Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 20 de Mayo de 2009

La figura del SECUESTRO presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra.

El maestro BORJAS ha expresado en sus comentarios que la peculiaridad del Secuestro reside en que el siempre versa sobre la cosa litigiosa.

El Secuestro procede sobre bienes muebles e inmuebles, según las causales establecidas en la norma antes transcrita.

En el caso de autos se peticiona la medida de secuestro de un inmueble dado en arrendamiento a tiempo determinado, y cuya resolución se demanda, por el incumplimiento de la obligación de pago del canon de arrendamiento.

Ahora bien, la parte actora consigna con su libelo y como único recaudo probatorio fundamental un contrato de arrendamiento privado, suscrito entre la parte actora y el demandado, razón por la cual a los fines de decidir, debe resolver este sentenciador si están presentes los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 599 eiusdem, traducido en la existencia del contrato de arrendamiento y de la insolvencia del demandado.

Entonces toca precisar, si el decreto cautelar es un imperio que obliga al juez, o si es una soberanía, que el Juez puede a su albedrío decidir.

De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas de embargo y secuestro de bienes determinados, propiedad del demandante, se decretará siempre y cuando se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus b.i.”. Pero, para decretar la medida de secuestro sobre la cosa arrendada, bien sea, que la pretensión de la causa sea por Desalojo del inmueble, Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento o su Resolución, la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares contemplados en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ya que los hechos sobre los cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora y fumus b.i., en otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidas en la misma tipicidad de la causal; los cuales debe ser alguno o los supuestos de hecho tipificados en el ordinal 7° del artículo 599 Ibidem, que consagra tres supuestos de procedencia, a saber:

1) Que el demandado haya dejado de pagar las pensiones de arrendamiento;

2) Por el deterioro de la cosa arrendada; y

3) Por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que esté obligado por el contrato. Por cuanto, lo que interesa a la parte demandante es asegurar la “integridad” del bien o el “derecho de usarlo”, así como asegurar la posesión de la cosa.

En tal sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

La norma transcrita anteriormente nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual consagra:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Conforme a la anterior norma, este Tribunal considera que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588 eiusdem, es potestativo del Juez, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse de que además se llenen los siguientes extremos: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y que, también exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.). En el caso bajo examen no se observa que se hubiese comprobado la presunción grave del derecho que se reclama y así debe decidirse.

La doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.

Sin entrar al análisis de fondo de los recaudos acompañados al escrito libelar ni prejuzgar sobre la procedencia o no de la acción debatida, considera quien decide que con la consignación de dichos recaudos puede presumirse el derecho reclamado, quedando por consiguiente cumplido el primero de los mencionados requisitos, y demostrado con los documentos presentados por la parte la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.), razón por la cual el Juzgador debe proceder al análisis o comprobación del otro extremo de la procedencia de la cautelar, cual es el temor fundado en la demora, o periculum in mora, que no es más que la expectativa temporal de culminación del proceso, que lleva de la mano a pensar en la posibilidad de que el obligado demandado durante el tiempo que puede durar el proceso (hasta llegar a la cosa juzgada), pueda insolventarse y hacer ilusoria la ejecución de lo decidido.

Es criterio de este jurisdicente que con dichos instrumentos acompañados al presente cuaderno quedó demostrada la presunción del derecho reclamado; ahora bien, es de gran relevancia indicar la evidencia de una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora, en este sentido, si bien es cierto en materia de secuestro la connotación del peligro en la mora es diferente a otras medidas preventivas típicas, es decir, en este caso la solicitud cautelar debe estar fundamentada en una causal dada, lo que hace que el juicio que debe formularse el juzgador no sea de probabilidad propiamente dicha, sino de certeza. Por consiguiente, en la solicitud de medida de secuestro lo imperiosamente necesario a demostrar es la presunción del derecho que se reclama, y a la vez, que la acción incoada sea subsumible en una de las causales de secuestro contempladas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, o en alguna norma de naturaleza especial.

Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que demás debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión.

Toda vez que de lo alegado y probado en cuaderno de medida de secuestro no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos en el que la parte accionante se limitó a solicitar la medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 599 en su ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe alta morosidad en el pago de los cánones de arrendamiento, operándole a la parte actora graves daños en su patrimonio.

La parte demandante no puede hacer efectiva mediante la medida de secuestro solicitada del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento; y al mismo tiempo pretender obtener mediante la medida solicitada la entrega del mismo, siendo el secuestro la medida más drástica de las medidas preventivas típicas que prevé el Código de Procedimiento Civil, toda vez que implica la sustracción del poder de quien posee o detenta, para ponerlo en cuidado de un tercero, como si lo realmente solicitado y pretendido por el solicitante por ante éste órgano judicial resulte en forma evidente de los autos, sin que ello signifique un juicio al fondo de la controversia, pero si una razón de justicia y equidad, pues como se ha señalado antes, las medidas cautelares, y el secuestro en particular, no pueden verse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable, en consecuencia, lo insoslayable a juicio huelga todo pronunciamiento de éste Sentenciador sobre las pruebas producidas para la obtención de la medida bajo análisis, en atención a la improcedencia ya esbozada. Así debe decidirse.

Si bien es cierto que con las alegaciones efectuadas por la parte demandante, y documentos producidos en el cuaderno de medida de secuestro se comprueba la presunción del derecho que se reclama, no menos cierto es que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Vale decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos en el que la parte accionante se limitó a solicitar la medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 599 en su ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe alta morosidad en el pago de los cánones de arrendamiento, operándole a la parte actora graves daños en su patrimonio.

En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil este Tribunal, en atención a decisiones que en este sentido a decidido el Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la proferida por la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo de 2.003, expediente No. 2002-0924, considera improcedente la medida cautelar solicitada y así debe decidirse.

El referido artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, consagra los casos en que es factible solicitar la medida preventiva cautelar de secuestro, encontrándose en el ordinal 7° tres modalidades de secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

No obstante, la redacción del mencionado ordinal 7° no es suficientemente clara, por lo que es necesario concordar dicha norma con la naturaleza propia del secuestro. Al respecto, el citado autor, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, indica:

La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o los daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arrendador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del objeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secuestra el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del legislador- el secuestro preventivo. Desde luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no establece las causas de resolución del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento. Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la disposición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado.

…Omissis…

No obstante, si el propietario arrendador demanda la resolución del contrato “por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato”, es procedente el secuestro del ord. 7°, aun cuando se trate de una vivienda, siempre y cuando haya prueba de alguna de estas circunstancias”. (Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Ediciones Liber, Caracas 2000, Págs. 134-135, 143).).

En tal sentido, podemos afirmar que en todo caso el juez queda obligado por los elementos de autos, para determinar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para decretar una cautela.

Ahora bien, ¿el contrato de arrendamiento y la afirmación unilateral de la parte actora sobre la insolvencia de los demandados, son elementos indiciarios que generan la presunción requerida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil?, a juicio de quien aquí decide, no resulta suficiente, pues, el contrato de arrendamiento, sin lugar a dudas que genera la convicción de existir una relación jurídica contractual entre las partes suscribientes del mismo, o sus causahabientes, pero ello por sí solo no produce la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), pues, aun presentado el contrato de arrendamiento, tal probanza no resulta idónea para acreditar la insolvencia del arrendatario, sin estos haber comparecido; y en consecuencia sin poder confirmarse las pruebas de la insolvencia; es por esto que no se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar peticionada. Así se establece.

No obstante lo anterior, debe este sentenciador efectuar algunas consideraciones sobre la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, así tenemos, que el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en un fallo de fecha 11 de agosto de 2.000, dejó establecido lo siguiente:

…En virtud de la apelación ejercida por la parte actora en contra del auto de fecha 14 de febrero del año en curso, el cual niega la medida de secuestro sobre el inmueble objeto del presente juicio, se plantea ante ese Tribunal si es procedente o no dictar medidas preventivas en materia inquilinaria.

Para ello el Tribunal considera que una vez entrada en vigencia la nueva Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, todo lo referente a la terminación de la relación arrendaticia se regirá por ese decreto-ley, y por el Código de Procedimiento Civil, en los términos y límites previstos en el artículo 33.

Empero, no prevé esta Ley disposición alguna que establezca la procedencia o no de medidas preventivas en materia inquilinaria, por lo que ante el vacío legal existente, se hace menester imponer el criterio del Juez de Instancia….

Pues bien, concluye el sentenciador en el fallo de la referencia, que el silencio del legislador respecto a la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, no puede interpretarse como una omisión, sino como la negativa a admitir este tipo de medidas en los juicios inquilinarios, ya que si lo que se desea es el equilibrio entre la oferta y la demanda, y el respeto a los derechos del arrendador, mal puede despojarse al inquilino de la posesión del inmueble, sin que existiera una sentencia definitiva que así lo ordene.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en repetidas sentencias que ya forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reitera que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del Juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° 00442 del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966 con ponencia de la Magistrado Dra. Y.A.P.d.A., que parcialmente se trascribe a continuación:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

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De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho; y que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada; es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.

Igualmente, considera este Tribunal que distinto es el caso en cuanto a que se decrete la medida en cuestión sobre el inmueble arrendado señalando que la medida preventiva es procedente en virtud a la prórroga legal que estaba vencida conforme al artículo 39 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, que expresamente señala:

Artículo 39.- La prórroga legal opera de pleno derecho y vencida la misma, el arrendador podrá exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble arrendado. En este caso, el Juez a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectada la cosa para responder al arrendatario, si hubiere lugar a ello.

Sobre este particular, doctrina expresada por el procesalista Dr. R.O.O., significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión; tal como sucede en el caso en comento, que si el operario de justicia decretare la medida preventiva del secuestro consagrada en el Artículo 39 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, se estaría ejecutando anticipadamente el fallo que si esta soportado en un proceso contradictorio que cumpla con todas las garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por ello, sería inconstitucional decretar tal medida preventiva del secuestro, en virtud que el juez estaría actuando con abuso de poder, así señala el mencionado jurista Dr. R.O.O., en su obra Las Medidas Cautelares Nominadas al señalar:

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticionante a responsabilidad civil por abuso de derecho… Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse…

Con base a la circunstancia antes anotada, Tribunal considera que una vez entrada en vigencia la nueva Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, todo lo referente a la terminación de la relación arrendaticia se regirá por ese decreto-ley, y por el Código de Procedimiento Civil, en los términos y límites previstos en el artículo 33.

Sin embargo, tal como lo ha señalado la doctrina más acreditada y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, debe destacarse el hecho de que la antes señalada Ley no contiene disposición alguna que establezca la procedencia o no de medidas preventivas en materia inquilinaria, salvo el caso del artículo 39 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, por lo que ante el vacío legal existente, se hace menester imponer el criterio del Juez de Instancia.

Pues bien, concluye el sentenciador en el fallo de la referencia, que el silencio del legislador respecto a la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, no puede interpretarse como una omisión, sino como la negativa a admitir este tipo de medidas en los juicios inquilinarios, ya que si lo que se desea es el equilibrio entre la oferta y la demanda, y el respeto a los derechos del arrendador, mal puede despojarse al inquilino de la posesión del inmueble, sin que existiera una sentencia definitiva que así lo ordene.

En consecuencia, la medida típica anticipativa del secuestro que recaería sobre el inmueble objeto de la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento y pago de bolívares por cánones de arrendamiento, adelantaría provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida, lo cual no sería preventiva sino ejecutiva, porque esa pretensión debe ser debatida en un proceso contradictorio que todavía no se ha llevado a cabo, y de declararse con lugar la pretensión de la parte actora por sentencia definitivamente firme, conlleva a la entrega del inmueble libre de personas y cosas, por lo que es forzoso concluir que la medida preventiva de secuestro solicitada no puede prosperar, y así debe decidirse.

Por las razones antes expuestas considera este Tribunal que, con fundamento a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem, debe negar la medida de secuestro solicitada por la parte actora, y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: