa signada bajo el número PP11-P-2013-004030, por estar Presuntamente Incurso en el Supuesto y Negado Delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Previsto y Sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y el Delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 113 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones siendo en la oportunidad Legal para Interponer el RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión dictada por el JUZGADO DE CONTROL N° 2 en Fecha 11 de Noviembre del Corriente año en curso, por conducto del mismo Tribunal ante Ustedes Ocurrimos y Exponemos:

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que corresponde a los Jueces de esta fase Controlar el Cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República, En efecto la Sala de Casación Penal del 21 del Mes Mayo del 2012 en ponencia del magistrado Paul Aponte Rueda en su Sentencia N° 171, establece: “… (…)…”. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros lo siguientes:

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio consagrado en el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece que hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante Sentencia firme el Imputado se encuentre Investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, haciendo un estudio Minucioso e Exhaustivo de las Formalidades Procesales en cuanto a la Intervención, Asistencia y Representación de todo Imputado para así llegar a la Magnitud del daño Causado Sancionable por el Estado, No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen, Tener la posibilidad de Recurrir de las decisiones que les afecten o le causen Agravio y de la aplicación del derecho Sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan al proceso penal venezolano.

Honorables Jueces de esta CORTE DE APELACIONES, hemos querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA, del presente Recurso de Apelación las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la Decisión contra la Cual se Recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de justicia del actual Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es Regla y la detención su Excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la Decisión del Honorable Juez de Control, Jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más (sic) adelante Señalaremos, Las restricciones procesales en que ha sido sometido mi defendido en el caso sub-examine, ofende no solo apreciarse Medios indirectos que provengan de un procedimientos Ilícitos, si no también el silogismo de mala Fe por parte de quien dirige la acción penal cuando la única Vía es LA PRESUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD convalidando así el método conocido como la Visión "INQUISITIVA" por considerarse que toda vez que se sume la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACINES LEGALES, válidamente propuesta por esta representación ante el Juzgador Aquo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las mismas partes dispongan de los mismos derechos oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. El ministerio publico conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena Fe en el proceso le esta (sic) dando como misión Hacer constar los Hechos y Circunstancias Útiles para Fundar la Inculpación del Imputado, sino también aquellos que sirvan para Exculparle, En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, representación Fiscal sin practicar Ninguna Diligencia Investigativa Tendientes a hacer constar los Hechos referidos en el oficio de emisión elaborado por el CICPC actuación de Acta Policial de la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa en la Presentación de Imputado a solicitar ante el Juez de Control Quien con fundamento del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por su parte el Juez de Control, Creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Publico y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem (sic), en donde se distancia Y SE V.F. los artículos 1, 4, 5, 8,12, 264 de la referida normas adjetiva.

CAPÍTULO II

ANTECEDENTE DEL CASO

Las actuaciones que conforman en la presente causa con el alfanumérica PP11-P-2013-0004030, en Fecha 6 del mes de Noviembre del año 2013, mediante un Irregular Procedimiento llevado a cabo por Funcionarios de la Policía científica de Investigaciones "CICPC", del Municipio Páez, Acarigua Edo. Portuguesa, Donde se Produjo la Aprehensión de mi patrocinado: R.A.G., por encontrarse presuntamente incurso en el delito Contra El Estado, consta así en el Acta policial lo siguiente: en esta misma fecha, siendo las 14:00 horas compareció por ante este despacho el funcionario Adscrito DETECTIVE J.P., a este Cuerpo de Centro de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien estando debidamente Juramentados y de Conformidad con los artículos 285; del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 50 de la Ley Orgánico de Servicios de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicios Nacional de Medicina y Ciencias Forenses dejan constancia de la diligencias Policial efectuadas." Encontrándome en labores de Campo de Investigaciones en el Municipio Agua B.E.P., en compañía de los Funcionarios Detective Jefe M.C.D.S., y Detective Agregado M.G., en vehículo identificado este despacho con la finalidad de darle cumplimiento a las ordenes emanadas por la superioridad y cumplir con el plan operativo P.s. y a su vez neutralizar el índice delictivo que azota esta Jurisdicción, por lo que para el momento nos encontrábamos en la Calle Principal del Barrio Venezuela del referido Municipio, avistamos a un Ciudadano de Piel de Color Moreno, el mismo Vestía una Franelilla de Color Blanco, pantalones Jeans de color Beige y zapatos deportivos colores negro y amarillo, quien llevaba en la parte derecha de su hombro, un Bolso de Color Rojo, el mismo al Notar la Presencia Policial tomo una actitud Nerviosa y evasiva por lo que procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso emprendiendo una veloz carrera dándole alcance y neutralizándolo a los pocos metros, seguidamente y amparados en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal y con toda la Premura y seguridad del caso, el Funcionario D.S. procedió a realizar la respectiva Revisión Corporal logrando localizarle entre sus vestimenta y anatomía corporal específicamente en su región genital de la parte derecha un (1) arma de fuego tipo revolver, Marca Smith & Weason calibre 38. Pavón Negro, cacha de madera, serial 70756. contentivo en su interior dos (2) balas del mismo calibre sin percutir, de igual forma el funcionario M.G. logro colectar del bolso color rojo Once (11) trozos compacto envuelto de material sintético de color negro de presunta Droga denominada COCAÍNA, en vista de la situación y encontrándonos en presencia de un hecho punible de forma flagrante como lo establece el artículo (sic) 234 y por lo que amparado por los artículos 128 del Código Orgánico Procesal Penal se le manifestó a dicho ciudadano de su aprehensión donde se procedió a identificar al mismo de la siguiente manera: R.A. GIMÉNEZ…, con el mismo orden de ideas y siendo la 13:50 horas procedimos a imponerlos de sus derecho Constitucionales consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y practicar la respectiva detención. Seguramente nos trasladamos hasta la sede de despacho conjuntamente con el ciudadano detenido y las evidencias incautadas una vez en nuestra sede se procedió a verificar por nuestro sistema de investigación e información policial (SIPOL) si los datos aportados por el ciudadano arriba mencionado le pertenecen, posee registro policial o si presenta solicitud alguna, donde luego de una breve espera, dicho sistema arrojo como resultado que el nombre apellido y cédula de identidad le corresponde y presenta los siguientes registros policiales; 1-) Expediente 182F-22F-1511-11, de fecha 08-01-2010, por el delito de Robo Genérico, y 2-) Expediente 18F1-02811-10 de fecha 8-02-2011, por e (sic) delito de Robo de Vehículo Automotor, ambos iniciado por esta sub-delegación, acto seguido me dirigí hacia el área de laboratorio de este despacho a fin de realizar el respectivo pesaje a la Droga incautada donde fui atendido por el funcionario E.A. a quien luego de explicarle el motivo de mi presencia y luego de una breve espera me informo que la droga había arrojado un peso bruto de 69.7 Gramos. Seguidamente se le dio inicio a la averiguación penal número K-13-0058-02931, instruida por ante este despacho por unos de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Droga, v contra el Orden Público, de igual forma se le realizo llamada telefónica a la Abogada Z.F., fiscal primero del Ministerio Publico con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa fin de notificarle sobre la aprehensión efectuada quien se dio por notificada e indico que sean remitidas las actuaciones a la brevedad posible. Consigno a la presente acta de la imposición de los derechos de los imputados, cadenas de custodia de las evidencias incautadas, es de hacer referencia que se efectuó llamada telefónica a la sub-delegación San J.d.E.L., siendo atendido por el Funcionario Detective Agregado A.P.C. 30173 a quien se le hizo conocimiento dela arma recuperada dándose por notificado. Es todo en cuanto tengo que informar y de esta manera concluyo" termino se leyó y estando conforme se firma.

CAUSA QUE ORIGINE LA VALORACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ILÍCITO DE UN ELEMENTO COMPLEMENTARIO DEL ACTA POLICIAL DE INTERVENCIÓN

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Se desprende del artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la l.p. es un derecho Inviolable y en consecuencia: Ninguna persona puede ser detenida o Arrestada sino mediante una Orden Judicial a menos que sean sorprendida Infraganti. Para los efectos de la doctrina procesal la aprehensión también forma parte del delito del estado probatorio al punto que es necesario que exista una vinculación entre el Cumulo Probatorio que conforma la sospecha del delito Cometido. Es decir; que exista la comisión de un delito. Ahora bien sea Flagrante o sea Aprehensión In-fraganti, es al Juez a quien le corresponde Juzgar la Flagrancia, para tal fin el Juez debe considerar Tres parámetros: 1_ que hubo delito Flagrante.2_ que se trata de un delito de Acción Publica.3_ que hubo una aprehensión en flagrante por lo que es necesarios que exista elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozcan y por ende de las pruebas que las sustenten. EN ESTE ORDEN DE IDEAS. CONCIDE LA SALA CON LA DOCTRINA CLASICA EN QUE LA APRECIACIN DE QUE LA SIMPLE ENTREGA DEL DETENIDO POR PARTE DE QUIEN LO DETUVO SEA ESTE PARTICULAR O UNA AUTORIDAD POLICIAL AUNADO A LA DECLARACIÓN DEL AUTOR DE CÓMO SE PRODUJO LA APREHENSIÓN NOPUEDE BASTAR PARA QUE EL MINISTERIO PUBLICO PRESENTE EN FLAGRANCIA AL DETENIDO ANTE EL JUEZ. INCLUSIVE, DEL ARTICULO 8 DE LA LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓ AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Y DEL ARTICULO 14 DE LA LEY APROBATORIA DEL, PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOSA (sic) CIVILES Y DEL PROPIO TEXTO CONSTITUCIONAL SE DEDUCE QUE NADIE PODÍA SER DETENIDO BAJO EL DICHO DE UNA SOLA PARTE. PERO ES JUSTAMENTE LA ARBITRARIEDAD DEL TRASLADO DE UN ELEMENTO QUE PREOCUPA LA L.D.U.I..

En esta defensa técnica hacemos referencia a la valoración del Acta Policial de la primera pieza en su folio uno (1) y dos (2) del alfanumérica PP11-P-2013-0004030, ante ustedes Honorables Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, como el Aquo acredito unas actuaciones policiales donde considera esta defensa: Primera Denuncia; ¿Cuántos funcionarios Actuantes participaron en la aprehensión? Segunda Denuncia; ¿si los funcionarios actuantes del CICPC de nombres, J.P., M.C., D.S., Y M.G. todos adscritos y agregados al Centro de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fueron los efectuaron los Procedimientos? Entonces ¿Por qué? APARECE LA SOLA FIRMA DEL DETECTIVE J.P.! Tercera Denuncia; ¿Si el Funcionario J.P. efectuó el procedimiento policial, tal y como consta en el Acta Policial? Entonces ¿Por qué? Aparece J.P., como en un Acto Protocolar quien estando Legalmente Juramentado RELATA LO DICHO, LO SUSCRIBE Y ADEMAS CONCLUYE ¡CON LA SOLA FIRMA! Es decir; el mismo ¡Funcionario Cancela y se da el Vuelto! Un Procedimientos (sic) de Intervención realizado por varios Funcionarios!! Cuarta Denuncia; ¿Cómo tiene credibilidad un Acta Policial? O ¿Cómo da Fe el Funcionario Adscrito D.S., quien al realizare la Revisión Corporal a mi defendido R.A.G. le encontró el Arma cuya características están plasmadas en el presente expediente Ut supra?, ¿Cómo le consta si Intervino o no en el Procedimiento? O ¡mejor dicho! ¿Confiando en la buena de quien dirige la acción penal, Pregunta esta defensa, le participo el funcionario D.S. a mi defendido que iba a ser objeto de una requisa corporal de conformidad con el Segundo aparte del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal? ; Dónde constan en el Acta Policial? ¡Pregunto! Quinta Denuncia: ¿seria el Funcionario Adscrito M.G. quien logro (sic) incautarle supuestamente a mi (sic) defendido un BOLSO DE COLOR ROJO CON UN TOTAL ONCE ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO? Tal como consta en las actas procesales, o seria ¿J.P.? ¡YA QUE EXISTE AUSENCIA DE FIRMA POR EL FUNCIONARIO M.G., agregado al CICPC! En conclusión ciudadanos Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones nos obliga por ante este Agravio de que ha sido objeto mi defendido, con ocasión de la decisión Dictada por el Tribunal A-quo a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con el articulo 439 Ordinal 4 por considerar Inadmisible la Medida Sustitutiva de Libertad de mi defendido, y el siguiente Ordinal 5 por Causarle a mi defendido un Gravamen Irreparable, al dictar Resolución Judicial violándose en su m.E. de los Principios y garantías Procesales significativos como lo son; EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIO E LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL, Y EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y DONDE SE DEBE VELAR POR LA REGULARIDAD JUDICIAL Y LA BUENA F.D.P..

CAPITULO III

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE EL A-QUO CONSIDERO ACREDITADOS A LOS EFECTOS DE DICTAR LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MI DEFENDIDO

Se desprenden de (sic) desde los folios cuarenta y seis (46) hasta el cincuenta y seis (56) en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua celebro la Audiencia de Presentación en contra de nuestro defendido en el cual se le decreto PROCEDIMIENTO ORDINARIO, DECLARATORIA DE FLAGRANCIA Y APLICACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por el supuesto y negado delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Previsto y Sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y el Delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 113 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en la cual lo fundamento de los hechos objetos de la presente investigación suscrito en el Acta de Investigación Penal suscrita presuntamente por Funcionarios Actuantes de Centro de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en el cual el Juzgado considero No tener Dudas que no se incurrió en VIOLACIÓN DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la fiscalía del ministerio público en tanto que dicho funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los Lapsos de la Ley supra citados.

Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practico (sic) una detención Ilegal por cuanto NO esta (sic) Firmada por todos los Funcionarios actuantes; empero existe evidencia de que la detención de los imputaos ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial previéndose la aplicación del articulo (sic) 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Publico en su solicitud de presentación de Imputados en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio publico (sic) redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial la Existencia de los testigos tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el trac tus de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Publico a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN por provenir de funcionario publico (sic) acreditado en la cual la suscribe. EN TAL SENTIDO CONSIDERA ESTE JUZGADOR QUE TAMPOCO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO EN DICHA ACTA POLICIAL RESPECTO DE HABERSE PRACTICADO UNA REVISIÓN PERSONAL DE LOS IMPUTADOS ASÍ COMO DEL ENVÍO QUE TRANSPORTABA EN EL VEHÍCULO EN EL CUAL ERA CONTENTIVO DE UNA IMPORTANTE CANTIDAD DE SUSTANCIAS ILÍCITAS DE TIPO COCAÍNA, MÁXIMO CUANDO EN LA CITADA ACTA SE HACE NOTAR QUE SE REALIZA BAJO EL CONTENIDO EN EL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL OBSERVANDO ESTE AQUO EN VIRTUD DE QUE COMO YA SE DIJO HA QUEDADO EVIDENCIADO EL PROCEDIMIENTO AJUSTADO A DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA.

CAPÍTULO IV

DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y PEDIMENTO FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO CELEBRADO EN FECHA 11 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2013

En nuestra condición de defensores privado del ciudadano R.A.G. de las características que constan en las actas procesales, Ratifico en esta oportunidad procesal todos los alegatos de descargo de defensa y pedimentos realizados por estas en representación de la audiencia oral de presentación de imputado celebradas por ante el Tribunal de Control N° 2 en fecha 11 de Noviembre del 2013, y que esta defensa argumento que se desprenden del articulo 153 de la norma adjetiva que: toda acta debe ser fecha con indicación del lugar, año mes y día, en que haya sido redactada las personas que hayan intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los Funcionarios o Funcionarías y demás Intervinientes, si alguno o alguna No pueden o No querer Firmar se dejara constancia de ese Hecho.

Se desprenden del articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que la Licitud de la prueba como elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Tal y como se desprenden de una Intervención,

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Considerándose así Nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Dando como resultado que el Anuo acredito valoración PLENA del acta de Investigación Penal por que si bien es cierto que está Firmada por un solo Funcionario es un hecho notorio. La otra violación que considera esta defensa, es que Aquo en el Folio 51 de la primera Pieza se desprende lo siguiente: EN TAL SENTIDO CONSIDERA ESTE JUZGADOR QUE TAMPOCO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO EN DICHA ACTA POLICIAL RESPECTO DE HABERSE PRACTICADO UNA REVISIÓN PERSONAL DE LOS IMPUTADOS ASÍ COMO DEL ENVÍO QUE TRANSPORTABA EN EL VEHÍCULO EN EL CUAL ERA CONTENTIVO DE UNA IMPORTANTE CANTIDAD DE SUSTANCIAS ILÍCITAS DE TIPO COCAÍNA, MÁXIMO CUANDO EN LA CITADA ACTA SE HACE NOTAR QUE SE REALIZA BAJO EL CONTENIDO EN EL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL OBSERVANDO ESTE AQUO EN VIRTUD DE QUE COMO YA SE DIJO HA QUEDADO EVIDENCIADO EL PROCEDIMIENTO AJUSTADO A DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA. ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA. ¿Pregunta esta defensa Técnica? ¿que (sic) tiene que ver un Vehículo y una Paralización de Imputados con la Relación de los Hechos de la Presente Investigación en donde fue detenido mi defendido?.

CAPITULO V

FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO

Ante la situación que Agravia a nuestro defendido, tanto en lo material procesal y moral hemos decidido Interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la Ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el Asunto sometido a su consideración dentro del Lapso Legal correspondiente y corrija el entuerto Jurídico cometido por el Juzgado Aquo. El escrito contentivo de Recurso de Apelación que se ejerce se interpone cumpliendo la Formalidad procesal exigida por el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia por ante el Tribunal Aquo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales como lo hemos vivido por ante las Primera Instancias Juzgadoras

CAPITULO VII

FUNDAMENTACION JURÍDICA

Basamos el recurso de apelación interpuesto en el articulo 439 en sus ordinales 4° y 5º del código Orgánico Procesal Penal, dentro de este mismo m.L., Denunciamos la violación de los artículos 1, 8, 9,153,174,175,181, 229, ejusdem (sic), y Constitucionalmente los articulo (sic) 44,1, 49.

CAPITULO VIII

PROCEDIMIENTO

Obstamos por el Procedimiento establecido en los artículos 440, 441, y 442, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.

PETITORIO FINAL

En mérito de los expuestos en os capitulo procedentes solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva Anular y DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación por constituido el Domicilio Procesal en la siguiente dirección:

SEGUNDO: Declare con Lugar el Recurso y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión Recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del Encausado R.A.G. pido que en la Situación procesal mas (sic) favorable para mi defendido o e (sic) su defecto invocando el PRINCIPIO "FAVOR UBERTATIS" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en los (sic) articulo 242 en sus ordinales 1 - 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

…(…)…

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición del Ministerio Público; constituyen la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ARTÌCULO 149, Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y municiones en perjuicio del Estado Venezolano; calificación esta que acoge la Fiscalía del Ministerio Público en esta audiencia oral, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación de dicho ciudadano en el caso narrado.

Así mismo, este Juzgador observa que, la defensa negó y rechazo la imputación del Ministerio público; solicitando una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA para sus defendidos, por cuanto de las actuaciones se desprende que no hay orden de detención del imputado de conformidad con el artículo 236 eiusdem, por lo que estaríamos en una detención nula, por cuanto en la incautación de su defendido lo que se le consiguió el ACTA POLICIAL NO ESTA FIRMADA POR TODOS LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, que solo es comerciante de buena fe, pero que está dispuestos (sic) a colaborar con el Ministerio público para el esclarecimiento del delito, ya que fue sorprendido en su buena fe, sin que esa droga se pueda acreditar el dicho policial, que igualmente existe Acta de Pesaje, y experticia sobre las sustancias ilícitas incautadas, por lo que nada pueden aportar respecto a la veracidad de las mismas, por cuanto hasta ahora el Ministerio público las ha presentado. Alega que la detención es ilegítima porque no hay orden judicial; que a favor de su defendido debe acreditarse la presunción de inocencia. Hace una reflexión sobre los conceptos de “sospecha” y “ponerse nervioso”, que aparecen establecidos en el acta policial, aduciendo que tales circunstancias no son catalogadas como delitos; por lo que solicita la libertad de su defendido. Estas motivaciones esgrimida por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de lo solicitado; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y en tal sentido, en cuanto al quid sub judice, este juzgador establece:

1. - La Fiscalía del Ministerio público al introducir su petición de presentación del imputado ante este a quo, solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA, y concomitantemente el procedimiento Ordinario, por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este Juzgado pronunciarse sobre tal pedimento; lo trae a colación a los efectos de acotar el elemento hecho por la defensa, en cuanto a que dichos funcionarios de investigación habrían realizado una detención ilegal. En tal sentido establece el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal:

   …(…)…

   Así mismo, establece el artículo 250, ejusdem (sic):

   …(…)…

   Ahora bien, a los folios de las actuaciones de esta causa, obra Oficio donde el Comandante del Comando Antidrogas, remite conocimiento a la Fiscalía del Ministerio público y evidencias a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; donde declara tener conocimiento de la investigación iniciada.

   Así las cosas, este a quo NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACION DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la Fiscalía del Ministerio Público, en tanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Público. En tal sentido, SE DECRETA LA FLAGRANCIA EN ESTA INVESTIGACION, Y SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONFORMIDAD CON LO PAUTADO EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, estableciendo igualmente, que los únicos retrasos y retardos procesales han sido establecidos por los anteriores defensores privados, con cada una de sus actuaciones y dilaciones no se sabe con qué fin procesal, por lo que este juzgador no puede permitir el alargamiento por mayor tramite de tiempo en la presente audiencia. Así se decide.

2. - Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que en la misma se practicó una detención ilegal, por cuanto no está firmada por todos lo (sic) funcionarios actuantes; empero, existe evidencia de que la detención de los imputados ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 191, 193 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público. En su solicitud de presentación de imputados y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la fiscalía del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente acta policial, la existencia de los testigos, tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento. Verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la fiscalía del Ministerio Público, a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACION, por provenir de funcionario público acreditado el cual la suscribe. En tal sentido, considera este Juzgador, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado una revisión personal de los imputados así como del envió que transportaba en el vehículo, el cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas del tipo COCAINA, máxime cuando en la citada acta, se hace notar que se realiza bajo el procedimiento contenido en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal; observándose este a quo, en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento ajustado a derecho contenido en la norma supra citada, acordada como ha sido la flagrancia. Así se declara.

3. - En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios del comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana en el procedimiento; este Juzgador Observa en las Acta Procesales de esta causa, el tractus delictii de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por “aptitud sospechosa”, referida por la defensa; este Juzgado asume el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-12-2001, Exp. 2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; en la cual establece:

   …(…)…

   En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa NO TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal “sospecha” que motiva esta investigación, es NOTORIA, por tratarse de sustancias ilícitas; circunstancia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado, y que además ha sido criterio pacifico de esta instancia, el (sic) que los delitos de drogas en su forma de Trafico o Transporte, sean considerado de lesa humanidad. En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada. Así se decide.

   En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por este a quo; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, supra citada en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:

   …(…)…

   En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención de los imputados ocurre en sospecha que sobre estos recae, una vez que son detenidos y sometidos a revisión del vehículo; siendo éstos los “sospechosos” de tal delito de sustancias y estupefacientes ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia, tal como ya ha sido enunciada es esta motivación. Así se declara.

   Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados identificados, planteada por la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “…(…)…”, por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa, haciendo petición de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, visto el criterio de rechazo a la imputación fiscal, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial de investigación, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 236. 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:

1. - Existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y municiones en perjuicio del Estado Venezolano.

2. - De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido participe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es la única persona que ha sido señalado como implicada en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público. En este particular, nada obra a su favor el haber declarado; pero las circunstancias de la investigación que precedan, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y distribución de drogas. Es más, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra población y a los modos operandi de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.

3. - en esta causa que cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena, que su límite máximo es superior a los diez años; en tal sentido se cumple la presunción iure et iuris, contenida en el parágrafo Primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo concerniente al peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 238 ejusdem (sic), tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, este pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarle y evidenciarlo.

   Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar al imputado R.A. GIMENEZ…; asistidos (sic) en este acto por los defensores A.P. y J.M., la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo (sic) 236. 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberá permanecer detenidos (sic) a la orden de este a (sic) Juzgado, en el Centro Penitenciario de Tocuyito del estado Carabobo. Así se declara…”

   II

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad invocada por la defensa, respecto al Acta Policial que dio origen a la aprehensión en Flagrancia del imputado R.A.G. y le decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano.

   Así planteadas las cosas por la Defensa Privada, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

   Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requisitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

   En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

   Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

   Sobre este particular, la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

   El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

   Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

   Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

   El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

   Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

   El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

   El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

   Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

   En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

   Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

   1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

   2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

   3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

   El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

   Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

   Desde otra perspectiva, la privación de la libertad sólo procede en los supuestos determinados por la ley. El numeral 1º del artículo 44 constitucional establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Debe existir la causa tipificada como perseguible punitivamente para que proceda la orden judicial. La detención, es pues, de reserva legal y judicial. Nadie puede ser detenido por una causa que no esté previamente tipificada como delictual en la ley y sin que medie orden judicial. Sin embargo, la Constitución trae la excepción de la flagrancia, estableciendo: “…a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso, será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”.

   Según R.R. (2007), al referirse a la legalidad de la detención, sostiene que en el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución, y por tanto nulo el acto que haya producido el quebrantamiento. (P. 376).

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, es necesario partir del contenido del artículo 44 numeral Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la L.P.:

   Artículo 44. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta yocho horas a partir del momento de la detención. Sera juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   Asimismo, se debe considerar en el presente caso en cuestión el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la inspección de personas el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

   Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta Policial, cursante al folio 12 vto del cuaderno especial de apelación, fotocopia certificada extraída de la causa principal, expedida por el Juez de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal extensión Acarigua, en cuyo texto se observa, la identificación del órgano investigador en este caso la Sub-Delegación Acarigua Estado Portuguesa, que levantó el Acta de Investigación Penal Tribunal, donde se desprende la exposición del funcionario Detective J.P., debidamente juramentado de conformidad a la ley, quien deja constancia de la diligencia policial efectuada en compañía de los funcionarios Detective Jefe M.C.D.S. y Detective Agregado M.G., quienes se encontraban dando cumplimiento al Plan P.S. y a su vez neutralizar el índice delictivo, por lo que encontrándose en la calle Principal del Barrio Venezuela, avistaron a un ciudadano de piel color moreno, vestía una franelilla color blanco, pantalón de jean color beige y zapatos deportivos colores negros y amarillo, quien llevaba en la parte derecha de su hombro un bolso color rojo, quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y evasiva, quien al dársele la voz de alto, hizo caso omiso emprendiendo veloz carrera, dándosele alcance y neutralizándolo a los pocos metros, procediendo los funcionarios policiales a la inspección corporal, logrando localizarle entre su vestimenta y anatomía corporal específicamente en su región genital parte derecha, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA SMIT & WEASON, CALIBRE 38, PAVÓN NEGRO, CACHA DE MADERA, SERIAL 70756, contentiva en su interior de dos (02) balas del mismo calibre sin percutir, de igual forma le fueron hallados dentro del bolso color rojo, ONCE (11) TROZOS COMPACTOS ENVUELTOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, quedando el sujeto plenamente identificado como R.A.G.. Así mismo, es de destacar, que la fecha y la firma de la respectiva acta, se encuentran estampadas al inicio del acta y al final de la misma; situación esta que conlleva a determinar que dicha acta cumple con los requisitos que exige la ley adjetiva penal y que evidentemente no se encuentra viciada de nulidad conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo que concierne a la falta de firma del Acta Policial alegada por la defensa, es necesario acotar que entre los requisitos indispensables que debe contener la misma, se encuentra la descripción de la ocurrencia del hecho, es decir el momento de aprehensión de la persona y si se le impusieron sus derechos, lo cual se evidencia del acta. De igual forma, se desprende cursante al folio 14 del cuaderno especial, el Acta de Imposición de Derechos del Imputado, de fecha 06 de noviembre de 2013, vale decir, la misma fecha en que fue levantada el Acta Policial en cuestión, debidamente suscrita por el funcionario receptor y el imputado GIMÉNEZ R.A. y considerando que la aprehensión del referido ciudadano, es producto de la flagrancia por haberle encontrado entre su vestimenta y en su región genital de la parte derecha un arma de fuego tipo revolver y dentro del bolso de color rojo once (11) trozos compactos envueltos en material sintético de color negro de presunta droga denominada COCAÍNA.

   Así mismo, cursa inserta al folio 16 de la presente causa, Registro de Cadena de C.d.E.F., del arma de fuego tipo revolver, calibre 38 y de dos (02) cartuchos del mismo calibre, incautados al imputado.

   En el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado bajo uno de los supuestos de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso lo establecido en el primer supuesto. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de los funcionarios policiales actuantes, se ajusta a una situación de flagrancia, al existir en el caso bajo estudio, inmediatez temporal.

   En cuanto a la inmediatez temporal que determinó la flagrancia, resulta oportuno citar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, la cual ratifica que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

   …No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

   .

   Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado es aprehendido en posesión, tanto del arma de fuego tipo revolver con dos (02) balas en su interior sin percutir, como de los once (11) envoltorios contentivos en su interior de la droga denominada COCAÍNA. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba el imputado, con el arma de fuego y la droga incautada, razones por las cuales fue decretada su aprehensión como flagrante.

   Significa entonces, que la actuación de los funcionarios aprehensores al momento de la aprehensión del imputado, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia al no ostentar el Acta Policial vicios que pudieran acarrear su nulidad, debe necesariamente mantenerse su validez, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.I.P.Z. y J.A.M.C., en su condición de Defensores Privados del imputado R.A.G., en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2013, por los Abogados A.Y.P.Z. y J.A.M., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano R.A.G.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ORDENA la remisión de las actuaciones al tribunal de procedencia en el lapso de ley, a los fines legales pertinentes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A.R.Z.G.D.U.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5761-13

   ZGdeU/