Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 14 de Octubre de 2009

El asunto a dilucidar consiste en determinar la procedencia o no de la medida de secuestro sobre el inmueble arrendado solicitada por la parte arrendadora, y a tales efectos este Juzgador procede a realizar el siguiente análisis:

De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas de embargo y secuestro de bienes determinados, propiedad de la parte demandada, se decretará siempre y cuando se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus b.i.”.

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece textualmente lo siguiente:

En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

La norma transcrita anteriormente nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Conforme a la anterior norma, este Tribunal considera que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588 ibidem, es potestativo del Juez, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse de que además se llenen los siguientes extremos: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y que, también exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.).

La doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.

La figura del SECUESTRO presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra.

El maestro BORJAS ha expresado en sus comentarios que la peculiaridad del Secuestro reside en que el siempre versa sobre la cosa litigiosa.

El Secuestro procede sobre bienes muebles e inmuebles, según las causales establecidas en la norma antes transcrita.

En el caso de autos se peticiona la medida de secuestro de un inmueble dado en arrendamiento a tiempo determinado, y cuya resolución se demanda, por el incumplimiento de la obligación de pago del canon de arrendamiento.

Ahora bien, el actor consigna con su libelo y como único recaudo probatorio fundamental un contrato de arrendamiento privado, suscrito entre el actor y el demandado, razón por la cual a los fines de decidir, debe resolver este sentenciador si están presentes los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 599 eiusdem, traducido en la existencia del contrato de arrendamiento y de la insolvencia del demandado.

Entonces toca precisar, en primer lugar, si el decreto cautelar es un imperio que obliga al Juez, o si es una soberanía, que el Juez puede a su albedrío decidir.

En tal sentido, podemos afirmar que en todo caso el Juez queda obligado por los elementos de autos, para determinar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para decretar una cautela.

Ahora bien, ¿el contrato de arrendamiento y la afirmación unilateral de la parte actora sobre la insolvencia de los demandados, son elementos indiciarios que generan la presunción requerida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a juicio de quien aquí decide, no resulta suficiente, pues, el contrato de arrendamiento, sin lugar a dudas que genera la convicción de existir una relación jurídica contractual entre las partes suscribientes del mismo, o sus causahabientes, pero ello por si solo no produce la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), pues, aun presentado el contrato de arrendamiento y los recibos emitidos unilateralmente, tal probanza no resulta idónea para acreditar la insolvencia de los arrendatarios, sin estos haber comparecido; y en consecuencia sin poder confirmarse las pruebas de la insolvencia; es por esto que no se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar peticionada, ya que para decretar la medida de secuestro sobre la cosa arrendada, bien sea, que la pretensión de la causa sea por desalojo del inmueble, cumplimiento de contrato de arrendamiento o su resolución, la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares contemplados en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de marras el ordinal séptimo; de esta manera, los hechos sobre los cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora y fumus b.i., en otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidas en la misma tipicidad de la causal; los cuales debe ser alguno o los supuestos de hecho tipificados en el ordinal 7° del artículo 599 Ibidem, que consagra tres supuestos de procedencia, a saber:

1) que el demandado haya dejado de pagar las pensiones de arrendamiento.

2) por el deterioro de la cosa arrendada; y

3) por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que esté obligado por el contrato. Por cuanto, lo que interesa a la parte demandante es asegurar la “integridad” del bien o el “derecho de usarlo”, así como asegurar la posesión de la cosa.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en repetidas sentencias que ya forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reitera que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del Juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° 00442 del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966 con ponencia de la Magistrado Dra. Y.A.P.d.A., que parcialmente se trascribe a continuación:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

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De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho; y que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada; es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.

Se hace necesario para este sentenciador señalar que, las medidas preventivas como certeramente lo han desarrollado el procesalista P.C. y en la doctrina patria el Doctor R.O.O., su finalidad primordial es la de precaver que el fallo que se va a producir con la sentencia no quede ilusorio y burlada la administración de justicia, pues, las medidas preventivas garantizan la efectividad del proceso.

La medida cautelar que ha de decretarse tiene que ser suficientemente preventiva, para que cumpla su finalidad, la de proteger la eficacia y efectividad del proceso, que conlleva a la sentencia definitiva; pero debe guardar distancia en alusión a la pretensión de fondo, para que no constituya una ejecución anticipada de la sentencia, y conlleve al Órgano Jurisdiccional representado por la persona física del Juez, a adelantar opinión que ocasione su inhibición o recusación.

Por consiguiente, según la Doctrina entre otros, el Procesalista R.O.O., significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión; Tal como sucede en el caso en comento, que si el Operario de Justicia decretare la medida preventiva del secuestro, se estaría ejecutando anticipadamente el fallo que si esta soportado en un proceso contradictorio que cumpla con todas las garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por ello, sería inconstitucional decretar tal medida preventiva del secuestro, en virtud que el Juez estaría actuando con abuso de poder, así señala el Jurisconsulto R.O.O., en su obra Las Medidas Cautelares Nominadas al señalar:

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticionante a responsabilidad civil por abuso de derecho… Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse…

En consecuencia, la medida típica anticipativa del secuestro que recaería sobre el inmueble objeto de la demanda y sobre bienes muebles existentes en el mismo, adelantaría provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida, lo cual no sería preventiva sino ejecutiva, porque esa pretensión debe ser debatida en un proceso contradictorio que todavía no se ha llevado a cabo, y de declararse con lugar la pretensión del actor por sentencia definitivamente firme, conlleva a la entrega del inmueble libre de personas y cosas, por lo que es forzoso concluir que la medida preventiva de secuestro solicitada no puede prosperar, y así se decide.

Para ello el Tribunal considera que una vez entrada en vigencia la nueva Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, todo lo referente a la terminación de la relación arrendaticia se regirá por ese decreto-ley, y por el Código de Procedimiento Civil, en los términos y límites previstos en el artículo 33.

Empero, no prevé la nueva Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, alguna mención que establezca la procedencia o no de medidas preventivas en materia inquilinaria, por lo que ante el vacío legal existente, se hace menester imponer el criterio del Juez de Instancia….”

A juicio de los autores, R.H.L.R. y Jorge C. Kiriakidis Longhi, Nuevo Régimen Jurídico Sobre Arrendamientos Inmobiliarios, Pág. 116, en la norma antes transcrita “ se retoma, en términos menos exigentes desde el punto de vista probatorio (presuncional), el precepto eliminado en el Código de Procedimiento Civil que decía: “También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste de documento público o privado que contenga el contrato”.

Respecto a la medida de secuestro, ha dicho el autor R.H.L.R., en su libro de “Medidas Cautelares según el Procedimiento Civil”. Editorial Liber. Año 2000. Páginas 121 y 134:

(…) pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de ROGUIN sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales y personales aportan un elemento decisivo para su definición.

(…)

(Omissis)

51.- En el ordinal 7º del artículo 599 CPC, encontramos tres modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras, pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arrendador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del objeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secuestra el inmueble en manos de su depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del legislador- el secuestro preventivo. Desde luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no establece las causas de resolución del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento. Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la disposición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando de se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado (…)

Ahora bien, este Tribunal previo a resolver dicho pedimento, observa el contenido de las normas invocadas por el solicitante de la medida, que establece:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebe que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

En este sentido, en relación al secuestro, el Doctrinario R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, establece:

el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material (y no una pretensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso…

El mismo autor R.H.L.R., sostiene respecto a la medida de secuestro, en su libro de “Medidas Cautelares según el Procedimiento Civil”. Editorial Liber. Año 2000. Páginas 121 y 134, lo siguiente:

(…) pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de ROGUIN sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales y personales aportan un elemento decisivo para su definición.

(…)

(Omissis)

51.- En el ordinal 7º del artículo 599 CPC, encontramos tres modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras, pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arrendador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del objeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secuestra el inmueble en manos de su depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del legislador- el secuestro preventivo. Desde luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no establece las causas de resolución del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento. Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la disposición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando de se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado (…)

Así las cosas, la enumeración que contiene el artículo 599 eiusdem, para establecer la procedencia de la medida preventiva de secuestro, es taxativa; por ello, no podrá el Tribunal decretar tal medida bajo ningún otro supuesto distinto a los allí establecidos, a menos que así lo permita alguna disposición especial. No obstante, la amplitud de tal señalamiento hecho en la disposición, permite al Juez una libertad de apreciación para la aplicación de las causales de procedencia, lo que en todo caso, no significará permisión alguna para excederse del espíritu de la norma.

De esta manera, constituyendo el secuestro la medida más drástica de las medidas preventivas típicas que prevé el Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que la apreciación de las normas que defienden los derechos de las personas afectadas, sea más estricta y que la verosimilitud del derecho pretendido por el solicitante de la misma resulte en forma evidente de los autos, sin que ello signifique un juicio al fondo de la controversia, pero si una razón de justicia y equidad, pues como se ha señalado antes, las medidas cautelares, y el secuestro en particular, no pueden verse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable.

Siendo criterio de este sentenciador que con dichos instrumentos acompañados queda demostrada la presunción del derecho reclamado; ahora bien, es de gran relevancia indicar la evidencia de una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora, en este sentido, si bien es cierto en materia de secuestro la connotación del peligro en la mora es diferente a otras medidas preventivas típicas, es decir, en este caso la solicitud cautelar debe estar fundamentada en una causal dada, lo que hace que el juicio que debe formularse el juzgador no sea de probabilidad propiamente dicha, sino de certeza. Por consiguiente, en la solicitud de medida de secuestro lo imperiosamente necesario a demostrar es la presunción del derecho que se reclama, y a la vez, que la acción incoada sea subsumible en una de las causales de secuestro contempladas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, o en alguna norma de naturaleza especial.

Sin embargo y conforme a nuestro Código Adjetivo en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se establecen expresamente las causales para decretar la medida de Secuestro, es el caso que la parte actora demandó la Resolución del Contrato de Arrendamiento con el objeto a las restituciones e indemnizaciones físicamente posibles; finalmente en restituir en derecho todos los bienes que han sido objeto del contrato de arrendamiento en la misma forma o condiciones en que fueron recibidas y la cancelación de la suma demandada; y en razonamiento la parte demandante no puede hacer efectivo la restitución antes aludida de los bienes objeto del contrato de arrendamiento; y al mismo tiempo pretender obtener la entrega de los mismos, lo cual se persigue con la solicitud de medida de secuestro dada, siendo el secuestro la medida más drástica de las medidas preventivas típicas que prevé el Código de Procedimiento Civil, toda vez que implica la sustracción del poder de quien posee o detenta, para ponerlo en cuidado de un tercero, como si lo realmente solicitado y pretendido por el solicitante por ante éste órgano judicial resulte en forma evidente de los autos, sin que ello signifique un juicio al fondo de la controversia, pero si una razón de justicia y equidad, pues como se ha señalado antes, las medidas cautelares, y el secuestro en particular, no pueden verse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable, en consecuencia, lo insoslayable a juicio huelga todo pronunciamiento de este sentenciador sobre las pruebas producidas para la obtención de la medida bajo análisis, en atención a la improcedencia ya esbozada. Así se declara.

Pues bien, concluye el sentenciador en este fallo, que el silencio del legislador respecto a la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, no puede interpretarse como una omisión, sino como la negativa a admitir este tipo de medidas en los juicios inquilinarios, ya que si lo que se desea es el equilibrio entre la oferta y la demanda, y el respeto a los derechos del arrendador, mal puede despojarse al inquilino de la posesión del inmueble, sin que existiera una sentencia definitiva que así lo ordene.

Concorde con las reflexiones apuntadas en el cuerpo de este fallo, resulta claro para quien aquí decide, que en el caso de autos, tal negativa de medidas no resultaría solamente de la forma en que se ha interpretado la omisión legislativa, sino que adicionalmente, el actor no le dio cumplimiento a los extremos de ley para el otorgamiento, en particular la presunción de buen derecho, razón por la cual resultará forzoso para este sentenciador negar la medida preventiva peticionada. Así se establece.

En consecuencia, con apoyo en las anteriores consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos, establece este Juzgado que la medida de secuestro solicitada sobre los bienes sobre los cuales versa la demanda identificados en autos, es improcedente. Y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: