Decisión nº KE01-X-2010-000311 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000311

En fecha 17 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “a.c. medida cautelar de suspensión de efectos”, por la abogada K.C.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.229, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DROGUERÍA COBECA BARQUISIMETO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 6 de agosto de 1984, bajo el Nº 173, Tomo 4-E, cuya última modificación fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 10 de abril de 1995, bajo el Nº 17, Tomo 74-A., contra el acto administrativo contenido en el Certificado Nº 232/09, de fecha 6 de agosto de 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.L., TRUJILLO Y YARACUY, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL.

En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 26 de noviembre de 2010 se admitió provisionalmente el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 17 de noviembre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 15 de junio de 2007, se emitió por parte de la médico N.Q., solicitud de orden de trabajo para realizar evaluación del puesto de trabajo del ciudadano E.J., titular de la cédula de identidad Nº 11.791.400. Que en fecha 6 de agosto de 2009, se dictó la decisión de Certificación de Discapacidad Parcial y Permanente del ciudadano E.G..

Que existe una incompetencia del órgano sancionador. Que siendo el Directorio la unidad administrativa, competente por materia y territorio de primer nivel jerárquico, corresponderá al Presidente del INPSASEL, el segundo nivel jerárquico y en consecuencia el ejercicio de la potestad sancionatoria, ante la ocurrencia de los ilícitos previstos en la LOPCYMAT.

Que al no existir una norma atributiva de competencia que de manera expresa o implícita atribuya al Jefe de la Unidad de sanción o al Director Estadal de Salud de los Trabajadores (Lara-portuguesa-Yaracuy) se está en presencia de actuaciones realizadas por órganos manifiestamente incompetentes y que en consecuencia esta viciado de nulidad absoluta.

Que el acto esta viciado de falso supuesto, siendo que el trabajador nunca estuvo sometido a un peso mayor del que realmente él podía soportar y del indicado por las normas que regulan la materia. Que puede extraerse de la certificación tres (3) conductas realizadas por el trabajador en su puesto de trabajo, señaladas como actividades diarias, lo cual amerita cambio de posiciones y posturas, siendo su actividad variada, además es falso que realiza levantamiento de cajas a distancias prolongadas, ya que las mismas son trasladadas en carretillas, Que otro falso supuesto es en el peso de la mercancía, ya que ésta señala que el peso de cada unidad de medicamento es de 0,1 gramos a 1.000 gramos, cuando el Acta de Inspección levantada por el Inspector en Seguridad y S.I. adscrito a la DIRESAT, de fecha 9 de julio de 2009, indica que el peso mínimo es de 0,005 gramos y el máximo es de 0,900 gramos, siendo discordante la información aportada por las partes en las inspecciones y la utilizada para tomar la decisión de certificar una enfermedad ocupacional, ya que los supuestos que le dan origen no tienen relación con la realidad de la labor prestada por el trabajador.

Que el acto impugnado es de ilegal ejecución.

En cuanto a la medida cautelar señala que solicita la suspensión de efectos de la Certificación Nº 232/09, de fecha 6 de agosto de 2009, con base en los artículos 2, 26, 27, 49, 55, 75, 76, 144, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que el fumus boni iuris esta representado en este caso por la actuación de un órgano manifiestamente incompetente, y lo que implica necesariamente una violación al debido proceso, que se deriva no sólo de las razones de hecho y de derecho expresadas a lo largo de este escrito, sino también por los elementos probatorios que aportados junto al libelo.

Que el periculum in mora se configura por el peligro de permitir la ejecución de una providencia ilegal, ilegítima y de afrenta tal que su materialización implicaría la destrucción de la estabilidad económica de su representada, haciendo en todo caso fútil e inútil cualquier esfuerzo posterior por cuanto el daño irremediable ya estaría hecho.

Alude al periculum in damni señalando que esta constituido no sólo por los daños que le ocasionaría al patrimonio de su representada sino también repercutiría desfavorablemente a todo el entorno laboral, que frente al desequilibrio monetario derivado de una multa por tales montantes, originadas por un acto administrativo ilegal como el denunciado por el presente escrito, quedarían huérfanos de trabajo.

Finalmente solicita además de la nulidad del acto administrativo impugnado, se acuerde mandamiento de suspensión de los efectos de la Certificación Nº 232/09 de fecha 6 de agosto de 2009, emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.L., Trujillo y Yaracuy, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que la parte actora alude en el encabezado de su escrito libelar que acude a este Tribunal “con el objeto de interponer RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD conjuntamente con A.C. medida cautelar de suspensión de los efectos”, contra la Certificación Nº 232/09 de fecha 6 de agosto de 2009, emanada de la Dirección estadal de S.d.l.T.d.L., Trujillo y Yaracuy, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. (Negrillas y mayúsculas del original).

Posteriormente, en el capítulo IV, denominado “Cautela” solicita “Suspensión de Efectos”, de conformidad con los artículos 2, 26, 27, 49, 55, 75, 76, 144, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, entiende este Juzgado que se alude a dos medidas cautelares distintas, esto es, al a.c. y la suspensión de efectos, no obstante, -en principio- a través del a.c. solicita esa suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pero sustenta legalmente su medida tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo así, este Juzgado considera que la parte actora ha solicitado a través de un a.c. la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, siendo así conocido por este Tribunal.

Ante ello cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del a.c. se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Nº 232/09 de fecha 6 de agosto de 2009, emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.L., Trujillo y Yaracuy, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, con base a los artículos 2, 26, 27, 49, 55, 75, 76, 144, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, se observa que la parte actora si bien alude a los artículos Constitucionales señalados supra, no expone con claridad en qué sentido se violó sus contenidos a los efectos del a.c., por lo que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, acordar el a.c. conforme fue solicitado implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal, lo cual vaciaría de contenido la acción principal haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar, siendo que sin embargo, se observa que la parte solicitante a los efectos del fumus boni iuris alude a la competencia del órgano de donde emanó el acto.

A tal efecto puede señalarse de manera preliminar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es un ente autónomo adscrito al Ministerio del Trabajo, creado según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, promulgada en el año 1986.

En mayo de 2002 el Instituto da inició al proceso de reactivación de la s.o. en Venezuela; estando especificadas sus competencias en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), entre las cuales se puede apreciar las de Ejecutar la Política Nacional en materia de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo; Asesorar a empleadores y trabajadores en el área de la s.o.; Dictar las Normas Técnicas que regulan la materia; Aplicar las sanciones a los que violen la Ley en esta materia; Gestionar el nuevo Régimen de Seguridad y Salud en el Trabajo, contando para ello en su estructura organizativa con un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), las cuales prestarán atención directa al usuario, trabajador, trabajadora, empleador y empleadora. Las DIRESAT ejecutarán los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestarán servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de s.o. y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

Por su parte, el Presidente de INPSASEL como máxima autoridad del Instituto, en virtud de las competencias antes mencionadas y con base a las atribuciones que les confiere el artículo 22 eiusdem, creo las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), con el fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables en el entorno laboral, visto que dicha Institución (INPSASEL) como ente de aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), está en la obligación de proteger y prevenir a los trabajadores a Nivel Nacional; en virtud de ello y con el fin de organizar la distribución territorial de competencias proporcionada entre las diferentes DIRESAT, de acuerdo a los principios de simplicidad, transparencia y cercanía organizativa a los particulares dispuestos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se planteó la desconcentración territorial la cual fue aprobada mediante P.A. N° 4 de fecha 11 de octubre de 2006, suscrita por el Presidente de INPSASEL, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica antes mencionada.

En virtud de lo señalado, el Presidente de INPSASEL crea las diferentes DIRESAT y a la vez nombra sus diferentes Directores, así como los profesionales técnicos, a fin de que ejerzan sus funciones en el área de prevención, salud, seguridad, bienestar, entre otras, en acatamiento a lo establecido en la LOPCYMAT.

En atención a tal desconcentración territorial mediante P.A. N° 01, de fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 351.616, de fecha 27 de diciembre de 2006, se crearon las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de los diferentes Estados.

En el presente caso, se observa prima facie que la P.A. impugnada, suscrita por la “Dra. Y.V.S.”, actuando en su condición de “Médico Especialista en s.O.D.-Lara-Trujillo-Yaracuy”, señala que “(…) en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-. Yo, Y.V.S. (…) Médica Especialista en S.O. y en mi condición de Médica Ocupacional en la Diresat Lara, Trujillo y Yaracuy, según La (sic) P.A. Nº 03 de fecha 26/10/2006, por designación de su presidente Dr. J.P. carácter éste que consta en el decreto Nº 3.742 publicado en gaceta oficial Nº 38.224 de fecha 08/07/2005 CERTIFICO: (…)”.

Ab initio se observa de la P.A. impugnada que se indicó, la normativa como las Providencias de las cuales emanan las presuntas competencias, por lo que, dado que en esta etapa preliminar no podría este Juzgador examinar a fondo las normas legales, y considerando lo señalado en cuanto a la desconcentración territorial, este Juzgador no desprende en esta oportunidad preliminar la presunta violación por incompetencia. Así se decide.

Alegó igualmente la parte actora la violación del derecho al debido proceso, sin señalar con precisión en qué sentido le fue violado dicho derecho pues sólo señala que “se deriva no sólo de las razones de hecho y de derecho expresadas a lo largo de este escrito, sino también de los elementos probatorios”, lo que conllevaría una vez más a constatar los alegatos expuestos a los efectos del recurso principal, y en todo caso, tendría este Juzgador que sustituirse en los alegatos de la parte actora a los efectos del a.c., lo cual se encuentra igualmente vedado.

En virtud de ello considera este Juzgado, que no se encuentra presente la presunción de buen derecho, así se declara.

Si bien con lo anterior es suficiente para no acordar el a.c. solicitado, este Juzgado considera igualmente necesario observar que en cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia ha sido constante al señalar que respecto al eventual perjuicio patrimonial alegado por la parte accionante, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo afectaría significativamente su estabilidad económica. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00507 del 20 de mayo de 2004 y sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 446 del 15 de marzo de 2007).

Asimismo, cabe observar la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 900 de fecha 18 de junio de 2009, la cual expresamente señala:

En este sentido se observa, que la representación judicial de la sociedad mercantil C.A., Dayco Construcciones, en cuanto al periculum in mora se limitó a señalar que “En el presente caso, fue un hecho público y notorio que el Ejecutivo Regional, rescindió sin realizar consulta ninguna, el contrato de concesión suscrito con nuestra representada, causando graves perjuicios económicos, en vista de que un buen número de trabajadores, ha demandado, el reenganche, y el pago de salarios caídos, que desde el mes de octubre del año 2.007, hasta la presente fecha se han venido generando, causando notables perjuicios económicos para la empresa”.

Siendo ello así, debe esta Sala señalar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen sino se demuestra de forma alguna en qué consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado. (Ver sentencia de esta Sala N° 06437 de fecha 01 de diciembre de 2005)

En virtud de lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva.

En consecuencia, debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (fumus boni iuris), pues su cumplimiento debe ser concurrente, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de este M.T.. Así se declara

.

Es claro que, la parte solicitante de la medida cautelar debe aportar en el juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva.

Así, este Juzgado preliminarmente observa de autos que efectivamente no evidencia prima facie el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, siendo que quien solicita la suspensión de efectos de un acto tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, conforme a los criterios claramente expuestos; razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se declara improcedente el a.c. solicitado. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el a.c. solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada K.C.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.229, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DROGUERÍA COBECA BARQUISIMETO, C.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en el Certificado Nº 232/09, de fecha 6 de agosto de 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.L., TRUJILLO Y YARACUY, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

P.A.B.M.

Publicada en su fecha a las 2:30 p.m.

Al.- La Secretaria Temporal,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) P.A.B.M.. Publicada en su fecha a las 2:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

La Secretaria Temporal,

P.A.B.M.