Decisión nº 1774 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 12 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, doce de noviembre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO : BP02-R-2008-000691

DEMANDANTE (RECURRENTE): F.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.257.307.

DEMANDADA: J.M.F.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.935.457.

MOTIVO: DIVORCIO.

MATERIA: PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.-

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, SALA DE JUICIO Nº.1.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2008, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 01, de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con la apelación ejercido por la M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.309, actuando en su carácter de apoderada judicial del F.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.257.307, contra la decisión de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, (Sala de juicio Nº 01), con ocasión al juicio de DIVORCIO incoado por el recurrente contra la ciudadana J.M.F.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.935.457

En ese mismo auto se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente para la formalización del recurso de apelación interpuesto, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).

Encontrándose la presente causa dentro de la oportunidad de dictarse sentencia, este Tribunal Superior lo hace previas las siguientes consideraciones:

I

Por auto de fecha 03 de marzo de 2008, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio Nº 01, admitió demanda de divorcio interpuesta por la el ciudadano F.J.S. contra la ciudadana J.M.F.P., fundamentada en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Una vez verificadas las citaciones respectivas, tuvo lugar el primer y el segundo acto conciliatorio los días 16 de junio de 2008 y 04 de agosto de 2008, respectivamente, compareciendo ambas partes a ambos actos y el representante del ministerio público solamente al segundo, insistiendo el demandante con el divorcio en cada uno de ellos.

El 05 de agosto de 2008, la parte demandante consigno escrito de promoción de pruebas, promoviendo documentales y testimoniales. En fecha 11 de agosto de 2008, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2008, el Tribunal de la causa dejo constancia que en la oportunidad para verificarse la contestación de la demanda (13-08-2008), la demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a realizar dicho acto. Posteriormente al día siguiente el a quo fijó el 25 de septiembre de 2008, para la realización del acto oral de pruebas.

En fecha 25 de septiembre de 2008, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, compareciendo al mismo ambas partes. Asimismo comparecieron los testigos promovidos por la parte demandante, ciudadanos J.M.Q.P. y WUILMAN A.M.R. y los testigos promovidos por la parte demandada ciudadanas E.J.R.M. y Y.C.H.R., procediéndose a tomar sus declaraciones.

En fecha 07 de octubre de 2008, el Juzgado a quo dicto sentencia declarando sin lugar la demanda de divorcio interpuesta. Contra el referido fallo la parte demandante ejerció recurso de apelación en fecha 14 de octubre de 2008, el cual fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 17 de octubre de 2008, remitiendo las actuaciones a este Tribunal de Alzada.

II

Ahora bien, se desprende de autos que el presente recurso se contrae a la impugnación ejercida por la ciudadana M.C.R., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.S., contra la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2008, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, (Sala de juicio Nº 01), a través de la cual declaró “SIN LUGAR, la Demanda de Divorcio, incoada por el ciudadano F.J.S., ya identificado, contra la ciudadana J.M.F.P., de las características antes mencionadas, de conformidad con las causales 2da y 3era. del artículo 185 del Código Civil, a saber: EL ABANDONO VOLUNTARIO y EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN”.

En efecto, para declarar sin lugar la demanda de divorcio interpuesta por el recurrente, el Tribunal de la causa se fundamentó en lo siguiente:

“…En la oportunidad de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, hicieron acto de presencia la parte demandante F.J.S., debidamente representado en este acto por su apoderada judicial M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.309, y la parte demandada J.M.F.P. debidamente representada en este acto por sus apoderados judiciales P.C.C. y J.F., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 82.335 y 113.523 respectivamente. Y abierto el debate oral de pruebas, se evacuó la prueba testimonial de los ciudadanos J.M.Q.P., WUILMAN A.M.R., E.J.R.M. y Y.C.H.R., quienes rindieron declaraciones sobre el presente caso después de ser debidamente juramentados y habiéndoseles leído las sanciones establecidas en el artículo 271 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo al Falso Testimonio y sus consecuencias, cuyas declaraciones corren insertas a los folios 137 al 143 del expediente. Ahora bien del análisis de las declaraciones de los referidos testigos se pudo evidenciar que los ciudadanos J.M.Q.P., WUILMAN A.M.R., E.J.R.M. y Y.C.H.R., testimoniales presentadas tanto por la parte demandante y demandada se pudo evidenciar que los mismos no fueron hábiles y contestes en sus respuestas y al ser repreguntados incurrieron en contradicciones, evidenciándose de autos que son testigos referenciales por cuanto incurrieron en contradicciones y dudas al respecto, por cuanto no demostraron si efectivamente sabían y les constaba el Abandono Voluntario del hogar de la ciudadana J.M.F. ni los Excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común; sin embargo pudo observar esta sentenciadora que la testigo Y.C.H.R. declaro “que ella presencio cuando el la trajo a la casa y le trajo todas sus pertenencias en la camioneta, con la finalidad de buscar una residencia en El Tigre, y además señalo que también presencio discusiones, maltratos o agresiones que fueron propinadas por el ciudadano FRANCISCO a su esposa JESSICA; por lo que se observa que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 450 literal “j” ejusdem., o sea El Principio de la “Búsqueda de la Verdad Real” el Juez debe inclinarse a la búsqueda de la verdad real; razón por la cual en el presente procedimiento a los fines de la búsqueda de la verdad se analizan minuciosamente las declaraciones de los testigos; evidenciándose de las declaraciones de los testigos de la parte demandante que estos declararon que lo que sabían al respecto era porque se les habían comunicado o sea que no lo sabían y no les constaba por cuanto los testigos J.M.Q.P., WUILMAN A.M.R., no tenían certeza de sus dichos, existiendo dudas al respecto; o sea que no les constaba verdaderamente lo que había sucedió en ese momento, a no ser lo que se les había comunicado al respecto; siendo entonces no probada la causal del Abandono Voluntario y los Excesos, sevicias e injurias graves que le hicieron imposible la vida en común del ciudadano F.J.S. al lado de su esposa J.M.F.P.; por cuanto la cónyuge no Abandono el Hogar Conyugal sin justa causa grave, sino que ambos cónyuges se dirigieron a la ciudad de El Tigre en busca de una nueva residencia, siendo entonces que tampoco hubo excesos, sevicia e injurias graves por parte de la ciudadana a su esposo ciudadano F.J.S., en virtud de no poder seguir viviendo con su esposa; por lo que no se evidencia de autos que el ciudadano F.J.S. haya probado las causales Segunda y Tercera del articulo 185 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto el abandono no fue intencional ni injustificado ni existieron excesos, sevicia e injurias graves por parte de la cónyuge. No conllevando tal situación al incumplimiento de los deberes que se deben los cónyuges, al contraer matrimonio, tales como el deber de asistencia, socorro y protección mutua contenida en el artículo 139 del Código Civil, que conlleva a la satisfacción de las necesidades básicas, no configurándose las referidas causales, al no probar la parte demandante las circunstancias fácticas y de hecho, que lleven a pensar y determinar que estas causales existieron y que las mismas son graves, intencionales e injustificadas por parte de la pareja. Ahora bien, esta Sala de Juicio Nro 1, para decidir la presente causa, establece que no queda otra alternativa que dejar sentado que las causales 2da y 3era. del artículo 185 del Código Civil no fueron plenamente probadas por la parte actora. Y así se decide”.

Por su parte, el recurrente en la oportunidad legal correspondiente fundamentó su apelación, en lo siguiente:

“Como consta en autos en fecha 25 de febrero de 2008, mi representado interpuso demanda de divorcio en contra de su cónyuge ciudadana J.M.F.P., fundamentando la misma en las causales 2da. Y 3ra. Del artículo 185 del Código Civil, con esta acción intenté que por vía jurisdiccional el Tribunal de Protección de la Primera Instancia que conoció de la causa, declare en sentencia la disolución del vínculo matrimonial que une a mi representado con la referida ciudadana, el tal virtud el proceso se desarrolló en total normalidad en las primera etapas que lo conforman, es decir, la citación y los dos actos conciliatorios. Llegado el día en que la demandada debía contestar la demanda, es en esta etapa del proceso en donde empezó la demandada a cometer errores en el procedimiento. La demandada no contestó la demanda y de acuerdo con el 461 de la LOPNA, en concordancia con el 362 del Código de Procedimiento Civil, los hechos alegados en el libelo de la demanda, el Juez podrá tenerlos como ciertos. En la oportunidad de la promoción de pruebas no promovió las pruebas dentro del lapso previsto para ello, sino que lo hizo fuera del lapso. Le quedaría entonces a la demandada la oportunidad del acto oral de pruebas para ofrecer las pruebas que desvirtúen lo alegado en el libelo de la demanda en su contra. Llegado el día 25 de septiembre, a la 1:00 p.m., día y hora fijados para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, antes de empezar el acto, le solicité a la escribiente que se hacía necesario que la juez resolviera una incidencia que le plantearía, la escribiente condujo a ambas partes ante la Juez, le dije a la Juez que: me opongo a que la ciudadana J.C.H. rinda declaración como testigo, la juez me interrumpió y no pude continuar mi exposición, visiblemente molesta y en tono prepotente me dijo “quien le dijo a Ud., que no puedo evacuar a este testigo, yo como juez puede suspender el acto y declarar no ha lugar el divorcio”, intenté explicarle a la juez que la testigo tenía enemistad con el demandante y que su declaración sería bajo falso testimonio en contra de mi defendido. La Juez ignoró por completo esta situación y con esta actuación la Juez colocó en el plano de la completa y absoluta indefensión a mi representado, la juez le violó el derecho a la defensa, el debido proceso y los principios fundamentales del procedimiento como son la igualdad entre las partes y la búsqueda de la verdad, como consecuencia de ello se permitió la violación de lo previsto en el 271 de la LOPNA. Considero que la Juez incurrió en una falta grave en el debido proceso al emitir un pronunciamiento antes de dictar sentencia, es por todos estos hechos violatorios de los derechos de mi representado que no puedo estar de acuerdo con lo sentenciado por la Juez, es una sentencia viciada de nulidad y pido al ciudadano Juez Superior que en su fallo anule dicha sentencia, dictada en el Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala Nº 01, en atención a las siguientes observaciones: 1) La Juez no incorporó las pruebas documentales aportadas por el demandante en la realización del acto oral de evacuación de pruebas; 2) La Juez no escuchó la incidencia planteada antes de la realización del referido acto y permitió que un testigo objetable, por enemistad manifiesta en contra del demandante rindiera bajo juramente falso testimonio. La prueba de esta enemistad se desprenden de unos mensajes de texto que días antes fueron enviados desde el celular de la ciudadana J.C.H. al teléfono celular del demandante, ciudadano F.J.S.. Los referidos mensajes datan: el primero el día 25 de febrero del año en curso, a las 7:38 p.m., el segundo, a las 7:39 p.m. y el tercero a las 7:56 p.m. del mismo día, los cuales se encuentran guardados en el teléfono celular de mi representado y lo pongo a la orden de este Tribunal Superior; 3) no valoró los testigos promovidos por el demandante; 4), objeto las consideraciones hechas por la Juez en el numeral tercero de la decisión en cuanto a la forma de contestación de la demanda por parte de la demandada, por cuanto la juez debió aplicar el 461 de la LOPNA en concordancia con el 362 del Código de Procedimiento Civil y declarar la admisión de los hechos como ciertos por parte de la demandada, 5) objeto las consideraciones hechas por la Juez en el numeral 4to. De la decisión al no valorar las declaraciones de los testigos en forma separada y ajustado al derecho al calificar a los testigos promovidos por el demandante como testigos referenciales, pero si valoró el falso testimonio dado por la testigo J.C.H.; 6) objeto las consideraciones en el numeral 4to. De la decisión cuando la Juez dice que no hubo abandono voluntario e injustificado, cuando de autos se desprende que la cónyuge demandada no habita en la residencia conyugal desde que se fue a la ciudad de El Tigre a vivir en casa de sus padres y allí vive desde mediados del año 2006, fecha en la cual se fue por sus propios medios con ayuda de su padre, quien la llevó en su vehículo, un conquistador blanco, un día miércoles, a eso de la una de la tarde, con todas sus pertenencias y con el hijo nacido en el matrimonio, sin la autorización judicial necesaria, según lo establecido en el artículo 138 del Código Civil. 7) De igual forma objeto la forma de la Juez buscar la verdad en este proceso, ya que no estuvo presente en el acto oral de evacuación de las pruebas y no pudo tener contacto directo con los testigos, así que no pudo preguntar a los testigos para buscar la verdad; 8) objeto las consideraciones de la Juez al decir que no hubo causal 3ra. Del artículo 185 del Código civil, cuando lo cierto es que en los autos se encuentran insertas constancia médicas de lesiones que se auto causaba la cónyuge de mi representado y luego lo culpaba para llamar la atención. Es falso que mi defendido agrediera a su cónyuge, la violencia en todo momento fue ocasionada por ella, pues no existe denuncia ni evaluación médico-forense que pudiera dar credibilidad a lo alegado por la cónyuge en cuanto a los hechos de violencia; 9) objeto las consideraciones de la Juez en la decisión final de haber declarado Sin Lugar el divorcio y no haber declarado disuelto el vínculo de matrimonio que existe entre los cónyuges. De igual forma objeto el no pronunciamiento a favor de proteger los derechos y el bienestar del hijo habido en el matrimonio, ya que el padre viene cumpliendo con el pago de pensión alimentaría, sin embargo la cónyuge no reconoce este hecho y le niega al padre el derecho que tiene de compartir con su hijo. Por último, solicito del ciudadano Juez me reciba escrito a los fines de respaldar y ampliar lo dicho en el presente acto, constante de diez (10) folios útiles, así como también le anexo jurisprudencia que puedan ayudar al juez en la toma de decisión. Es todo”.

Planteada la controversia en la forma como ha quedado expuesto y vistos los hechos alegados por la actora para fundamentar la causal de abandono voluntario, los cuales no fueron negados uno a uno por la demandada, toda vez que no compareció a dar contestación a la demanda en el lapso legal correspondiente, comportando tal circunstancia que se deba tomar como contradicha la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es necesario resaltar que el abandono voluntario, como causal de divorcio consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada.

Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituye abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros.

Es voluntario cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad no incurre en la causal en referencia. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio. De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad.

Por último, es injustificado cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.

Comprobados los hechos alegados por el demandante, corresponde al Juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio y si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.

En cuanto, a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, se señala que los excesos son actos de violencia o de crueldad ejecutados por uno de los esposos contra el otro y que pueden llegar a comprometer la salud y hasta la vida de éste, por ello estos hechos han de ser graves; por su parte, la sevicia está configurada por los maltratos materiales, que aunque no hacen peligrar la vida de la victima, hacen imposible la vida en común entre ambos cónyuges; y la injuria está configurada por el agravio, la ofensa o el ultraje, hechos mediante expresión o acción realizada por el cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio de la otra pareja, como por ejemplo, los insultos constantes; sin embargo, sostiene la autora que estos hechos dependen de las circunstancias de tiempo, lugar y modo donde se ejecuten, no siendo necesario que constituyan delitos o que sean reiterados, pero, se requiere que sean voluntarios, para que constituyan causal de divorcio. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones. El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo. Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. La causal prevista en el numeral tercero del artículo 185 del Código Civil, es una causal facultativa.

III

En este orden de ideas, pasa este Tribunal a analizar los medios probatorios aportados a los autos a los fines de establecer la procedencia o no del presente recurso de apelación. En tal sentido se observa, que en el acto oral de evacuación de pruebas ambas partes hicieron valer las testimoniales de los siguientes ciudadanos:

De la ciudadana J.M.Q.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.263.898, quien respondió a las preguntas que le fueron formuladas de la siguiente forma: “PRIMERA: DIGA LA TESTIGO SI CONOCE DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN A LOS CIUDADANOS F.J.S. Y A SU CONYUGE. CONTESTO: Si, si los conozco. SEGUNDA: DIGA LA TESTIGO DESDE HACE CUANTO TIEMPO CONOCE AL CIUDADANO F.J.S. Y A SU CONYUGE CONTESTO: Si lo conozco a el desde hace quince (15) años y a ella desde hace cuatro (04) años, bueno aproximadamente.- TERCERA: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO A CERCA DE CÓMO SE DESARROLLABA LAS RELACIONES ENTRE LOS REFERIDOS CONYUGES Y EL TRATO ENTRE LOS MISMOS. CONTESTO: Bien.- CUARTA: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIEMIENTO DE QUE HAYA EXISTIDO VIOLENCIA EN EL HOGAR QUE CONFORMABAN LOS REFERIDOS CONYUGES.- CONTESTO: No.- QUINTO: DIGA LA TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD TUVO CONOCIMIENTO DE QUE EL CIUDADANO F.J.S. LE PROPINARA GOLPES A SU CONYUGE.- CONTESTO: No lo conozco como una persona tranquila y pacifica.-SEXTO: DIGA LA TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD TUVO CONOCIMIENTO DE LA ACTITUD VIOLENTA A LA QUE SOMETIA LA CONYUGE A SU ESPOSO CIUDADANO F.J.S., CONTESTO: No.- Seguidamente la parte demandada a través de su Apoderada judicial pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERO: DIGA EL TESTIGO CUAL ES SU DOMICILIO ACTUAL.- CONTESTO: Bueno vivo en dos partes Puerto La Cruz y Puerto Píritu.-SEGUNDO: DIGA LA TESTIGO SI VISITABA CON FRECUENCIA EL HOGAR DE LOS CONYUGES. CONTESTO: En varias oportunidades, ya que estudiábamos juntos y hacíamos trabajos de la universidad con Francisco.-TERCERO: DIGA LA TESTIGO EN QUE ESTUDIABA CON EL CIUDADANO FRANCISCO Y CUAL ERA EL TURNO DEL MISMO.-. CONTESTO: Estudiábamos en la Universidad S.M. y el turno era en la noche.- CUARTO: DIGA LA TESTIGO SI POR EL CONOCIMIENTO QUE DICE TENER SABE Y LE CONSTA QUE LOS CONYUGES PROCREARON HIJOS.- CONTESTO: Si un niño.- QUINTO: DIGA LA TESTIGO SI TENIENDO A LA VISTA SEIS FOTOGRAFIAS DE NIÑOS PUEDE SEÑALAR CUAL ES EL HIJO QUE PROCREARON LOS CONYUGES. Seguidamente el apoderado judicial muestra una hoja que contiene seis fotografías cada una enumerada y la testigo CONTESTO: Bueno es la número cinco porque en verdad es la carita que recuerdo porque como van creciendo los niños van cambiando. SEXTO: DIGA LA TESTIGO SI POR VISITAR EN VARIAS OPORTUNIDADES AL DOMICILIO O CASA DE HABITACION DE LOS CONYUGES Y DECIR QUE LOS CONOCE DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN SE CONSIDERA AMIGA DE FRANCISCO SARCOS. CONTESTO: Amiga, amiga no fuimos compañeros de clases y del mismo pueblo. SEPTIMO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE INTERES EN EL PRESENTE JUICIO. CONTESTO: Interés de que tipo porque no tengo ningún interés”.

En cuanto al testigo A.M.R., respondió a las preguntas que le fueron formuladas de la siguiente manera: “PRIMERA: DIGA EL TESTIGO SI CONOCE DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN A LOS CIUDADANOS F.J.S. Y A SU CONYUGE. CONTESTO: Bueno a Francisco si, estudio conmigo, íbamos a estudiar para su casa. SEGUNDA: DIGA EL TESTIGO DESDE HACE CUANTO TIEMPO CONOCE AL CIUDADANO F.J.S. Y A SU CONYUGE CONTESTO: Bueno lo conozco desde el 2000, cuando comenzamos a estudiar en la Universidad.- TERCERA: DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO A CERCA DE CÓMO SE DESARROLLABA LAS RELACIONES ENTRE LOS REFERIDOS CONYUGES Y EL TRATO ENTRE LOS MISMOS. CONTESTO: La verdad era cuando iba a la casa de el a estudiar allí la casa estaba sola, preguntaba por su señora y me decía que estaba en El Tigre.- CUARTA: DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIEMIENTO DE QUE HAYA EXISTIDO VIOLENCIA EN EL HOGAR QUE CONFORMABAN LOS REFERIDOS CONYUGES.- CONTESTO: me consta porque nunca vi a esa señora en esa casa.- QUINTO: DIGA EL TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD TUVO CONOCIMIENTO DE QUE EL CIUDADANO F.J.S. LE PROPINARA GOLPES A SU CONYUGE.- CONTESTO: Desconozco eso no tengo conocimiento.-SEXTO: DIGA EL TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD TUVO CONOCIMIENTO DE LA ACTITUD VIOLENTA A LA QUE SOMETIA LA CONYUGE A SU ESPOSO CIUDADANO F.J.S., CONTESTO: No desconozco la comunicación era de estudios de estudiante y las veces que fui a su casa no vi a su esposa.- SEPTIMO: DIGA EL TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD SU COMPAÑERO DE ESTUDIOS CIUDADANO F.J.S. LE COMENTO EL PORQUE SU CONYUGE SIEMPRE ESTABA DE VIAJE PARA EL TIGRE. CONTESTO: Bueno el comentario fue que el alegaba que la familia estaba allí el papá, la mamá de la señora y ella poco regresaba a su casa. Seguidamente la parte demandada a través de su Apoderado pasa a repreguntar al testigo de la siguiente manera: PRIMERO: DIGA EL TESTIGO CUAL ES SU DOMICILIO ACTUAL.- CONTESTO: Aquí en Barcelona, en la Urbanización Cumanagoto.-SEGUNDO: DIGA EL TESTIGO SI VISITABA CON FRECUENCIA EL HOGAR DE LOS CONYUGES. CONTESTO: Los fines de semana, sábado y domingo que nos poníamos de acuerdo para estudiar.-TERCERO: DIGA EL TESTIGO EN QUE ESTUDIABA CON EL CIUDADANO FRANCISCO Y CUAL ERA EL TURNO DEL MISMO.-. CONTESTO: El turno era nocturno y en la facultad de Derecho en la Universidad S.M..- CUARTO: DIGA EL TESTIGO SI POR EL CONOCIMIENTO QUE DICE TENER SABE Y LE CONSTA QUE LOS CONYUGES PROCREARON HIJOS.- CONTESTO: Si un chamito creo.- QUINTO: DIGA EL TESTIGO SI TENIENDO A LA VISTA SEIS FOTOGRAFIAS DE NIÑOS PUEDE SEÑALAR CUAL ES EL HIJO QUE PROCREARON LOS CONYUGES. Seguidamente el apoderado judicial muestra una hoja que contiene seis fotografías cada una enumerada y la testigo CONTESTO: La verdad es que no lo puedo identificar como le dije yo cuando iba para allá nunca vi a esa señora. SEXTO: DIGA EL TESTIGO SI POR VISITAR EN VARIAS OPORTUNIDADES AL DOMICILIO O CASA DE HABITACION DE LOS CONYUGES Y DECIR QUE LOS CONOCE DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN SE CONSIDERA AMIGO DE FRANCISCO SARCOS. CONTESTO: No un compañero de estudios. SEPTIMO: DIGA EL TESTIGO SI TIENE INTERES EN EL PRESENTE JUICIO. CONTESTO: Ningún tipo de interés lo que quiero es que se haga lo establecido en la ley, el que tenga la razón y se fundamento lo establecido en ella”.

En relación a la testimonial de la ciudadana E.J.R.M., respondió a las declaraciones que le fueron formuladas de la siguiente manera: “PRIMERA: DIGA LA TESTIGO SI CONOCE DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN A LOS CIUDADANOS J.M.F.D. SARCOS Y A SU CONYUGE. CONTESTO: Si los conozco, pero esporádicamente porque ellos viven en un sitio y yo en otro sitio. SEGUNDA: DIGA LA TESTIGO DESDE HACE CUANTO TIEMPO CONOCE A LOS REFERIDOS CONYUGES. CONTESTO: A Jessica la conozco desde año 2004, y a el lo vi desde que el niño tenia un (01) año en un Hospital de El Tigre que el niño estaba hospitalizado y estaba con sus abuelos y su madre.- TERCERA: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE LA CIUDADANA J.F. ABANDONO EL HOGAR QUE ESTABA CONSTITUIDO CON EL CIUDADANO FRANCISCO SARCOS. CONTESTO: Yo no se si eso será abandono de hogar o no pero en una oportunidad ella me llamo y estaba en una crisis de nervios yo la fui a buscar pero luego de hablar con ella se calmo y la mande nuevamente para su casa con su niño, eso por problemas con su esposo y el niño también estaba nervioso.- CUARTA: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA DE LA FALTA DE ATENCION PATERNA QUE TIENE EL N.J.J..- CONTESTO: Claro que la tiene porque cuando ese niño estaba hospitalizado a punto de morirse nunca vi al padre y estuve varios días, y en otra oportunidad que ella estaba en mi casa con su hijo, el señor le dio dos bolsas de leche, en otra oportunidad cuando al niño lo iban a operar en San Tome tampoco vi al padre, estaba solo con sus abuelos y su madre.- QUINTO: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA SI EL CIUDADANO F.J.S. ABANDONO SU RESPONSABILIDAD DE PADRE QUE TIENE CON SU HIJO JEANFRAN JESUS.- CONTESTO: Si, con seguridad le respondo si.- Seguidamente la parte demandante a través de su Apoderada judicial pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO EXACTO Y LE CONSTA EL LUGAR DE RESIDENCIA DE LOS CONYUGES.- CONTESTO: En Píritu que la lleve a su casa y al niño.-SEGUNDO: DIGA LA TESTIGO SI LE CONSTA Y DESDE CUANTO TIEMPO EL LUGAR DE RESIDENCIA ACTUAL DE LA CIUDADANA J.F.D. SARCOS. CONTESTO: No puedo saber el lugar de residencia de ella porque recuerda que ella vive en un sitio y yo en otro.-TERCERO: DIGA LA TESTIGO PORQUE A SU ENTENDER LAS VECES QUE ESTUVO HOSPITALIZADO EL NIÑO EN EL TIGRE NO ESTUVO HOSPITALIZADO EN LA CIUDAD EN DONDE SE ENCUENTRA FIJADA LA RESIDENCIA CONYUGAL. CONTESTO: Esa es una pregunta que no se la iba a hacer a ninguno, por alguna razón estaban allí.- CUARTO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO DEL TIPO DE TRABAJO EN CASO DE QUE EL CIUDADANO F.J.S. TRABAJE CUAL ES Y DONDE.- CONTESTO: Bueno yo se que el tiene una cristalería en Píritu, pero no se si es su trabajo si es de el la verdad no se. QUINTO: DIGA LA TESTIGO SI EN LO DICHO ANTERIORMENTE NO CONOCER AL CIUDADANO FRANCISCO SARCOS PORQUE AFIRMA AHORA QUE LO VIO EN SU LUGAR DE TRABAJO. CONTESTO: Bueno el hecho de ver a una persona en un sitio no quiere decir que lo conozca la primera vez que lo vi fue allí que estaba Jessica con el niño”.

En lo que respecta al testigo Y.C.H.R., respondió a las preguntas que les formularon en los siguientes términos: “PRIMERA: DIGA LA TESTIGO SI CONOCE DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN A LOS CIUDADANOS J.M.F.D. SARCOS Y A SU CONYUGE. CONTESTO: Si los conozco a los dos. SEGUNDA: DIGA LA TESTIGO DESDE HACE CUANTO TIEMPO CONOCE A LOS REFERIDOS CONYUGES. CONTESTO: A Jessica desde hace doce (12) años porque somos vecinas y a Francisco desde que se casaron.- TERCERA: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE LA CIUDADANA J.F. ABANDONO EL HOGAR QUE ESTABA CONSTITUIDO CON EL CIUDADANO FRANCISCO SARCOS. CONTESTO: No eso no fue así, yo presencie cuando el la trajo a la casa trajo todas sus pertenencias en la camioneta, con la finalidad de buscar una residencia en El Tigre.- CUARTA: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA DE LA FALTA DE ATENCION PATERNA QUE TIENE EL N.J.J..- CONTESTO: Si me consta, su padre no estuvo presente en su nacimiento, el día que iba a nacer el niño yo lo llame y no fue, el fue a un mes después de su nacimiento.- QUINTO: DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA SI EL CIUDADANO F.J.S. ABANDONO SU RESPONSABILIDAD DE PADRE QUE TIENE CON SU HIJO JEANFRAN JESUS.- CONTESTO: Si, me consta ya que he asistido a sus cumpleaños y bautizo y el no se ha presentado e incluso el niño ha estado enfermo y el no se ha presentado y quien estuvo fue la madre del niño.- SEXTO: DIGA LA TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD PRESENCIO ALGUNA DISCUSION O VIOLENCIA ENTRE LA RELACION CONYUGAL Y DE PARTE DE QUIEN. CONTESTO: Si la presencie una vez que fui de visita a su casa en Puerto Píritu y presencie la discusión y vi como el la empujo y la maltrato y tanto que tuvimos que intervenir para que no pasara algo peor. SEPTIMO: DIGA LA TESTIGO SI CONOCE EL MOTIVO POR EL CUAL EL CIUDADANO F.J.S. LLEVO A SU CONYUGE A LA CIUDAD DE EL TIGRE. CONTESTO: Si ellos fueron con la finalidad de mudarse y adquirir una nueva residencia en El Tigre. Seguidamente la parte demandante a través de su Apoderada judicial pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERO: DIGA LA TESTIGO EN QUE TIEMPO Y LUGAR PRESENCIO LAS SUPUESTAS AGRESIONES A QUE FUE SOMETIDA LA CIUDADANA J.F.. CONTESTO: Tiempo hace tres (03) años porque fui de visita a su casa que el niño estaba enfermo y allí fue que presencie la discusión.-SEGUNDO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO EXACTO DEL TIEMPO QUE LA SEÑORA J.F. SE ENCUENTRA SEPARADA DE SU HOGAR Y PORQUE. CONTESTO: Conocimiento exacto del tiempo no, solo se que ellos ambos llegaron con la finalidad de buscar un nuevo hogar en El Tigre.-TERCERO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO Y LE CONSTA EL LUGAR DE TRABAJO Y RESIDENCIA DEL CIUDADANO F.J.S.. CONTESTO: Si su residencia es en Puerto Píritu y la he visitado varias veces y su trabajo es en una cristalería muy cerca de su residencia.- CUARTO: DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO POR EL TRATO CERCANO QUE TIENE A LA SEÑORA J.F.S.E.C.F.J. SARCOS SE COMUNICA CON SU HIJO A TRAVES DE UN TELEFONO CELULAR QUE LE REGALO Y SI CUMPLE CON SUS OBLIGACIONES DE MANUTENCION DEPOSITANDOLE Y ENVIANDOLE RECURSOS PARA EL NIÑO.- CONTESTO: En el tiempo que lo conozco es muy poca las llamadas que he visto del señor al niño, no me consta los depósitos, mas si obsequios que no es lo que necesita realmente un niño para su crecimiento”.

De las deposiciones realizadas por los testigos anteriormente mencionados observa el Tribunal, que los mismos no entraron en contradicciones en sus dichos, que sus declaraciones fueron convincentes a los fines de determinar la veracidad de los hechos debatidos en el presente juicio, por lo que a juicio de este Tribunal Superior los mismos merecen fe, en consecuencia, se les otorga valor probatorio conforme con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

Además de las testimoniales anteriormente valoradas, tanto la representación judicial de la parte demandante como el de la parte demandada promovieron un cúmulo de pruebas que aun cuando no fueron ratificadas en la oportunidad de la audiencia oral de evacuación de pruebas, este Tribunal entra a a.d.c. con el principio de exhaustividad, según el cual los jueces están en el deber de examinar todas cuantas pruebas estén en los autos.

En tal sentido, se observa que la parte demandante promovió mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2008, copia certificada de acta constitutiva de la empresa Aluminio y Vidrios Los Pinos, C.A. (folios 40 al 44); Factura con numero de control 15-2389220, expedida por Macro Comercializadora, C.A. (folios 48); Factura cursantes a los folios 49 al 57; Diecisiete (17) depósitos bancarios del Banco Banesco, Banco Universal C.A, cursante a los folios 58 al 74. En relación a este cúmulo de pruebas promovidas, este Tribunal estima que las mismas no guardan relación con los hechos debatidos en el presente juicio, razón por la cual no les otorga valor probatorio alguno. Así se declara.-

Asimismo promovió con el referido escrito, opias certificadas del Actas de Nacimientos de la niña K.J.S.M.; de la adolescente Francelys J.S.M. y del ciudadano G.J.S.M., cursante a los folios 45 al 47; el Tribunal les da pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos, conforme a las previsiones del Artículo 1357 del Código Civil venezolano, en cuanto a la existencia del vínculo filial entre el demandante F.J.S. y los ciudadanos K.J., Francelys José y G.J.S.M.. Así se declara.-

Por su parte, la demandada promovió mediante escrito fechado 19 de septiembre de 2008, las siguientes pruebas:

Partida de Nacimiento del N.J.J.S.F., marcada con la Letra “A”, cursante al folio 103, a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de documentos públicos, conforme a las previsiones del Artículo 1357 del Código Civil venezolano, como demostrativo del vínculo filial entre el demandante y la demandada con el mencionado niño. Así se declara.-

C.d.E., marcada con la letra “B”, y los boletines informativos de educación del jardín de infancia San J.d.G. del estado Anzoátegui, año escolar 2006-2007 y 2007-2008;.-Acta Bautismal Nº. 798, libro 2, folio 267 de fecha 20 de septiembre de 2003, expedida por la parroquia Santísimo S.d.S.J.d.G.M.P.L.. Alfredo Jiménez de JEANFRAN JESUS marcado con la letra “C”; .-Copia del Pasaporte Venezolano, del n.J.J.N.. 006108661, emitido el 28 de noviembre de 2007, marcada con la letra “D”; Informe Medico, de fecha de fecha 19 de Julio de 2006, expedido por el hospital Dr. P.G.R. de la Ciudad de Píritu Estado Anzoátegui y suscrito por la Dra. Obanol certificado nro. 6198, marcado con la letra “E”, .- Documento o recaudos de Créditos Hipotecarios con la Entidad Bancaria Banfoandes, El Tigre Estado Anzoátegui, marcado con la letra “F”; original del Plan de Venta del Conjunto Residencias Don Ignacio de fecha 15/12/2007 y ubicada en la ciudad del Tigre, marcada con la letra “G”; originales de Informes del Contador Público Independiente sobre la Revisión de ingresos personas Naturales nro. ANZ1105247, y suscrito por el Lic. Marcos Lunar Vásquez, C. P. C. 45.909 e informe del Contador Publico, marcados con la letra “H”; .- originales de consultas de saldos y movimientos de cuentas Bancarias y expedida por la entidad financiera Banesco Banco Universal, de fecha 01/12/2006 al 31/12/2006, desde 01/01/2007 al 31/01/2007 y 01/2/2007 al 28/02/2007. A favor de J.M.F.P. y dirigido a la entidad Financiera BANFOANDES y suscrita por la Lic. Cristian Moya (Gerente), marcada con la letra “I”; .- originales de Referencia Comercial de fecha 16/03/2007, expedida por la Empresa MC Interline, C. A por su Gerente comercial C.G.; marcada con la letra “J”; y Registro Mercantil de la sociedad Comercial Aluminios y Vidrios Los Pinos C. A, marcado con la letra “K”.

En relación a este cúmulo de pruebas promovidas, este Tribunal estima que las mismas no guardan relación con los hechos debatidos en el presente juicio, razón por la cual no les otorga valor probatorio alguno. Así se declara.-

Ahora bien, después de realizar un a análisis de los hechos referentes a las causales de divorcio objetos de la presente demanda, observa este sentenciador que las testimoniales evacuadas para demostrar las causales alegadas, fueron en su conjunto demostrativo de tales hechos y que la conducta de la demandada encuadra perfectamente en la causal de abandono voluntario, todos los testigos hacen plena prueba de lo alegado y planteado por la parte demandante según la segunda causal del artículo 185 de nuestro Código Civil, siendo evidente que el domicilio conyugal se encuentra constituido en la ciudad de Píritu, Municipio Peñalver del estado Anzoátegui y la ciudadana J.M.F.P. se encuentra residencia en la ciudad de El Tigre del Estado Anzoátegui, lo que a juicio de este sentenciador quedó demostrado que la demandada ciertamente incurrió en el abandono de los deberes conyugales hacia su esposo, por lo que debe concluirse que la presente demanda debe prosperar, de conformidad con el artículo 177 Parágrafo Primero Literal i de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el ordinal 2º del Articulo 185 del Código Civil Venezolano. Así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.309, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.257.307, contra la decisión de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, (Sala de juicio Nº 01).

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda de DIVORCIO incoado por el ciudadano F.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-8.257.307, contra la ciudadana J.M.F.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.935.457, de conformidad con el artículo 177 Parágrafo Primero Literal i de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el ordinal 2º del Articulo 185 del Código Civil Venezolano, en consecuencia, disuelto en vínculo matrimonial contraído entre los referidos ciudadanos por ante la Prefectura del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de marzo de 1990, tal como consta en Acta de Matrimonio asentada bajo el Nº 26, del Libro Principal Nº 1, Folios 51 y 52 del Registro Civil de Matrimonios llevados por ese Despacho durante el año 2.001. Por cuanto del vínculo matrimonial disuelto se desprende que procrearon un hijo, que lleva por nombre JEANFRAN JESUS, nacido el 4 de agosto de 2003, vele decir, con cinco (5) años de edad, se ESTABLECE con relación a la Responsabilidad de Crianza, P.P., Obligación de Manutención y Régimen de convivencia Familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

TERCERO

La Guarda y C.d.n.J.J.S.F., la ejercerá la Madre por cuanto el padre no demostró que la madre se encuentra privada de la p.p. o exponga algún riesgo al n.J.J.S.F., tratándose a demás de un niño menor de siete (07) años que debe corresponder su custodia a la madre por su edad, y no consta en autos otro medio de prueba que demuestre que la ciudadana J.m.F.P., no se encuentre apta para ejercer la Guarda de conformidad con el articulo 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.-

CUARTO

La P.P. del n.J.J.S.F., la ejercerán ambos padres, de conformidad con el artículo 349 Ejusdem.

QUINTO

La Obligación de Manutención que el padre debe suministrar al n.J.J.S.F., es la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES (BS. 400.00) mensuales, mas aportes extras de UN MIL BOLIVARES (BS. 1.000,00) en el mes de Septiembre, para inicio del año escolar y MIL QUINIENTOS BOLIVARES (BS. 1.500,00) en el mes de Diciembre como Bonificación Especial de Fin de Año de conformidad con lo establecido en el artículo 366 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEXTO

Se establece un Régimen de Convivencia Familiar, amplió para el padre, y la madre esta en la Obligación de permitir estas visitas, sin que ello afecte el horario de descanso, estudio y recreación del n.J.J.S.F., todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

SEPTIMO

Queda así REVOCADA la decisión apelada.-

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de La Independencia y 149º de La Federación.

El Juez Superior Temporal,

Abg. R.S.R.A.

El Secretario Temporal

Abg. W.R.T.S.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

El Secretario Temporal,

Abg. W.R.T.S..