Decisión nº PJ0032007000113 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 4 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio Del Circuito Laboral del Estado Portuguesa Sede Acarigua

Acarigua, cuatro de diciembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO : PP21-L-2007-000294

SENTENCIA

EXPEDIENTE: PP21-L-2007-000294

PARTE DEMANDANTE: R.D.

APODERADOS JUDICIALES DEL ACCIONANTE D.S.M.

PARTE ACCIONADA: PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA)

APODERADOS JUDICIALES DEL ACCIONADO NORIS TAHAN, MARBELLIS ARIAS Y M.A.

MOTIVO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Inicia el presente procedimiento por interposición de demanda del ciudadano R.D., en fecha 13 de abril de 2007 por cobro de prestaciones sociales en contra de la empresa Proyectos y Desarrollo S.A. (PRODESA), en ocasión a la relación laboral que dice haber mantenido con ésta desde el 02 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2006, ésta última fecha cuando fue despedido injustificadamente por el presidente de la empresa, reclamando de esta forma, los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono de asistencia puntual, bono alimenticio e indemnización por despido injustificado, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de Venezuela.

Recibida la demanda por el Juzgado 3ero de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, se admite la misma, una vez realizado el despacho saneador ordenado, se notificó a la empresa demandada para que compareciera al décimo día (10°) hábil siguientes de que constara en autos la certificación de la secretaria para celebrar la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 04 de junio de 2006, donde se recepcionaron los escritos de promoción de pruebas, con sus debidos anexos.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 20 de septiembre de 2007 se da por concluida la audiencia preliminar por no haberse logrado mediación alguna, y se ordena la remisión a juicio, una vez agregados los medios probatorios promovidos en su oportunidad, y la contestación a la demandada correspondiente.

Así pues, una vez distribuido el expediente entre los tribunales de juicio laboral, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado 1ero de Juicio, quien le dio entrada y curso legal en fecha 01 de octubre de 2007, admitiéndose los medios probatorios que se vislumbraron legales y pertinentes (folio 26 al 30 de la IV pieza del expediente) y se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto, el día 12 de noviembre de 2007, se celebró la audiencia de juicio, acto donde se oyeron los alegatos y defensas de cada una de las partes, se evacuaron los medios probatorios admitidos por este tribunal, y se realizaron las observaciones correspondientes; abriéndose en esa misma fecha una articulación probatoria de dos (2) días por la tacha de testigo planteada por la parte demandada, tal como consta en acta cursante desde el folio 37 al 39 de la IV pieza del expediente.

Concluido el lapso de promoción de pruebas aperturado, se fijó la oportunidad para evacuar los medios probatorios promovidos en cuanto a la tacha, y así mismo dictar el respectivo pronunciamiento tanto de la incidencia como del fondo del asunto, audiencia que fue celebrada efectivamente, sin embargo, fue diferido el dispositivo oral del fallo, por el lapso de cinco (5) días por la complejidad del asunto, siendo el 27 de noviembre de 2007, tal como fue previsto, la oportunidad cuando se declaró sin lugar la acción intentada por el ciudadano R.J.D. contra Prodesa, por cobro de prestaciones sociales.

Así pues, estando hoy dentro del lapso para publicar el texto integro del fallo emitido el 27 de noviembre de 2007, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este aplicador de justicia lo hace de la forma siguiente:

II

DEL HECHO CONTROVERTIDO

Y LA CARGA PROBATORIA.

Con el objeto de distribuir efectivamente la carga probatoria, se hace necesario hacer referencia a cada uno de los alegatos formulados tanto por la parte demandante como por la empresa demandada, tal como lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para así delimitar cuáles hechos fueron convenidos y contradichos por la accionada.

En efecto, la parte actora en su escrito libelar manifiesta que ingresó a la empresa PRODESA, el 02 de marzo de 2001 como maestro de obra de primera, plomería y electricidad de la construcción, laborando en un horario de 07:00 a.m. a 12 m y de 1:00 p.m. a 05:00 p.m. de Lunes a viernes, explicando que su labor consistía en “realizar los presupuestos de los costos de mano de obra relativo a la construcción y una vez aceptado, empezaba la construcción de la obra, donde también realizaba trabajos de electricidad y plomería, y era encargado de supervisar el trabajo realizado por los demás trabajadores e inspeccionar las obras que la empresa estaba realizando en diferentes ciudades del edo. Portuguesa”. Concluyendo su labor el 30 de junio de 2006, cuando fue despedido injustificadamente, manifestando que, “se encontró con la sorpresa de que los obreros de la cuadrilla que él dirigía se encontraban paralizados por órdenes de la empresa, ya que no había más trabajo para ellos, pero extrañamente la empresa siguió con sus funciones normales de trabajo”

Indica el actor además, que devengaba un salario de 700.000 Bs. semanal, y 3.000.000 Bs. mensual, y reclama conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción la antigüedad generada desde el 02 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2006; la sanción dispuesta en la cláusula 38 del mencionado contrato colectivo referido al incumplimiento del pago en la oportunidad correspondiente, a saber al momento de terminar la relación laboral, las vacaciones y bono vacacional generados durante los cinco (5) años de labores, el bono de asistencia puntual y perfecta según la cláusula décima del contrato colectivo, las utilidades debidas en toda la relación laboral, bono alimenticio, y la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando un monto total de 163.735.330,60 Bs.

Por otro lado, la empresa accionada en su contestación a la demanda invoca en primer lugar la prescripción de la acción, por cuanto el actor según sus alegatos laboró como trabajador subordinado desde el 22 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2005, y en dicho lapso fue liquidado. En segundo lugar, a todo evento opone para el resto del lapso indicado en la demanda, la falta de cualidad de la empresa para comparecer como demandada en los términos expuestos por el actor, en cuanto a que éste no fue ni ha sido trabajador de PRODESA, existiendo durante el tiempo no reconocido por la empresa, una relación mercantil o prestación de servicio a través de contratista.

Al respecto, indica la accionada que el hoy actor prestaba un servicio mercantil como contratista, asumiendo su riesgo, las ganancias y pérdidas, con sus propias herramientas y con sus trabajadores, éstos últimos quienes laboraban bajo su responsabilidad y subordinación; como consecuencia de ello niega y rechaza en forma pormenorizada cada una de los hechos referidos al cargo que alega haber ejercido, el horario de trabajo, el salario expresado, así como los conceptos laborales reclamados en el escrito libelar, requiriendo por último que sea declarada sin lugar la acción propuesta.

Ahora bien, de lo narrado anteriormente se determina que como hecho convenido se encuentra la prestación del servicio por parte del actor a la empresa, siendo el principal punto litigioso en la presente causa, la naturaleza de la misma, dado que la demandada en su escrito de contestación la califica de carácter mercantil, por ser el actor un contratista, a tal efecto, una vez determinada la tipología de la prestación de servicio corresponderá declarar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el escrito libelar, por ser éstos contradichos detalladamente en la contestación a la demanda.

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que, conforme al artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria corresponde a:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia 0538 del 31 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En otras palabras, de lo antes precitado debe concluirse que, la carga probatoria tiene su asidero y fundamento en cómo la accionada dio contestación a la demanda, y en este caso, se verifica una aceptación por parte de ésta de la existencia de un vínculo personal o prestación de servicio, no obstante la califica cómo de naturaleza mercantil, en consecuencia, se activa la presunción de laboralidad dispuesta en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo a favor del trabajador, y en consecuencia corresponde ahora, a la demandada desvirtuar tal razonamiento lógico creado por la legislación venezolana.

Sobre este punto, hay que resaltar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso J.G.F.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en la cual estableció lo siguiente:

…Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia

. (Fin de la cita).

En tal sentido, conforme al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, quien juzga deberá revisar la situación fáctica en que se desarrolló ésta prestación de servicios a los fines de comprobar si en el caso en estudio están dado los elementos que conforman una relación de trabajo, examinando a tal efecto los indicios de laboralidad.

Delimitado el hecho controvertido y concluido la distribución de la carga probatoria se procederá analizar cada elemento probatorio que consta en autos, a los fines de fundamentar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2007, de la siguiente forma:

III

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.

Evacuados en la audiencia de juicio los medios probatorios aportados por cada una de las partes, quien juzga considerando que los mismos tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por éstas para producir certeza sobre la controversia, se procede a valorar los mismos conforme al criterio de la sana crítica, y a las actuaciones verificadas de cada uno de los litigantes en el desarrollo del proceso, según lo dispuesto en los artículos 10 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los medios probatorios aportados por la parte demandante.

Promueve la parte actora la declaración de los ciudadanos P.A.G., C.A.M., L.D., A.F. y Á.G., a los fines de que otorgarán su testimonial y demostrar la relación laboral que existió entre el accionante y PRODESA, prueba testimonial que fue evacuada sólo con respecto a los tres (3) primeros ciudadanos anteriormente identificados, quienes respondieron lo siguiente:

El ciudadano P.G. en su declaración manifestó que conoce al actor desde hace 10 años, y que éste laboraba para Prodesa desde las 07 a 12 m y de 1 a 5 p.m., manifestando que, el ingeniero le daba órdenes a R.D., y que la empresa le daba un cheque semanal para pagarle a todo el personal, declarando que le consta la no cancelación ni del bono alimenticio ni de las prestaciones sociales a favor del actor. Al ser interrogado sobre cómo le era cancelado el trabajo al actor, indica que se realizaban mediciones y en base a ello le pagaban, y que el Sr. Ramón era maestro de plomería y electricidad: éste tenía personal a su cargo, el cual fue asignado por la empresa, pero que éstos estaban en la nómina de PRODESA, y que vino a este audiencia como amigo del Sr. Ramón para servirle de testigo. Por último es importante destacar que, el testigo in comento declaró que demandó a PRODESA por el cobro de prestaciones sociales.

En el caso del ciudadano C.A.M., una vez juramentado declaró que conoce al actor desde hace 15 años, y le consta que laboraba de 7 a.m. a 12 m, y de 1 a 5 p.m., así como el hecho que no le han pagado ni el bono alimenticio, ni las vacaciones, ni menos el bono vacacional. Manifestó que el ingeniero residente o el ingeniero Alvarado le daba órdenes al sr. Ramón, y que conoce de tales hechos porque siempre ha trabajado en PRODESA y es jefe de cuadrilla, por tanto declara que la empresa hace un solo cheque para el pago de un grupo de trabajadores, pero que éstos pertenecen a la nómina de la empresa, finalmente es relevante también advertir que declaró expresamente que actualmente posee una demanda en los Tribunales en contra de PRODESA.

Para concluir, con respecto al tercer testigo evacuado, ciudadano L.D., manifiesta que conoce al Sr. Ramón desde el año 2001, porque fueron compañeros de trabajo, y que fue contratado por PRODESA, y le asignaron como jefe al Sr. R.D., laborando de esta forma en un horario de 7 a.m. a 12 m y de 1 a 5 p.m. Asevera que, el salario diario del actor era de 100.000 Bs. diarios, y la forma de pago era mediante cheque y éste lo hacía efectivo para pagarle a los demás. Le consta que no le pagaron al actor ni bono alimenticio, ni vacaciones, ni prestaciones sociales, afirmando que el ingeniero era el jefe, pero que el jefe inmediato de él, era el Sr. Ramón. Igualmente, afirma que, Prodesa era la encargada de la compra de materiales, pero el Sr. Ramón tenía sus propias herramientas, y éste cobraba por medición, destacando el testigo que demandó a Prodesa por cobro de prestaciones sociales.

Con referencia a las mencionadas testimoniales, tal como consta en acta levantada en fecha 12 de noviembre de 2007 (folio 37 al 39 de la IV pieza) así como en el audiovisual grabada en la audiencia de juicio, la parte demandada tacha los testigos evacuados por cuanto éstos tienen un interés manifiesto en favorecer al actor, citando lo dicho por éstos en cada una de sus declaraciones, ya que tienen o tuvieron una demanda incoada en contra de la empresa, e incluso son amigos del promovente. A tal efecto, en ese mismo acto, quien suscribe oye la tacha propuesta, conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se abre una articulación probatoria de dos (2) días para que ambas partes promovieran los medios probatorios que consideren pertinentes.

En efecto, dentro del lapso prenombrado, la empresa demandada a los fines de continuar con la tacha propuesta, fue la única que promovió medios probatorios, los cuales fueron admitidos por este Tribunal en fecha 15 de noviembre de 2007 (Folio 99 al 100 de la IV pieza) fijándose de igual forma la oportunidad para evacuarlos y hacer las respectivas observaciones dentro de los tres (3) días siguientes, a saber, para el día 20 de noviembre de 2007. Sobre este aspecto, de las documentales promovidas y ratificadas en la continuación de la audiencia de juicio, quien juzga se pronuncia de la siguiente manera:

Medios probatorios promovidos para la tacha de testigo

Consta desde el folio 43 al 67 de la IV pieza, marcada A, copia certificada del libelo de demanda presentado por el ciudadano C.A.M. en contra de PRODESA, quien está representado en ese acto por el apoderado judicial del hoy actor, abogado D.S.M., por el cobro de sus prestaciones sociales, hecho que fue corroborado por el mencionado ciudadano en su declaración en la audiencia de juicio, documental que, es valorada por este Juzgador, por cuanto la misma es demostrativa del interés manifiesto que posee el testigo de las resultas del presente juicio, valoración que se realiza conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 478 del Código de Procedimiento Civil. Y así se estima.

De igual forma, consta desde el folio 68 al 96 de la IV pieza del expediente, marcado B, copia certificada del libelo de demandada por cobro de prestaciones sociales, presentado por el ciudadano P.G. en contra de PRODESA, quien fue testigo en la presente causa, y en ese acto fue representado por el mismo abogado del hoy actor, D.S.M., demanda que fue confirmada por el mencionado ciudadano en la audiencia de juicio, documental que de igual forma es valorada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Finalmente, desde el folio 97 al 98 de la IV pieza del expediente, marcado C, consta Acta de Mediación efectuada por ante el Juzgado 3ero de Sustanciación, mediación y ejecución laboral entre el ciudadano L.D. y la empresa Prodesa, causa signada con el número PP21-L-2006-000649, de donde se evidencia que, el ciudadano L.D. recibe una cantidad de dinero de Prodesa, sin embargo reconoce que era trabajador de R.D., quien es hoy parte actora en el presente asunto, no obstante recibe 5.500.000 Vd., de prestaciones sociales de PRODESA, por ser ésta última solidariamente responsable con las obligaciones laborales, transacción que fue debidamente homologado por el Tribunal, el 21 de diciembre de 2006, teniendo los hechos y conceptos establecidos en ella, el carácter de cosa juzgada conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

En efecto, visto los medios probatorios aportados por la parte demandada para fundamentar la tacha de los testigos propuesta, es importante hacer cita de lo siguiente:

La prueba de testigo es un medio probatorio constituido por la declaración jurada de una persona que no es parte en el procedimiento, y que declara a petición de los litigantes sobre los hechos que conoce o ha presenciado que son materia de la controversia. Según las disposiciones legales y la doctrina, el valor probatorio de los mismos, no es pleno, ya que el juez debe otorgárselo conforme al criterio de la sana crítica, esto es aplicando las reglas de la lógica y de la relación que extrae de las demás testimoniales y medios probatorios evacuados en la audiencia.

Legalmente se ha establecido que existen causas que inhabilitan al testigo de presentar o darle valor a su testimonio, entre ellos se encuentra, tal como la doctrina lo ha denominado, las causales absolutas de inhabilitación como lo son los menores de doce años, los entredichos, quienes hagan de su profesión testificar, el familiar directo o cónyuge, y el sirviente doméstico.

De igual forma, entre las causales relativas, conforme al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil se encuentra el apoderado por la parte que represente, los socios de una compañía, el heredero, el que tenga interés, aunque sea indirectamente en las resultas del juicio, el amigo íntimo y el enemigo manifiesto.

Sobre este último punto, se basó la demandada para proponer la tacha de testigo, específicamente en el interés manifiesto que tienen los mismos en las resultas del juicio, hecho que quedó demostrado en los medios probatorios que constan en autos y que fueron analizados anteriormente, donde se evidencia que, todos los testigos tienen especial interés en las resultas del juicio, ya que poseen o tenían demandas en contra de Prodesa, y de los resultados de la presente causa, pueden o no aprovecharse para concluir la controversia que tienen actualmente con la empresa.

Además de ello, se puede verificar que tanto los testigos tachados como el actor, poseen un mismo apoderado judicial abogado D.S.M., hecho que lleva a este juzgador a concluir sobre la efectiva causal de inhabilitación que poseen para declarar, y la poca confiabilidad que tienen sus testimonios para poder apreciarlos, aunado al hecho que el último testigo (L.D.) declaró en el acta de mediación que, el ciudadano R.D. era su patrono directo, existiendo una efectiva subordinación entre ambas partes, vínculo que impide que efectivamente pueda existir una declaración imparcial sobre los hechos que conoce, en consecuencia, quien juzga por lo narrado anteriormente y de los medios probatorios evacuados, se declara con lugar la tacha de testigo propuesta, desechándose en consecuencia las testimoniales citadas y analizadas a priori, todo ello conforme a los artículos 10, 84, 85 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Continuando con los medios probatorios aportados por el demandante en cuanto al asunto principal, se observa que éste solicita que la demandada exhiba el cuaderno de control de los pagos de salario, utilidades y vacaciones, y para lo cual el ciudadano juez instó a la accionada en la audiencia de juicio para que los presentará, sin embargo, éste manifestó que no existen tales cuadernos, y por tanto no lo presentan, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no existir un medio probatorio que pudiera comprobar la existencia de los mismos, ni existir datos sobre el contenido de los mismos que puedan declararse como ciertos, quien juzga no puede aplicar las consecuencias establecida en la parte in fine del mencionado artículo, por tanto quien juzga no tiene materia sobre la cual pronunciarse ni hechos que valorar, desechándose tal medio probatorio del procedimiento. Y así se estima.

Finalmente, entre las documentales aportadas y evacuadas en la audiencia de juicio por el demandante, se concluye:

Consta del folio 58 al 93 de la I pieza del expediente, convención colectiva de la industria de la construcción similar y conexa de Venezuela, instrumento que por ser una fuente de derecho laboral es apreciado por este juzgador a los fines de ser aplicada sus disposiciones en caso de que hubiere lugar a ello. Y así se estima.

En los folios 52, 53, 55 y 56 de la I pieza consta liquidación de prestaciones sociales por 2.000.000 Bs., con su respectivo comprobante de cheque y recibo de pago de prestaciones sociales de 2.900.000 Bs., que aún cuando son copias fotostáticas simples, las mismas no fueron impugnadas por la empresa accionada, y las originales de los folios 55 y 56 constan en los folios 98 y 99 de la I pieza, los cuales fueron promovidos por la parte accionada, y de éstas se observa que, la demandada le canceló las prestaciones sociales debidas al actor, en fecha 15 de diciembre de 2005, período que reconoce la accionada de existencia de la relación laboral, documentales que son valoradas por este Juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

En el folio 54 de la I pieza del expediente, consta copia simple de cheques cobrados por el actor, que según sus manifestaciones es por el salario devengado, de fecha 22 y 23 de junio de 2006, no obstante nada consta en ellos que pueda conllevar a este Juzgador a concluir que efectivamente la contraprestación otorgada al actor sea por salario, ni tampoco se observa que los montos otorgados en los mencionados cheques coincidan con el supuesto salario percibido por éste alegado en el escrito libelar, a saber, 700.000 Bs. semanal, no obstante por ser parte del hecho litigioso la naturaleza de la relación existente entre las partes, y uno de los puntos que debe valorar el juez es si la contraprestación percibida por el actor es similar a la percibida por trabajadores de su mismo oficio, elemento que concatenado con los demás medios probatorio puede ser o no un indicio de laboralidad, capaz de resolver la controversia, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a la mencionada documental, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Medios probatorios promovidos y evacuados por la empresa demandada.

Promovió la demandada liquidación y comprobante de cheque que fue presentado por la demandada en original en la audiencia preliminar, cursante al folio 98 y 99 de la I pieza del expediente, documental que fue valorada anteriormente en los medios probatorios aportados por el demandante, por tanto se reproduce la mencionada estimación.

Consta desde el folio 100 al 103 de la I pieza del expediente, marcado B, recibos de pagos y comprobantes de pagos de fechas 23-11-2005, 14-12-2005 , en donde consta que, la empresa accionada le canceló el primero de los días la cantidad de 800.000 Bs. exactos, y la segunda, cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 400.000,oo) como salario o sueldo quincenal, período que según la demandada era un trabajador subordinado, al respecto, quien juzga observa que, los montos de dinero otorgado como salario no corresponden a lo establecido por el actor en el escrito libelar, no obstante visto que no fue impugnada las mencionadas documentales a pesar de ser copia simple, se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se estima.

De igual forma, la demandada promovió copias simples de legajos de relaciones de trabajo con su respectiva facturación, las cuales fueron presentadas en original de la audiencia preliminar, marcados C, cursante desde el folio 104 al 176 de la I pieza, del folio 2 al 205 de la II pieza y del folio 02 al 208 de la III pieza, de donde se puede apreciar:

En la I pieza consta comprobantes de cheques del año 2006, donde se promovió conjuntamente las facturas y controles emitidos por el ciudadano R.J.D., en las cuales se refleja el RIF, el domicilio fiscal, así como todas las indicaciones de los números de talonario y control que exige el SENIAT para las facturas legales; así como presupuestos manuales que coinciden con la fecha de la semana cuando emiten el cheque y la factura otorgada por el actor, es decir, se observa que el ciudadano actor emití un presupuesto y en razón de ello, facturaba el trabajo realizado y la empresa por último, le emitía un cheque a su favor en base a las labores efectuadas, bien sea de electricidad y plomería.

De igual forma se observa que, de los comprobantes de cheque como por ejemplo de los folios 108, 114, 119, 121, 125, 131, 137, 141, 159 de la I pieza, 145 al 147 de la II pieza, en el área de concepto la empresa le hace una retención de sindicato, y se le deduce el bono alimenticio de los trabajadores, documentales que, concatenadas con el listado de pago de la obligación alimenticia que dice: “BONO ALIMENTICIO PERSONAL OBRERO DE: RAMÓN JOSÉ DIAZ” , cursante al folio 116, 136, 140 y 143 de la I pieza entre otros, son pruebas capaces de demostrar que el ciudadano actor tenía personal a su cargo, y éste asumía las obligaciones que un patrono debe tener con sus trabajadores.

Así mismo, adminiculando lo anteriormente descrito, se observa que en el folio 47 de la II pieza del expediente, en manuscrito consta una solicitud del actor de la cantidad de 400.000 Bs., para pagarle a los obreros, por cuanto no han producido nada en ocasión a la lluvia, estableciendo que tal monto de dinero fuera descontado de la primera relación de electricidad y plomería del trabajo. En los folios 233, 234 y 235 de la III pieza, se observa que el actor solicita 500.000 Bs. de las retenciones para la reparación de un taladro, medios probatorios que evidencian que el hoy reclamante asumía los riegos y demás gatos generados en ocasión al trabajo realizado, tanto con las personas que tenía a su cargo como en la reparación de sus herramientas.

En particular se observa que, entre los presupuestos entregados por el actor a la demandada, específicamente al folio 227 de la III pieza, en la obra de Café Café, éste dentro de las observaciones impone una serie de exigencias referidos al suministro de materiales, imponiendo un multa por día de retraso, a razón de 262.500 Bs., y además de ello, se observa que cada trabajo de plomería y electricidad es cobrado unitariamente en cada una de las casas, de lo cual se puede colegir que tales elementos no se observan en una relación sujeta a subordinación como la de naturaleza laboral.

Se constata además que, el hoy actor facturaba dos y tres veces en un mismo día por diferentes obras, por concepto de mano de obra, siendo los montos cobrados excesivamente superiores a los salarios establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción, entre ellos se puede citar que, el 01 de octubre de 2004 por las excavaciones en el Hospital de Ospino facturó 1.128.510 Bs., según control número 000401 (folio 3 de la III pieza), por plomería y electricidad de la mencionada obra, la cantidad de 613.846,87 Bs. según factura 000399 (Folio 9 III pieza).El 24 de septiembre de 2004, es decir, 7 días antes, facturó a Prodesa, obras de excavaciones por 800.000 Bs. (folio 14 de III pieza) y por 795.596,30 Bs. (F. 15 de la III pieza); cobró cheque por 1.045.903 Bs. en trabajos de plomería (folio 19 III pieza) según presupuesto que se encuentra posterior al mencionado folio, además de facturar nuevamente por 600.000 Bs. y 445.903 Bs., según facturas 000395 y 0000396 respectivamente, ambas de la misma fecha (folio 83 III pieza).

Por todas las razones antes expuestas, es por lo que este juzgador le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales (folio 104 al 176 de la I pieza, del folio 2 al 205 de la II pieza, del folio 02 al 208 de la III pieza, y del folio 233 al 238 de la III pieza ), por contener éstas elementos ó indicios que conllevan a este aplicador de justicia a determinar la naturaleza de la prestación de servicio que existía entre las partes, hechos que se encuentran en discusión en la presente litis, valoración que se realiza conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se estima.

Promovió la demandada copias simples de contratos de obras, marcado D, cursante del folio 209 al 226 de la III pieza del expediente, donde se observa que los mismos fueron suscritos entre el Complejo Agroindustrial Azucarero y Prodesa, y los datos que contienen éstos no evidencian algún elemento que pueda ser utilizado para la solución de la controversia, por no contener alguna mención sobre la prestación de servicio entre el ciudadano R.D. y Prodesa, en consecuencia, se desecha del presente procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se estima.

Consta desde el folio 227 al 232 de la III pieza del expediente, presupuestos que ya fueron comentados por este juzgador al hacer mención a las demás relaciones que pasa al actor a la empresa por los trabajos realizados, donde se evidencia las estipulaciones que hace el actor en cuento al suministro de material, y a la sanción que éste le impone cuando no sea suministrado con tiempo, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Finalmente, la parte demandada promueve las testimoniales de los ciudadanos M.S.M., A.P., M.B., J.A. y D.O., quienes una vez juramentados y leías las generales de Ley, respondieron al interrogatorio efectuado por la parte promovente, a las repreguntas de la demandante y al ciudadano Juez, y al respecto se cita lo siguiente:

La primera testigo, ciudadana M.S. manifestó que es Técnico de Construcción Civil, conoce al actor, ya que era contratado en la parte de plomería y electricidad; indicando que el Sr. Ramón pasaba las mediciones y la empresa lo supervisaba, pero que éste tenía el carácter de contratista y poseía personal a su cargo, cancelándole éste a cada uno de los trabajadores. Con referencia a los materiales señala que la empresa le suministraba al Sr. Ramón pero las herramientas eran de él.

La mencionada testigo indica que era un relación de trabajo y personal a la vez, y que el ingeniero residente le giraba instrucciones al Sr. Ramón, y tuvo la oportunidad de trabajar con él, en la construcción del hospital de Ospino, pero que el actor también hacía otras obras, cotizaba el precio de ésta y se acordaba su pago. Con respecto al horario, afirma que el Sr. Ramón no tenía, sin embargo sus obreros sí, y por último manifiesta que el actor podía laborar con otras empresas.

El segundo testigo, ciudadano A.P., manifiesta que actualmente no trabaja en Prodesa, pero laboró por más de 2 años allí como Gerente en la ciudad de Guanare, para las obras de la Urb. El Paseo, terminal de pasajeros de Biscucuy y en café café. Con referencia al sr. Ramón manifestó que laboraba en la empresa como encargado de obras, contratista, y que se le cancelaba una vez se calculara lo que hacía en la semana, es decir, conforme a las mediciones que entre un encargado de la empresa y el Sr. Ramón se realizaban semanalmente. Según sus declaraciones, el Sr. Ramón tenía trabajadores a su cargo, y las herramientas eran de él, sin embargo los materiales los otorgaba la empresa. Además de ello, indica que el hoy actor se encargaba de varias obras en la empresa, y por tanto no tenía un horario específico que cumplir, ya que éste tenía un encargado en cada una de las obras que era exclusivo de él, y todas las semanas le pasaba una relación del trabajo realizado.

Por último, al referirse a cómo era el pago recibido por el demandante, el testigo manifiesta que se le calculaba la mano de obra, previo presupuesto que el Sr. Ramón le otorgaba a la empresa, ya que sus ganancias dependían de la obra ejecutada, teniendo de ésta forma varios contratos de obra con el empresa, y movía el personal dependiendo de las instrucciones de la empresa, ya que éste supervisaba a sus trabajadores, en otras palabras cobraba por obra ejecutada, y el material otorgado por la empresa lo cuadraba directamente con ella; hechos que manifiesta conocer ya que laboró en PRODESA desde el 8 de agosto de 2004 hasta enero o febrero de 2007, pero que conoce al Sr. Ramón como contratista de la empresa desde el año 2002, cuando el testigo era Inspector de Fondur, y le correspondió inspeccionar varios trabajos de la hoy demandada.

El tercer testigo, ciudadano M.B., manifiesta que actualmente trabaja en Prodesa a destajo, pero que anteriormente laboraba para el Sr. R.D., por un lapso de 3 años aproximadamente, no pudiendo especificar las fechas exactas por no recordarlas. Indica que para ese entonces el Sr. Ramón le cancelaba su salario y el bono alimenticio, y su labor era en plomería y electricidad, pero hoy día si pertenece a la nómina de la empresa. Declara que conoce al Sr. Ramón desde hace 20 años, pero que desconoce exactamente cuál era la relación que tenía el actor con la empresa, sólo sabe que ésta le pagaba con cheques, las herramientas con la cual laboraban era del Sr. Ramón pero los materiales los otorgaba PRODESA, y éste cobraba por punto, buscando el demandante sus propios ayudantes para hacer el trabajo, finalmente manifestó que vivió en la casa del Sr. Ramón.

El cuarto testigo, ciudadano J.A., es ingeniero civil, y actualmente labora para Prodesa, es ingeniero Residente en la Urbanización Miraflores, y conoce al actor porque comenzó a laborar en la empresa desde hace aproximadamente 7 años, y declara que el Sr. Ramón es contratista, declarando que el actor hacia las relaciones y junto a él, se efectuaban las mediciones de lo ejecutado y se le cancelaba por la obra realizada. Asevera que las herramientas de trabajo las aportaba el Sr. Ramón, sin embargo los materiales los otorgaba Prodesa. Al preguntarle si el actor poseía personal, este afirmo de su existencia, e indica que de los presupuestos pasados por el Sr. Ramón, se ajustaban conforme a lo ejecutado y así obtenía su ganancia.

Finalmente, el quinto y último testigo, Sr. D.O., manifiesta que conoce al actor desde hace 7 u 8 años, y que desde hace cuatro años labora en Prodesa, pero que anteriormente el testigo era subcontratista, manifiesta que el Sr. Ramón es contratista, y no cumplía horario, y la forma cómo laboran es haciendo presupuesto, el ingeniero lo ajustaba, se ejecutaba la obra y le pagaban, y de ese dinero se le paga a la gente, hechos que dice conocer por haber laborado como subcontratistas.

Así pues, con referencia a los testigos prenombrados, los mismos fueron contestes sobre cómo se desarrolló la prestación de servicio entre el actor y la demandada, indicando que, el Sr. Ramón realizaba presupuestos de las obras y los precios eran ajustados con la empresa, y la contraprestación recibida por el actor dependía de la obra ejecutada por éste, hechos que se evidencian además tanto de las documentales inserta en autos, así como de la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio que posteriormente se procederá analizar. De igual forma se evidencia que, el hoy reclamante poseía personal a su cargo, al cual le cancelaba su salario y cumplía con sus obligaciones, datos que además se corroboran en los medios probatorios estimados a priori, verificándose una vez más que el actor suministraba las herramientas de trabajo, más no los materiales de construcción, por todo ello quien juzga conforme al criterio de la sana crítica le otorga valor probatorio a los testimonios de los ciudadanos M.S., A.P., J.A. y D.O., tal como lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con referencia a la declaración otorgada por el ciudadano M.B., quien juzga denotó que, el mencionado testigo tenía una relación de amistad muy estrecha con el ciudadano actor, pero por alguna circunstancia declaró por petición de la empresa sobre los hechos que manifiesta conocer, sin embargo de sus dichos nada se infiere que haya beneficiado o perjudicado alguna de las partes, ya que sus declaraciones son basadas en lo que conoce del vinculo entre las partes hoy en conflicto, datos que concuerdan con los elementos probatorios que constan en autos, por tanto al no ser tachado ni objetado su testimonio quien juzga también le otorga valor probatorio, conforme al criterio de la sana crítica dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalizada la evacuación de los medios probatorios aportados por las partes, este Juzgador haciendo uso de las facultades dispuestas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, procede a realizar una declaración de parte, tanto al ingeniero Alvarado, representante de la empresa, como al ciudadano actor, y una vez evacuados se extrae lo siguiente:

El representante de la empresa manifiesta que Prodesa es contratista y acostumbra fraccionar los trabajos contratando servicios de subcontratistas para que le hagan las obras. Manifiesta que el Sr. R.D. si trabajó como asalariado por un lapso de 3 o 4 meses en el 2005, ya que eran unas reparaciones que no le pudo calcular el precio, y por ello cobró por día, no obstante siempre laboraba mediante un presupuesto que el Sr. Ramón le daba a la empresa y se le cancelaba como contratista. Indica que, el Sr. R.D. poseía sus propias herramientas para efectuar el trabajo, su camioneta y demás utensilios, no cumpliendo un horario específico en la empresa. La labor del actor era inspeccionada por un ingeniero ó por él, pero no se trataba de una supervisión como tal. Declara que para garantizar el trabajo, se le hacía una retención al Sr. Ramón, y éste tenía plena libertad de laborar en otras obras, incluso hizo obras en la Constructora Araure, en la San José, siempre haciendo trabajos de plomería y electricidad.

Al hacer referencia cómo era otorgada la contraprestación por el servicio prestado por el actor, el ingeniero indica que siempre el Sr. Ramón presupuestaba sus obras, y pasaba una relación semanal del trabajo ejecutado, y conforme a lo presupuestado y lo realizado se le cancelaba. Afirma que, tales presupuestos, incluían mano de obra y equipos, pero que el personal que utilizaba para realizar los trabajos nunca fueron supervisado por Prodesa, sólo recibía órdenes del Sr. Ramón.

El ciudadano Juez en la audiencia de juicio, le interrogó por qué durante el año 2005 había recibos por pago de salario, y también había pagos por mano de obra según presupuestos anexos, explicando el ingeniero representante de la empresa, que en ese período efectivamente existía una relación laboral para un trabajo específico en el CDE, por cuanto no se pudo presupuestar las reparaciones, pero al mismo tiempo era contratista en el hospital de Ospino, es decir, ejecutaba varias obras, existiendo una dualidad de caracteres.

Explica además que, presentado el presupuesto por el Sr. R.D. se sometía a consideración y podía haber una variación, la cual en el área de la construcción se denomina reconsideración de precios.

Por otro lado, el ciudadano actor indica que comenzó con la empresa PRODESA hace más de 21 y 22 años, en la Fundación Mendoza, ganado 30 Bs. diarios, vínculo que culminó porque se fue bravo con Prodesa, posteriormente regresó en el 2001, pasado más de 10 años de su retiro, ya que el ingeniero Alvarado le ofreció trabajo en la San José, con 124 casas, el resto era de Constructora Araure, y durante el tiempo que no laboró en Prodesa se dedicó a la agricultura.

Manifiesta que efectivamente no tenía horario, y que tenía 17 trabajadores a su cargo, sin embargo, la mayoría llegaba a Prodesa a buscar trabajo y se lo asignaban a él. Indica además que laboraba con sus 3 hijos y 1 sobrino, pero para meter a alguien más debía pedirle permiso a la empresa. Entre sus declaraciones señala que desconoce la causa de la ruptura de la relación, y que muchas veces hizo trabajos para otras empresas como Constructora araure, pero que todas éstas tenían que ver con Prodesa.

Al ser preguntado sobre las facturas emitidas por él a la empresa, asevera que los talonarios lo exigió Prodesa a lo último, la Sra. Dinora se los daba, y con referencia al pago de prestaciones sociales a un trabajador, indicó que cuando Prodesa asumía el pago de éstos, se le iban descontando, así como el bono alimentario.

Así pues, vistas las declaraciones efectuadas por ambas partes, este Juzgador conforme al artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de ellas puede extraerse algunos elementos capaces de dilucidar la verdadera naturaleza del vínculo que unió a las partes. Y así se estima.

IV

CONCLUSIONES PROBATORIAS

Una vez efectuado el análisis probatorio correspondiente procede este Juzgador a dirimir cada una de los alegatos traídos por ambas partes al asunto y que forman parte del hecho controvertido de la siguiente forma:

Este Juzgador, antes de decidir sobre el fondo del asunto debe reiterar el pronunciamiento sobre de la incidencia de la tacha de testigo abierta el fecha 12 de noviembre de 2007, sobre este punto, una vez revisados los medios probatorios aportados por la parte tachante, tal como se estableció anteriormente, se constata que los dos primeros testigos ciudadanos C.M. y P.G. intentaron una reclamación en contra de la empresa Prodesa por Cobro de prestaciones Sociales y por tanto tienen un interés manifiesto de las resultas del presente juicio, y con respecto al ciudadano L.D., éste en acta de mediación suscrita con la empresa Prodesa manifestó que era trabajador del hoy reclamante, y como consecuencia de ella, existía un vinculo de subordinación entre éstos que afecta las declaraciones que realizó en la audiencia de juicio, hechos que además se constataron en ese mismo acto, por lo dicho por éstos, en consecuencia, visto que los testigos promovidos por el actor se encuentran inmersos en las causales de impedimentos para declarar por tener un interés manifiesto, tomando en cuenta además que no existe medio probatorio alguno que desvirtúe lo alegado por la empresa Prodesa, se declara procedente la tacha de testigo alegada conforme a los artículos 10, 84, 85 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Ahora bien, con respecto al fondo de la controversia, ya es conocido por quien juzga que el principal hecho controvertido se circunscribe en determinar la naturaleza del vínculo que unió a las partes en la presente litis, dado que la demandada alega un nuevo hecho, como lo es que el reclamante poseía el carácter de contratista y no de trabajador, y una vez dilucidado tal punto se procederá a determinar o no la procedencia de los conceptos reclamados, y las demás defensas opuestas por la demandada

Verificada como ha quedado la litis, debe este aplicador de justicia resaltar lo dispuesto en el ordinal 1 º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, por tanto se encuentra obligado a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló ésta prestación de servicios y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual pretendieron las partes fundamentarla, haciéndose imperioso por lo tanto, a.s.e.e.c.s. iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo agotando lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios”.

En este sentido, debe recordarse que las normas sustantivas del derecho del trabajo son de eminente orden público y por tanto según lo establecido en el artículo 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado debe garantizar la igualdad y equidad entre los hombres y mujeres en el derecho del trabajo, y siendo éste un hecho social regido por los principios de intangibilidad, progresividad, indubio pro operario, irrenunciabilidad debe determinarse la responsabilidad de las personas naturales o jurídicas en cuyo provecho se presta un servicio.

Ahora bien, en el caso bajo análisis constituye como un hecho convenido la prestación del actor de un servicio personal a la empresa de forma remunerada, lo que hace aplicable la presunción legal de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo destacarse que, la mencionada ley, “conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada”. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio

Al respecto, se hace necesario citar lo establecido por la Sala de Casación Social, con respecto a la subordinación, en sentencia 124 del 12-06-2001 en la cual señala:

Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723)

En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

"¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...). (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e i instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono

.

De igual forma, es necesario citar al autor A.S.B., con respecto al test de laboralidad, que a tal efecto dispone una lista de criterios o indicios de carácter laboral, en su Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la ciudad de Caracas del 6 al 8 de mayo de 2002, estipulando los siguientes:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”.

   Ahora bien, ratificando el criterio anterior, la Sala de Casación Social en sentencia Número 489 con ponencia de O.A.M.D., en fecha 13 de Agosto de 2002, incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

2. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

3. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

4. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

   Así pues, aplicando el test de laboralidad, este aplicador de justicia, una vez examinado el material probatorio aportado por ambas partes, le corresponde determinar si los hechos establecidos en el proceso, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo de la siguiente manera:

   En cuanto a la forma de determinar el trabajo, tal como lo expone el actor en su escrito libelar, “la labor consistía en realizar los presupuestos de los costos de la mano de obra relativo a la construcción, y una vez aceptado por la empresa, empezaba la misma donde se realizaban trabajos de plomería, electricidad, y se encargaba de supervisar el trabajo realizado por los demás trabajadores, así como las demás obras que estaba realizando la accionada en diferentes ciudades del estado Portuguesa”, es decir, que tal como lo establecieron los testigos promovidos, así como el actor en su declaración de parte, el actor cobraba por punto o mediciones realizadas en las obras, por medio de los trabajadores que tenía a su cargo, ejecutando diversas obras en la misma empresa, y el costo de la labor desempeñada era realizada por el reclamante mediante presupuesto, y una vez reconsiderado los precios por ambas partes, se tenía una estimación del valor de la obra a realizar conforme a los costos y naturaleza de la misma.

   Refiriéndonos al tiempo y otras condiciones de trabajo, el hoy reclamante manifestó en la audiencia de juicio que no cumplía un horario en específico por las diversas actividades que realizaba, aún cuando en el escrito libelar afirma la existencia de un horario, empero debe tomarse como cierto lo dicho en la audiencia de juicio por tener carácter de confesión conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Con respecto a las demás condiciones de trabajo, el actor manifestó que éste pasaba un presupuesto a la empresa del trabajo a realizar con antelación, y recibía el dinero conforme a lo realizado semanalmente, donde un inspector de la empresa conjuntamente con él, efectuaban las mediciones de obra, y se cancelaba conforme a lo presupuestado y aceptado por la accionada, hechos que se concatenan con las declaraciones de los testigos valorados anteriormente y en la declaración del ingeniero representante de la empresa.

   Así mismo, debe tomarse en cuenta que, el actor manifestó que la mayoría de los trabajadores que laboraba con él llegaban a PRODESA, y cuando él iba a contratar a alguien debía consultarlo con la empresa, sin embargo, también manifestó que tenía a su cargo además, a sus tres (3) hijos y un sobrino, y que cuando la empresa asumía el pago de las prestaciones sociales de éstos trabajadores se lo iban descontando de su pago, declaraciones que de igual forma coinciden con lo aportado por los testigos evacuados en la audiencia de juicio.

   De igual forma consta en autos que, al actor se le hacían retenciones del 15% del pago por ser un “contratista” según los alegatos de la demandada, y le deducían el bono alimenticio otorgado por la empresa a los trabajadores que ejecutaban la obra con él, es decir, que éste asumía los gastos por obligación alimenticia, hecho que evidencia la naturaleza del servicio prestado, y que el actor fungía como patrono de otros trabajadores que ejecutaban la obra en Prodesa.

   En particular, sobre la forma de efectuarse el pago, según los alegatos del actor, éste cobraba semanalmente un monto de dinero que era repartido entre sus trabajadores y de allí sacaba su ganancia, sin embargo, de los medios probatorios insertos en el expediente no se evidencia la secuencia cómo se le cancelaba al trabajador, si mensual, semanal, ó diario, ni tampoco que el monto otorgado era repartido con otros obreros. No obstante, es importante destacar que, consta de las facturas insertas en el expediente que se le cancelaba al actor conforme a las mediciones que se realizaban por los trabajos realizados en las obras, conforme al presupuesto establecido anteriormente por el reclamante y aceptado por la empresa.

   Se denota además que, el actor realizaba una factura por los trabajos realizados, los cuales están a nombre de éste, como una firma unipersonal, recibo donde se observa el rif del ciudadano R.J.D., y presenta todos los requisitos exigidos por Ley, y aún cuando el demandante alega que la empresa lo obligó a facturar los trabajos realizados, nada consta en autos sobre este hecho, no pudiendo quien juzga dar por cierta tal afirmación.

   Concluyendo el punto de la contraprestación, debe establecer que, tal como fue indicado al momento de valorar las facturas otorgadas por el actor a la empresa por las obras realizadas, éste en un día le fue cancelado la cantidad de 2.356.203, 8 Bs., y otro día fue facturado la cantidad de 3.241.49, 30 Bs., monto que supera el salario diario de un trabajador de ese tipo según la convención colectiva de la construcción.

   Sobre si el trabajo era personal, si existía supervisión y control disciplinario, de lo verificado en autos, se observa que, el trabajo podía realizarse en forma personal por el ciudadano R.J.D., sin embargo las labores le era delegada al personal que laboraba con éste, tal como lo expresa el reclamante en su escrito libelar, donde indica que supervisaba a los demás trabajadores, así como de las declaraciones de los testigos, tomándose en cuenta además que el reclamante realizaba en diversas ciudades del estado Portuguesa obras simultáneas, hecho que le impedía en muchas ocasiones realizar el trabajo personalmente.

   Con referencia a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, consta en autos que toda inversión sobre materiales asumidas por el reclamante le era cobrado a la empresa, sin embargo las maquinarias, herramientas y utensilios manejados para ejecutar la obra pertenecían al actor, éste poseía su propio vehiculo y demás elementos para realizar sus labores.

   De igual forma consta en los presupuestos otorgados por el accionante a la empresa, que éste imponía una penalización a la accionada por los días de retraso en la entrega de materiales, documental que concatenada con la declaración del actor, se justificaba ya que un día sin materiales éste no podía ejecutar la obra, y tenía que soportar las pérdidas ocasionadas con su personal.

   En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. En primer lugar, se constata que el actor asumía los gastos de bono alimenticio de los trabajadores que poseía a su cargo, incluso de sus declaraciones se evidenció que las prestaciones sociales pagadas por PRODESA a éstos, se lo descontaban directamente a él; hechos que se puede constatar en los diversos bauches otorgados por la empresa, así como de los medios probatorios aportados por la parte demandada en cuanto al procedimiento de tacha de testigo, donde se comprueba que, el ciudadano L.D., testigo promovido por el actor, reconoce que era trabajador directo del ciudadano R.J.D., sin embargo por la solidaridad que existe entre los contratistas y la empresa beneficiaria del servicio, PRODESA respondió por sus prestaciones sociales.

   Así mismo se constata que, el actor era responsable de la variación de sus ingresos dado que lo que cobraba estaba sujeto a lo presupuestado por éste antes de ejecutar la obra, es decir, que éste no devengaba un salario preestablecido, ni el indicado en la Convención Colectiva, sino que dependía de la modalidad del trabajo y dificultad de ésta, por tanto la contraprestación que recibía era por el trabajo efectuado semanalmente conforme a las mediciones efectuadas y a las variaciones de presupuestos que se realizaban, y evidentemente era elevadamente superior a lo que percibe un obrero de electricidad y plomería que labora subordinadamente.

   Además de ello, se constató que durante el lapso de tiempo que el reclamante alega haber laborado para la empresa Prodesa, éste efectúo obras de electricidad en la Constructora Araure, empresa que según los alegatos del actor estaban vinculada con PRODESA, hecho que no consta en auto, por tanto se puede determinar que debido a la naturaleza de la prestación de servicio no había tal exclusividad del actor para con la empresa.

   De tal modo, el análisis precedente lleva forzadamente a esta Juzgador a concluir que la empresa demandada logró demostrar que la prestación de los servicios por parte del ciudadano actor corresponde con las obligaciones derivadas de un vínculo mercantil, específicamente como contratista, entendiéndose por éste aquella persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, y por tanto el vinculo que existió entre las partes, no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral y por lo tanto se declara Con lugar la falta de cualidad interpuesta por la empresa Prodesa.

   Con respecto a la relación de trabajo que existió por un período de tiempo determinado desde el mes de agosto a diciembre de 2005, para ejecutar una obra en específico, todo ello en razón a las circunstancias de la labor a desempeñar, justificando éste hecho el representante de la empresa accionada indicando que en ese período existía una dualidad de caracteres, bien como contratista y trabajador, debe indicarse que, el actor en sus declaraciones indicó que efectivamente en una obra no pudo determinar el presupuesto ó calcular el costo de las reparaciones por tanto le ofrecieron un salario en específico, y éste aceptó, manifestaciones que coinciden con lo declarado por la empresa, no pudiendo este simple hecho ser un elemento capaz de generar dudas tendientes a desvirtuar u opacar todos los medios probatorios que indican que el vínculo de prestación de servicio entre las partes se encuadra en el área mercantil y no en la laboral, y visto que, al determinarse la falta de cualidad de la empresa durante el período alegado por ésta, debe irremediablemente advertirse que, dado el reconocimiento de la empresa de la relación laboral durante ese lapso de tiempo, nada tiene este juzgador sobre el cual pronunciarse, teniendo como admitida la obligación laboral desde el mes de agosto a diciembre de 2005, no obstante alegada la prescripción de la acción durante ese período, conforme al artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara con lugar la prescripción de la acción por los conceptos reclamados generados durante la relación laboral que reconoce la empresa Y así se decide.

   V

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones antes expuestas, este Juzgado 1ero de Juicio Laboral en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa demandada, y SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.J.D. en contra de la empresa PRODESA por cobro de prestaciones sociales.

SEGUNDO

Vista la naturaleza del fallo, se condena a la parte reclamante ciudadano R.J.D. al pago de las costas procesales, conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

Se ordena agregar la presente decisión al expediente e ingresarla a sistema Juris 2000, a los fines legales consiguientes. Publíquese, a los cuatro días del mes de diciembre de 2007.

EL JUEZ 1ERO DE JUICIO LABORAL

ABOG° OSMIYER R.C.L.S.A..

ABOG° NAYDALÍ J.Q.