Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 1 de Noviembre de 2005

THEMA DECIDENDUM. En la demanda que por daños y perjuicios fue interpuesta por la abogado en ejercicio LEIX T.L., procediendo en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.R.R. y O.J.P.D.R., en contra de la Sociedad Mercantil “CLINICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.” y contra el ciudadano DR. A.G., en forma solidaria. Por su parte el abogado H.J.S.F. en su escrito de contestación de la demanda señala que el ciudadano Dr. A.G. en su condición de profesional de la medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología, de larga data, prestigio y experiencia bien fundada y de reputación intachable practicó la intervención de cesárea de la ciudadana O.J.P.D.R., co-demandante y con domicilio en la ciudad de V.E.C., hace algunas consideraciones con relación al contrato con base a las previsiones legales contenidas en los artículos 1.133, 1.137, 1.159, 1.160, 1.191 y 1.332 del Código Civil, así como de la Ley del Ejercicio de la Medicina y de igual manera algunas apuntaciones con respecto al casi contrato (sic), al contrato de prestación de servicios médicos y de igual manera hizo referencia a la historia cínica, al ejercicio profesional en clínicas cerradas y otros establecimientos así como algunas consideraciones referidas a los daños, al riesgo médico y al pago. Trabada la litis, corresponde al Tribunal dictar el presente fallo.

En cuanto a la contestación de la demanda por parte del abogado en ejercicio H.S.F. y con base a lo expresado por este Tribunal mediante auto que riela al folio 212 y en virtud del cual se señaló que en cuanto al pedimento formulado por el abogado en ejercicio J.R.P.W. al folio 209, este Tribunal resolvería tal situación en la sentencia definitiva. En efecto, este Juzgado ha podido constatar que mediante decisión que corre inserta del folio 166 al folio 180, fueron declaradas sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada que había sido fundamentada con base a la previsión legal contenida en el numeral 4º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil y de igual manera fue declarada extemporánea por anticipada la contestación al fondo de la demanda presentada por la parte demandada, con especial condenatoria en costas de conformidad con lo expresado en los artículos 274 y 276 eiusdem, advirtiéndoseles a las partes que de acuerdo a lo pautado en el articulo 357 ibidem, tal decisión no tenia apelación y se acordó de igual manera que el acto de contestación a la demanda en este juicio seria de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del articulo 358 del citado texto procesal, es decir, que la contestación de la demanda se efectuaría después de los 5 días siguientes a aquél en que contara en los autos la última de las notificaciones. Ahora bien, fue debidamente notificada la ciudadana R.M.M.D.M. en su condición de representante legal de la empresa mercantil “CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.”, tal como se desprende de la actuación del Alguacil Titular del Tribunal que obra al folio 183, pero no se logró la notificación del ciudadano Dr. E.D.M.L., en su condición de representante legal de la empresa anteriormente señalada, fue por lo que mediante auto que obra al folio 187 se acordó librar boleta de notificación del antes mencionado ciudadano de conformidad con el articulo 233 del mencionado Código de Procedimiento Civil; no obstante, mediante diligencia que se observa al folio 189 el abogado H.J.S.F. consignó en tres (3) folios útiles instrumento poder otorgado por los ciudadanos R.M.M.D.M. y E.D.M.L., quienes actúan en su propio nombre y en representación del “CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.”, en el cual se puede constatar la facultad que tiene el mencionado abogado para darse por citado o notificado para cualquier acto del proceso.

Mediante diligencia que se puede apreciar al folio 193 el abogado H.S.F., con el carácter acreditado en los autos dio contestación a la demanda en 9 folios útiles el cual corre inserto del folio 194 al 202. Posteriormente al folio 204, el Alguacil Titular de este Tribunal agregó la notificación del abogado J.R.P.W. como apoderado de la parte demandante, de allí que la nota secretarial que obra al folio 206 dando por contestada la demanda fue anulada mediante auto que se puede constatar al folio 207, toda vez que cuando fue producido el escrito de contestación de la demanda no había sido aún notificado el mencionado abogado J.R.P.W.. Se evidencia al folio 208 nota secretarial en donde se dejó constancia expresa que el abogado H.J.S.F. dio contestación a la demanda con relación a sus poderdantes, lo que se infiere del folio 209 en donde reprodujo en todo sus términos y lo hizo valer como escrito de contestación a la demanda el escrito inserto a los folios 196 al 204 (SIC); en ese orden de ideas el Tribunal observa que tal escrito de la contestación de la demanda se puede apreciar del folio 194 al 202, lo que constituye un simple error numérico, ya que el referido abogado reprodujo en todos sus términos e hizo valer como antes se indicó el escrito de contestación de la demanda. Por su parte el apoderado de la parte actora J.R.P.W. mediante diligencia que se puede evidenciar al vuelto del folio 209 reclamó la nota de secretaria que corre inserta al folio 208, señalando que se trata de una simple diligencia, sin que conste haberse presentado algún escrito o documento, por lo que tal nota, como indicó, debe tenerse como no hecha y la vez solicitó un cómputo desde la fecha en que fue agregada por el Alguacil Titular la boleta por la cual fue notificado hasta el día de la contestación de la demanda, cómputo este donde el Tribunal señaló que durante esas fechas transcurrieron 5 días, por lo que a juicio del Tribunal efectivamente tal contestación de la demanda se produjo en la fecha indicada en la nota secretarial a que antes se ha hecho referencia, de esta forma queda aclarado lo relativo al mencionado folio 212 en donde en la sentencia definitiva se debía dilucidar si el abogado H.J.S.F. había contestado dentro del lapso legal y a la vez que se toma como escrito de contestación el que el mencionado abogado dio por reproducido y lo hizo valer como contestación de la demanda, sin que el hecho de no producir el mismo escrito pudiera implicar de alguna manera que no se hubiese contestado al fondo de la demanda. En consecuencia, el Tribunal considera que efectivamente el abogado H.J.S.F. dio contestación a la demanda.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA. La parte demandante promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO FAVOREZCAN A SUS REPRESENTADOS: Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actora, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN DE LA PARTE DEMANDADA POR LAS SIGUIENTES RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE ALEGÓ LA PARTE ACCIONANTE:

   * En cuanto al codemandado Clínico Pediátrico Mérida S.R.L.; por la extemporaneidad de la presentación del escrito de contestación de la demanda...

   * Al folio 197 bajo el número 10 dice: “posteriormente ocurrieron parte de los hechos explanados por la apoderada de la parte demandantes (SIC) en el escrito libelar”

   * Acepta la vinculación del codemandado A.G. al clínico y la vinculación del equipo médico que participó en la operación de cesárea cuando al vuelto del folio 167 dice: “... el personal medico y para-medico que formó el equipo con el DR. A.G. (...) e intervinieron en la operación de cesárea (...) estuvo integrado (...)Cirujano Ayudante (...) Anestesista(...) Instrumentista Titular (...) e Instrumentista Sustituta (...)”

   Mas adelante al folio 198 dice: “El Centro Clínico Pediátrico Mérida S.R.L. como institución hospitalaria contrató los servicios de asistencias (sic) (Hospitalización- Derecho a quirófano, etc.)...”

   * Al folio 201 explicando el por que debió sustituirse a la Instrumentista.

   El Tribunal observa que con relación a la precitada prueba relacionada con la presunta extemporaneidad de la contestación de la demanda, como antes se señaló en la motivación SEGUNDA, que el codemandado “CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.”, su contestación no resultó extemporánea. Ahora bien, en cuanto a la presunta confesión en que hubiese incurrido el señalado el Clínico Pediátrico en orden a lo expresado por la parte codemandada a los folios 197, 198 y 201, este Tribunal no considera que los hechos allí narrados pudieran configurar la confesión judicial a que se contrae el artículo 1.401 del Código Civil, pues el hecho de que la parte accionada indique que posteriormente ocurrieron parte de los hechos explanados por la apoderada de la parte demandante, no implica el reconocimiento especifico de determinados hechos concretos, ya que por lógica jurídica se entiende que los hechos narrados en un libelo de demanda no necesariamente son ficticios y el hecho de que la parte demandada admita que ocurrieron parte de los hechos no quiere decir en forma alguna que están admitiendo algún hecho especifico, muy por el contrario en el escrito de contestación de la demanda al mencionado folio 197 y al referirse a la historia clínica que la misma comprende los elementos objetivos y subjetivos que suministra el paciente, las anotaciones que produce el médico tratante, opiniones, interpretaciones de hallazgos, etc., lo mismo ocurre con el folio 198, en donde la parte accionada aclara que conforme a la practica y responsabilidad habituales, cada miembro del equipo médico es responsable por las labores que a él por su profesionalidad se le encomienda, de manera que el cirujano (jefe del equipo) confía plenamente del cumplimiento de las faenas que corresponden a cada uno de los miembros del equipo, de tal manera que al antes referido folio tampoco se evidencia confesión alguna, y menos aún lo expresado al folio 201, en donde la parte codemandada antes señalada, expresa la ocurrencia de un hecho extraño al circulo de actividad propia que consistió en la ausencia repentina, súbita e inesperada para el momento exacto de la cirugía, por falta de la titular, obligó la modificación del equipo quirúrgico original y primariamente constituido, tal afirmación tampoco constituye una confesión judicial. por todas las razones antes indicadas el Tribunal concluye que no hubo confesión judicial por parte del apoderado judicial del CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.

3. DE LA CONFESIÓN FICTA EN LA QUE INCURRIÓ EL CODEMANDADO CIUDADANO A.G.. Observa el Tribunal que al folio 208 corre agregado auto de este Juzgado, en el cual se dejó constancia que siendo el último día del lapso determinado por este Tribunal en la sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2.000 que obra del folio 166 al 180, solo los codemandados, representantes de la Firma Mercantil CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L. dieron contestación a la demanda a través de su apoderado judicial abogado H.J.S.F.. De igual manera el Tribunal ha podido constatar que mediante auto que se observa al folio 212 se dejó constancia expresa que el codemandado A.G. no le había otorgado ningún poder al abogado H.J.S.F. y en tal sentido este Tribunal, declara que el codemandado A.G. incurrió en confesión ficta ya que ni contestó la demanda ni promovió prueba alguna que le favorezca. En efecto, sobre este particular el Tribunal observa:

   1. - Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. Ahora bien, como quiera que existen varios codemandados, lo referido a la confesión ficta del mencionado ciudadano, solo podía resolverse en la presente sentencia definitiva, como en efecto así se resuelve.

   Del artículo antes trascrito se desprenden, tres requisitos fundamentales para que opere la confesión ficta:

1. Que el demandado no haya contestado la demanda, esto es, la ausencia o extemporaneidad de la contestación.

2. Que la petición no sea contraria a derecho, es decir, la legalidad de la acción.

3. Que el demandado en el término probatorio no probara nada que le favorezca, vale decir, la omisión probatoria.

   Al no darse oportuna respuesta a la acción incoada y no haber promovido prueba alguna la parte demandada, sólo corresponde al Tribunal constatar el literal “B” de lo arriba señalado, vale decir, que la acción interpuesta no sea contraria a derecho, ni que aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, en el presente caso, es preciso señalar y resaltar, que la referida pretensión se subsume a daños y perjuicios, del cual la parte demandante en su petitorio solicitó el pago de las siguientes cantidades: a) La cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.500.000,oo), por concepto de daños materiales demandados; b) La cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) por concepto de daño moral, descrito en el libelo de la demanda, todo lo cual totaliza la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.500.000,oo)

   2. - En nuestro derecho, la falta de contestación de la demanda, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho. Dicha confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación o comparecencia, de tal modo que la realización de aquel acto, constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquélla, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa, tal y como lo establece el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil.

   3. - El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina, como la jurisprudencia han sostenido al respecto, que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio, no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda.

   4. - La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 03-0209, sentencia número 2428, sobre la procedencia de la confesión ficta expresó:

      “Para la declaratoria de la procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como los son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

      Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho tienen su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre tutelada o amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida…

      …En cambio, el supuesto negativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente…” (Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal)

   5. - La anterior decisión parcialmente transcrita emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para casos análogos, deben ser vinculantes para este Tribunal, ya que en sentencia de fecha 18 de junio de 2.003, la señalada Sala Constitucional, conociendo de un recurso de revisión, estableció el criterio de que el Juez incurre en una conducta indebida en el ejercicio de sus funciones cuando se niega a aceptar el precedente de la Sala Constitucional en el momento de decidir acerca de un caso similar, supuesto en el cual la inobservancia del precedente debe ser sancionada jurídicamente. En efecto, en la sentencia en mención la prenombrada Sala señaló:

      “…omisis… La denuncia planteada lleva a esta Sala distinguir –omisis—que la fuerza obligatoria de un precedente judicial puede ser de dos tipos: jurídica (de iure) o de hecho (de facto). La primera…, corresponde a las decisiones que dicta esta Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios Constitucionales (artículo 335 eiusdem ; en relación con la segunda, se debe decir que al fuerza obligatoria fáctica de los precedentes judiciales la tienen asignadas las decisiones de las demás Salas de este Supremo Tribunal.

      La distinción en uno u otro del precedente judicial, tiene efectos de predecibilidad desde una aproximación sistemática interna y una aproximación sistemática externa respecto al Derecho. Así el punto de vista interno es el que tiene el juez que aplica el derecho como órgano que es del sistema judicial, y en esta función no puede sustraerse a la fuerza obligatoria vinculante del precedente emanado de la Sala Constitucional. En este sentido, encuentra la Sala que el Juez incurre en conducta indebida en el ejercicio de su función si se negara aceptar el precedente de la Sala Constitucional en el momento de decidir acerca de un caso similar; supuesto en el cual, la inobservancia del precedente debe ser sancionada jurídicamente.

      Desde el punto de vista externo, los procedentes judiciales forman parte de las fuentes del Derecho en los que se basa la Dogmática Jurídica para estudiar los articulados del derecho válido; y en este sentido, la fuerza obligatoria del precedente de facto sólo es directiva; significa ello, que en caso de ser inobservada el precedente es altamente probable que sea revocado en una instancia judicial superior. Tal es el efecto que prevé el artículo 178 de la novísima Ley orgánica Procesal del Trabajo al otorgarle la Sala de Casación Social el control de la legalidad de los fallos emanados de los Tribunales Superiores del Trabajo que aún cuando no fueran recurribles en Casación, violentan o amenazan violentar las normas de orden público o cuando la sentencia recurrida sea contraria a la reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de Casación.

      …omisis…

      La fuerza obligatoria del precedente de la Sala Constitucional radica en la atribución que tiene conferida la Sala como máximo intérprete de las normas y principios constitucionales, pero esta interpretación con fuerza obligatoria vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, se extiende al contenido y alcance de las normas de contenido legal para ajustarlas al texto constitucional, máxime cuando todavía prevalece en nuestro ordenamiento jurídico la legislación preconstitucional (…) En este sentido, encuentra la Sala que el Juez incurre en conducta indebida en el ejercicio de su función si se negara aceptar el precedente de la Sala Constitucional en el momento de decidir acerca de un caso similar; supuesto en el cual, la inobservancia del precedente debe ser sancionada jurídicamente. Así se declara. (Lo subrayado y destacado fue efectuado por este Tribunal.)

      Por tal razón y de conformidad con el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, el codemandado A.G., debe pagar a la parte demandante la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.500.000,oo), y así debe decidirse

4. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandante promovió la testimonial del ciudadano Dr. D.F.C. P. El Tribunal observa que se libró el correspondiente despacho de pruebas al Juzgado Primero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual fijó día y hora para que el mencionado ciudadano ratificara en su contenido y firma el informe médico, el cual no asistió al acto. Igualmente al folio 384 se constata que el Tribunal comisionó nuevamente al referido Juzgado de Municipios para oírle declaración al ciudadano Dr. D.F.C. P., quien habiendo sido legalmente citado no compareció al acto; por tal razón que el informe médico emanado del mencionado profesional de la medicina, por no haber sido ratificado, carece de valor jurídico probatorio.

5. DE LA INSPECCION JUDICIAL: Corre agregada del folio 225 al folio 231 inspección judicial realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Mérida, de fecha 3 de diciembre de 2001 en la Clínica Albarregas ubicada en la Calle Tovar de la Urbanización S.A., en la oficina de la administración de la referida clínica, mediante la cual se dejó constancia de que le fue puesto de manifiesto al Tribunal por la notificada la historia médica numerada 6562 correspondiente a la ciudadana Prieto de R.O., de fecha 4 de julio de 1.996 en la que se encuentran una serie de datos tanto de carácter médico como administrativo y para dejar constancia de todos y cada uno de los elementos contenidos en la misma se haría sumamente extenso, pues son muchos los elementos que contienen y que tienen que ver con exámenes de laboratorio, fecha de ingreso, de evolución, de ordenes médicas, de control de signos vitales, control de hemovac, plan de cuidado y acciones pendiente, reporte de enfermeras, de anestesia, de quirófano, gastos, hoja de dieta, material de suministro, control de tratamiento y anexo de medicinas y materiales. Procediendo de conformidad con la parte in fine del artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó la reproducción de las dos carpetas por medio de copias fotostáticas, en concordancia con lo pautado en el artículo 502 eiusdem, ya que tal como se indicó en la referida inspección judicial, la trascripción en ellas contenidas podría generar muchas horas de trabajo que podrían afectar la marcha interna del Tribunal, cuando resulta más práctico la elaboración de tales fotostatos. Para valorar esta prueba el Tribunal, en orden a lo consagrado en el artículo 1.430 del Código Civil los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba, vale decir, de la inspección judicial y es precisamente en esta sentencia definitiva, la oportunidad para apreciarla, sin confundirla con la valoración que se le da a otros medios probatorios, pero si adminiculándola a otros hechos, circunstancias, y pruebas producidas en los actos, pues se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible.

   En este orden de ideas el Tribunal observa que la inspección judicial solicitada y practicada fue realizada en forma legal y que guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandante, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar.

   Es de aclarar que en sentencia de la Sala de Casación Civil Accidental de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de octubre de 1.993, expresó en cuanto a la eficacia de la inspección judicial, que no es posible confundirla con el valor probatorio de los instrumentos públicos, estos últimos valorados conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, mientras que la inspección judicial está regulada por el artículo 1.428 en concordancia con el artículo 1.430 eiusdem.

   Mientras que la misma Sala de Casación Civil en posterior decisión de fecha 03 de noviembre de 1.993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, y así lo considera este Tribunal y le da el valor, ya señalado, vale decir de documento público, y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a la inspección judicial en la Oficina de Administración o Personal del CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L., la misma no fue practicada.

5. MÉRITO Y VALOR JURÍDICO PROBATORIO DE LA SOLICITUD DE EXHIBICIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA DE LA CODEMANDANTE O.J.P.R., CUYA EXISTENCIA RECONOCIÓ EL APODERADO DE DICHO CLÍNICO PEDIÁTRICO EN EL ACTO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Tribunal observa que obra al folio 223 acta contentiva del acto de exhibición de documento de la historia clínica de la mencionada ciudadana y por cuanto la parte actora solicito el derecho de palabra y expusó que por cuanto la parte demandada no se presentó a dicho acto aún cuando estaba a derecho, solicito al Tribunal que en la definitiva se pronuncié con relación a la situación allí planteada, lo que la apoderada de la parte actora considera una confesión por no haberse presentado a dicho acto. Establece el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil que la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación se halle en poder del adversario podar pedir su exhibición y que a la solicitud de tal exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se haya o se ha hallado en poder del adversario y que una vez que el Tribunal lo intime para la exhibición o entrega del documento, si el mismo no fuere exhibido en el plazo indicado y no apareciere en autos prueba alguna de no hallarse en manos del adversario se tendrá como exacto en el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de esta se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. De tal manera que al solicitarse la prueba de exhibición como antes se señalo, quien efectúa la solicitud debe acompañar una copia de tal documento, circunstancia esta que no ocurrió así, pero agrega la norma procesal citada que en defecto de no acompañar la copia debe afirmarse los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, cuestión que tampoco ocurrió así, y además el solicitante debe presentar un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se haya en poder del adversario; ese medio de prueba tampoco fue presentado ya que la parte solicitante de la exhibición solo señala para solicitarla que el apoderado en el escrito de contestación de la demanda admitió la existencia de esa historia clínica, sin embargo, se encuentra el Tribunal ante la limitación legal de tener como cierto el texto de un documento que no fue presentado ni tampoco los datos específicos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, siendo ello así, el Tribunal considera que la prueba adolece de las circunstancias antes señaladas por lo que carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre la misma.

6. DE LAS POSICIONES JURADAS: El Tribunal observa que en escrito de promoción de pruebas producido por el abogado J.R.P.W., que obra del folio 218 al folio 220, solicitó la prueba de posiciones juradas, la cual le fue inadmitida mediante el auto que obra del folio 394 al 397 de este expediente, auto que no fue apelado por la parte actora y que consecuencialmente quedó firme.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA “CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L.”. La mencionada parte co-demandada promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MERITO JURÍDICO PROBATORIO DE LO FAVORABLE EN AUTOS: El pronunciamiento del Tribunal es de idéntica forma a la prueba de la consideración TERCERA letra “A”, que se refiere al aporte de pruebas efectuado por las partes y que las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, en orden al principio procesal de la comunidad de la prueba.

2. VALOR Y MERITO JURÍDICO PROBATORIO DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Es criterio reiterado tanto de juristas como de la jurisprudencia nacional que la contestación de la demanda lo que contiene es o bien convenir en la misma, con lo cual se da por concluido el proceso como forma anormal de la conclusión del mismo; o bien se rechaza en forma genérica; o bien se produce una confesión calificada; pero por lo general, lo que contiene son excepciones o defensas que deben ser objeto del debate probatorio, pero en sí el acto de contestación de la demanda no constituye ninguna prueba, pese a la existencia del principio de la libertad probatoria prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que establece que son medios prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código antes indicado, el Código Civil y otras leyes de la República, y en donde además se señala que pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones, medios estos que se promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en la forma que señale el Juez; no obstante el Tribunal considera que los alegatos en sí no constituyen una prueba específica señalada en los textos legales ya señalados, sino planteamientos que puede tomar el juzgador en cuenta si los mismos se encuentran relacionados con la situación jurídica planteada, por lo tanto, tales alegatos no constituyen prueba alguna.

3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL REGISTRO DE COMERCIO DE LA EMPRESA CLINICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L. A los documentos públicos que obran a los folios 74 al 78, este Tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

4. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS CONSTANCIAS DE PAGO QUE EL CODEMANDADO A.G. CANCELÓ POR SU PROPIA CUENTA A LA CLINICA ALBARREGAS C.A. El Tribunal observa que a los folios 84 y 85 corren insertas dos constancias de pago emanadas de la Administradora de la Clínica Albarregas C.A., ciudadana L.d.V., quien suscribió tales constancias. El Tribunal observa que se trata de documentos privados emanados de terceros y que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debió de promoverse por vía testifical a los fines de que la mencionada ciudadana ratificara las mismas y al no producirse tal ratificación, las señaladas constancias quedan sin ningún valor jurídico probatorio.

5. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO TANTO DE DE LA LEY DE EJERCICIO DE LA MEDICINA COMO DEL ARTICULO 312 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO DE COMERCIO: Una Ley de la República es un instrumento jurídico que puede ser de aplicación general o especial, en el caso de la Ley de Ejercicio de la Medicina es una ley especial. Todas las leyes que existen en un país constituyen el andamiaje o estructura jurídica de una nación, pero la ley en si no constituye una prueba; de igual manera uno o varios artículos de un Código, tampoco constituyen una prueba, ya que los textos legales y los artículos específicos de una ley pueden ser aplicables o no a una situación jurídica controvertida, y no se consideran pruebas pese a la existencia del principio de la libertad probatoria prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que establece que son medios prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código anteriormente indicado, el Código Civil y otras leyes de la República, y en donde además se señala que pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones, medios estos que se promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez; no obstante el Tribunal considera que tanto una ley como lo es el caso de la Ley de Ejercicio de la Medicina e igualmente el articulo 312 y siguientes del Código de Comercio no son en si pruebas, conforme a lo que indica el mencionado articulo 395 del citado texto procesal, por lo tanto, dicha Ley y los mencionados artículos del expresado Código, promovidos como pruebas, no se le puede asignar ningún valor jurídico probatorio.

Determinada la forma como quedó trabada la litis, corresponde a este juzgador proceder a sentenciar el fondo de la presente controversia.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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Quiere decirse con esto que la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del Juez a no referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas. Que de su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos tienen la carga de la prueba de los mismos.

Así como no se puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes, el Juez tampoco puede fundar su sentencia en hechos que no han sido probados. El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si el actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica.

Siendo ello así el Juez de este Tribunal con relación a este caso sólo puede resolver las cuestiones que las partes hayan formulado en los citados actos, vale decir, en la demanda y en la contestación de la demanda, ya que el Tribunal no puede incurrir en el vicio de incongruencia que se verifica cuando el Juez omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva), ya que con la demanda la parte actora agota su oportunidad legal de alegar sobre la pretensión deducida en el proceso y correlativamente la parte demandada agota la suya al efectuar la contestación, de tal manera que con tales actuaciones se traba la litis y se cierra a las partes la posibilidad de traer nuevos alegatos relativos a la pretensión deducida en el juicio. Sin embargo, en el escrito de informes es admisible la alegación de hechos determinantes y concernientes a la suerte del proceso como lo es la confesión ficta, la reposición de la causa u otros similares y al no actuar de esa manera las partes o el juzgador, tales circunstancias repugna la justicia porque atenta contra elementales garantías y derechos de orden constitucional de los sujetos de derecho por lo tanto, no puede existir un pronunciamiento divorciado de los hechos controvertidos.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda intentada por la abogado LEIX T.L., en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos J.R.R. Y O.J.P.D.R., en contra de CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA S.R.L. y contra el ciudadano A.G., por daños y perjuicios materiales y morales. SEGUNDO: Con lugar la demanda intentada por la abogado LEIX T.L., en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos J.R.R. Y O.J.P.D.R., en contra del el ciudadano A.G., por daños y perjuicios materiales y morales, como consecuencia de haber incurrido en confesión ficta en orden a la previsión legal contenida en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se condena al ciudadano A.G. a pagar a la parte actora las siguientes cantidades de dinero: a) La cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.500.000,oo), por concepto de daños materiales demandados; b) La cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) por concepto de daño moral, todo lo cual totaliza la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.500.000,oo). CUARTO: Sin lugar la demanda intentada por la abogado LEIX T.L., en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos J.R.R. Y O.J.P.D.R., en contra del “CLÍNICO PEDIÁTRICO MÉRIDA”, por daños y perjuicios materiales y morales. QUINTO: Por la naturaleza del fallo no existe especial pronunciamiento sobre costas por no haber existido vencimiento total con relación a todos los demandados, toda vez que los mismos fueron accionados según el texto del escrito libelar como responsables solidarios en la reparación del daño, tal como se lee en el folio 7 del petitorio de la demanda, concretamente en el renglón 6 de dicho libelo. SEXTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzara a contarse el lapso de apelación a que se contrae el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 ejusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, primero de noviembre de dos mil cinco.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z..

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q..

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos veinte minutos de la tarde y se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se le entregaron al Alguacil para que las haga efectivas conforme la Ley.

LA SCRIA.

S.Q..