Decisión nº 1571 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 28 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" LOS ANTECEDENTES.-

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ARQEX, C.A., contra la decisión de fecha 05 de marzo de 2007, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, que declaró subsanado el error cometido en la comisión de embargo preventivo, conferida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 07 de diciembre de 2006 y ordenó realizar nuevamente la comisión, remitiéndola al Juzgado comisionado, con oficio signado con el número 249 de la nomenclatura interna de ese Juzgado, en el juicio incoado en su contra por los abogados F.C.B. y E.R.V.R., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.J.V.C., que tiene por motivo el cobro de bolívares vía intimatoria.

Por auto de fecha 12 de abril de 2007 (folio 126), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, le dio entrada y el curso de ley al presente expediente, acordó de conformidad con lo dispuesto los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha las partes podrían solicitar la constitución del Tribunal con Asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia y de conformidad con lo previsto en el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a esa fecha, salvo que hubiesen pedido la constitución del Tribunal con asociados, en cuyo caso ese término sería computado a partir de la referida constitución con asociados.

Mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2007 (folio 127), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, de conformidad con el artículo 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la constitución del Tribunal con asociados.

Por auto de fecha 23 de abril de 2007 (folio 130), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, previo cómputo, fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez de la mañana para proceder a la elección de los jueces asociados, de conformidad con el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2007 (folio 131), el ciudadano S.S.C., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil ARQEX, C.A., debidamente asistido por el abogado RHOBERMEN O.P., confirió poder apud acta al referido abogado, con el objeto de que represente sus derechos e intereses en la presente causa.

Mediante acta de fecha 26 de abril de 2007 (folios 134 y 135), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dejó constancia escrita del acto de elección de asociados en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 07 de mayo de 2007 (folio 141), el abogado RHOBERMEN O.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó cheque de gerencia signado con el número 24407879, de la Entidad Bancaria Banesco, a la orden del Tribunal por la cantidad de setecientos cincuenta y dos mil doscientos cuarenta bolívares sin céntimos, a los efectos dar cumplimiento con el pago de los honorarios de los jueces.

Por auto de fecha 07 de mayo de 2007 (folio 144), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ordenó depositar el cheque consignado por el apoderado judicial de la parte demandada, en la cuenta perteneciente a este Juzgado, en la Entidad Bancaria Banfoandes.

Obra a los folios 147 al 178 de las actas que integran el presente expediente, copias certificadas del despacho de comisión, conferida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contentivo del cuaderno separado de medida de embargo.

Mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2007 (folio 182), el ciudadano Alguacil de este Juzgado, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.C.D.Z., en su condición de juez asociada postulada por el Tribunal y designada por la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 23 de mayo de 2007 (folio 184), la abogada M.C.D.Z., aceptó el cargo de juez asociado para el cual fue designada.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2007 (folio 186), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la notificación de los abogados E.Q.R. y M.C.D.Z., a los fines de hacerles saber que deberían comparecer por ante este Tribunal, en el tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, a las diez de la mañana, con el objeto de que prestaran el juramento de ley y se constituyera el Tribunal con asociados.

Mediante diligencia de fecha 05 de junio de 2007 (folio 182), el ciudadano Alguacil de este Juzgado, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.C.D.Z., en su condición de juez asociada.

Consta de diligencia de fecha 05 de junio de 2007 (folio 182), que el ciudadano Alguacil de este Juzgado, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado E.Q.R., en su condición de juez asociado.

Mediante acta de fecha 08 de junio de 2007 (folios 193 y 194), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dejó constancia escrita del acto de constitución del tribunal con asociados en la presente causa.

Por auto de fecha 02 de julio de 2007 (folios 195 y 196), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó por contrario imperio el auto de fecha 12 de abril de 2007 y en consecuencia, anuló todas las actuaciones procesales posteriores al mismo, por lo cual, conforme a la normativa citada, dejó sin efecto la elección de asociados y fijó el décimo día de despacho siguiente a esa fecha, para que las partes presentaran los informes correspondientes en esta Alzada.

Mediante diligencia de fecha 09 de julio de 2007 (folio 197), el ciudadano S.S.C., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil ARQUEX, C.A., confirió poder apud acta a la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, a los fines de que representara sus derechos e intereses en al presente causa.

Mediante diligencia de fecha 11 de julio de 2007 (folio 200), la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó escrito de solicitud de nulidad del auto de fecha 02 de julio de 2007.

Por auto de fecha 17 de julio de 2007 (folios 224 al 226), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, consideró improcedente la solicitud de nulidad del auto de fecha 02 de julio del mismo año y ratificó su contenido.

Mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2007 (folio 227), los abogados F.C. y E.R.V.R., solicitaron se oficiara al Tribunal de la causa, a los fines de que éste remitiera las copias certificadas de todas las actuaciones llevadas en el cuaderno de embargo preventivo, cuya medida fue practicada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2007 (folio 229), el abogado F.C., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, consignó escrito de informes en la presente causa, los cuales obran agregados a los folios 230 al 232.

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2007 (folio 234), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó escrito de informes en la presente causa, los cuales obran agregados a los folios 235 al 251.

Por auto de fecha 07 de agosto de 2007 (folio 252), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dijo VISTOS y entró en el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 08 de octubre de 2007 (folio 253), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día calendario siguiente a esa fecha, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 07 de noviembre de 2007 (folio 254), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dejó constancia de no proferir la sentencia, por cuanto existían otras causas que, según la ley son de preferente decisión.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2008 (folio 257), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la reanudación de la causa, a cuyo efecto fijó el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos, contados a partir de la constancia en autos de la última notificación de las partes o sus apoderados, haciendo del conocimiento, que reanudada la presente causa, la misma continuaría su curso en el estado en que se encontraba.

Mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2008 (folio 260), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada del auto de fecha 18 de septiembre de 2008.

Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2008 (folio 261), el ciudadano Alguacil de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, procedió afijar en cartelera la boleta de notificación librada a la Empresa Mercantil ARQUEX C.A., parte demandada, dejando constancia la secretaria de este Juzgado que había quedado legalmente notificado.

Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008 (folio 262), el ciudadano Alguacil de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.C.B., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora.

Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2009 (folio 275), la abogada M.A.S.G. asumió el conocimiento de la presente causa, como Juez Temporal de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del disfrute de los períodos vacacionales correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, concedidos al Juez Titular de este Despacho, y, observando que la causa estaba evidentemente paralizada, de conformidad con las previsiones de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, a los fines de su reanudación, la cual se verificaría en el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez (10) días calendario consecutivos contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones acordadas, advirtiendo a las partes que reanudada la causa, comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 eiusdem, para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Obra al folio 279 del expediente, auto de fecha 23 de julio de 2009, mediante el cual quien suscribe reasumió sus funciones como Juez Titular de este Juzgado, en virtud de haber concluido el disfrute de sus vacaciones reglamentarias correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, y por tal razón, reasumió igualmente el conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba.

Encontrándose la presente causa en lapso para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente cuaderno separado se aperturó, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006 (folios 27 y 28), dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en virtud de considerar que se encontraban llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS, que comprende el doble de la suma demandada, mas la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS, que comprende las costas calculadas por el Tribunal en un 25%, con la advertencia, que si el embargo recayere sobre cantidad líquida de dinero se ejecutaría hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS, que comprende la suma demandada, más la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS, que comprende las costas calculadas por el Tribunal y ordenó remitir el cuaderno de embargo con las inserciones pertinentes al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, a quien se comisiona ampliamente.

Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2007 (folio 30), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en al presente causa, consignó escrito de oposición a la medida de embargo preventivo, decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, el cual obra agregado a los folios 31 al 37

Mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2007 (folios 39 al 42), por la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, solicitó se recabara el despacho y comisión contentiva de la medida preventiva de embargo, con el objeto de que el Tribunal de la causa subsanara los errores contenidos en el mismo y consigno copias simple de la practica de la medida los cuales obran agregados a los folios 43 al 52.

Por auto de fecha 30 de enero de 2007 (folio 54), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó oficiar al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial, a los efectos de que remitiera a la brevedad posible la comisión conferida contentiva de la práctica de la medida de embargo preventivo, para subsanar los errores cometidos en el mismo.

Obra a los folios 56 al 80 del presente expediente, actuaciones contentivas del cuaderno de medida de embargo preventivo, remitidas al Tribunal de la causa por el Juzgado comisionado.

Por auto de fecha 05 de febrero de 2007 (folio 82), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con el objeto de corregir los errores contenidos en el despacho de medida preventiva de embargo, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, acordó abrir una articulación probatoria de ocho días de despacho siguientes a esa fecha, para que las partes promovieran pruebas.

Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 84), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó escrito de promoción de pruebas en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual obra agregado a los folios 85 al 90.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2007 (folio 99), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, por no ser contrarias al orden público y a las buenas costumbres, salvo su apreciación en la definitiva.

Mediante diligencia de fecha 14 de febrero de 2007 (folio 100), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, solicitó un cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal de la causa, desde el 22 de enero exclusive, hasta el 30 de enero inclusive, desde el 31 de enero inclusive, hasta el 09 de febrero inclusive y desde el 12 de febrero inclusive, hasta el 13 de febrero de 2007 inclusive.

Mediante sentencia de fecha 05 de marzo de 2007 (folios 104 al 107), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró improcedente por anticipada la oposición a la medida de embargo y subsanado el error cometido por ese Tribunal en la comisión de embargo preventivo, conferida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 07 de diciembre de 2006, ordenando realizarla nuevamente y remitirla al comisionado.

Mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2007 (folio 112), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, informó que la sentencia de fecha 05 de marzo de 2007 (folios 104 al 107), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, se había publicado fuera del lapso legal sin ordenar la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y a todo evento apeló de la referida sentencia.

Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2007 (folio 116), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ordenó la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que pudiesen interponer los recursos que otorga la ley contra la sentencia de fecha 05 de marzo de 2007.

Mediante diligencia de fecha 20 de marzo de 2007 (folio 117), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida en fecha 05 de marzo de 2007, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2007 (folio 118), los abogados en ejercicio F.C. y E.V., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora en la presente causa, se dieron por notificados de la decisión de fecha 05 de marzo de 2007, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2007 (folio 119), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, interpuso nuevamente recurso de apelación, contra la sentencia proferida en fecha 05 de marzo de 2007, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Por auto de fecha 09 de abril de 2007 (folio 121), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, previo cómputo, admitió en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa y ordenó la remisión del cuaderno separado de medida preventiva de embargo al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, resolvió la incidencia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Alzada, en los términos que se señalan a continuación:

(Omissis):…Vencido como se encuentra la articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que las partes promovieran las pruebas que consideraran convenientes, en la cual este Tribunal en virtud que ingresó nuevamente a este Juzgado la comisión de EMBARGO PREVENTIVO de fecha 01 de de febrero del 2007, del JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D.E.M., y el escrito de fecha 30 de enero del 2007, que obra a los folios 39 al 42 del presente expediente, suscrito por la abogada GIOVANNINA SOTILLE, en su carácter de parte demandada, mediante la cual solicita se recabe la comisión de embargo preventivo a los fines de subsanar el error de trascripción del tribunal, la parte actora no se presentó ni por si ni por medio de apoderado a presentar pruebas este tribunal para decidir observa:

I

PUNTO PREVIO

En fecha 22 de enero del 2007, la parte demandada a través de su Apoderada Judicial Abogada GIOVANNINA SOTILLE, consignó escrito de oposición a la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, decretada por este Juzgado el 07 de diciembre de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, invocando expresamente la tempestividad de la actuación de acuerdo a sentencia Nº 00081 de fecha 14 de febrero de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto este Juzgador para resolver observa:

La sentencia a que hace referencia la parte demandada, a través de su apoderada judicial, se refiere a la oposición al decreto de intimación, este Juzgador deja sentado que la jurisprudencia hace referencia a la tempestividad por anticipado a la oposición al decreto de intimación, la cual ocurre dentro de los diez días de despacho siguiente a la intimación, siendo procedente la oposición ejercida en el mismo día, así lo dejó sentado, en la referida sentencia al exponer:

Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso.

En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13 de marzo de 1991, reiterado, entre otras en decisión del 27 de abril de 2004, y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio.

Es de significar, que en la presente no se esta despejando un caso similar, ya que precisando, en fecha 07 de diciembre de 2006, fue acordada la solicitud de la medida preventiva, en fecha 22 de enero del 2007 la parte demandada hizo formal oposición a la medida de embargo preventivo acordada, y en fecha 25 de enero del 2007, fue ejecutada la medida, momento a partir de la cual debía la parte oponerse; en virtud del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, si fuere el caso, escuchar dicha oposición por anticipada, pero en este (sic) ni siquiera se había practicado la medida, cuando la parte hizo formal oposición, al respecto los artículos 601 y 602 del Código de Procedimiento Civil, son muy claros, basta examinar el artículo 602, el cual establece:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

En tal sentido, podía la parte hacer formal oposición incluso el mismo día de la ejecución de la medida preventiva, o dentro de los tres días siguientes a la ejecución (después), no así antes, cuando aún ni siquiera se había realizado el acto, en consecuencia aún compartiendo el criterio sostenido y reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones recientes en cuanto a la extemporaneidad por anticipado tanto en la apelación como en el mencionado caso de oposición al decreto de intimación, lo declaramos inaplicable, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE por anticipada. Y así se decide.-

II

En fecha 30 de enero del 2007, mediante escrito de la parte demandada la Abogada GIOVANNINA SOTILLE, el cual obra al (folio 39 al 42) del presente expediente, mediante el cual reclama la decisión de fecha 25 de enero del 2007, tomada por el JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D. ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (COMISIONADO), por cuanto solicitó en el acta levantada por el mencionado ejecutor como consta en el expediente 2154 a los (folios 71 al 74), la remisión de dicha comisión al comitente, por cuanto el despacho señalaba expresamente como objeto del embargo dos distintas cantidades líquidas de dinero, lo cual hacía indeterminado el objeto de la medida, con infracción de los dispuesto en el artículo 586 del código de Procedimiento Civil, y de conformidad con los artículos 237 y 238 ejusdem, que atribuye exclusivamente al comitente la potestad de dictar nuevo decreto, solicitó se recabara el cuaderno de embargo a los fines de subsanar el error.

DE LA INCIDENCIA SOBRE LA SUBSANACIÓN DEL ERROR

I

De la revisión que este Juzgador hiciere de las actas del expediente, se desprende que por auto de fecha 30 de enero del presente año, este Tribunal acordó recabar el cuaderno de embargo preventivo, oficiando al ejecutor con oficio Nº 101, ingresando a este Juzgado la comisión respectiva como consta de la nota de secretaria de fecha 01 de febrero del 2007 (folio 81) y ordenándose por auto de fecha cinco (5) de febrero del presente año, abrir una articulación probatoria de ocho (08) días de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que las partes promovieran las pruebas que consideraran pertinentes en cuanto a la solicitud de la parte demandada, de corregir la cantidad líquida de dinero en referencia y como objeto de la demanda.

A los folios 85 al 90, la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas. La parte actora no promovió pruebas.

En consecuencia, vencida como se encuentra la articulación probatoria establecida, pasa este Juzgador a resolver el reclamo de la parte demandada en cuanto al error cometido en la comisión de embargo preventiva conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipio Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida(Distribuidor), de fecha 07 de diciembre del 2006.

II

Ciertamente de la revisión que se efectuare a la comisión conferida por este Juzgado en fecha 07 de diciembre del 2006, al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (Distribuidor), existe un error de trascripción en cuanto a las cantidades mencionadas sobre la cual debe recaer dicha medida preventiva, ya que se menciona que si el embargo recayere sobre cantidad liquida de dinero se ejecutará hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 28.910.456,60), que comprenden el doble de la suma demandada, siendo lo correcto, que si el embargo recayere sobre cantidad liquida de dinero este (sic) solo se ejecutará hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (sic) (Bs. 14.455.228, 30), que comprende la suma demandada mas la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 3.613.807,07) que comprende las costas calculadas por el Tribunal, en consecuencia se ordena corregir el error a los fines que sea enviada nuevamente la comisión conferida al Juzgado Ejecutor Comisionado. Y así se declara.-

III

En consecuencia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución y sus Leyes, DECLARA: Subsanado el error cometido por este tribunal en la comisión de embargo preventivo, conferida al JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D.E.M., de fecha 07 de diciembre de 2006, ordenando se realice nuevamente la comisión y remitir la misma, al Juzgado comisionado, con oficio Nº 249. Y así se decide….”. (sic).

IV

DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2007 (folio 229), el abogado F.C.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, consignó escrito de informes en segunda instancia en 03 folios útiles, cuyo contenido in verbis a continuación se expone:

(Omissis):…

PRIMERO: Las presentes actuaciones fueron recibidas por distribución por este Juzgado Superior, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 12 de Abril del año que discurre; este Tribunal Superior acordó darle entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente, donde le advirtió a las partes que a tenor de lo dispuesto en los Artículos 118 y 520 del Código de procedimiento Civil, dentro de los 5 (CINCO) días de despacho siguientes a la fecha de entrada, las partes podrían solicitar la constitución de asociados y promover pruebas en esta instancia, y que de conformidad con lo previsto en el Artículo 517 ejusdem, los INFORMES deberían presentarse en el décimo día de despacho siguiente a la fecha de dicho auto. SEGUNDO: El Tribunal de Alzada, de la revisión minuciosa de las actas procesales, constató el error en que el mismo incurrió en el procedimiento de dicho auto, pues se le concedió a las partes el derecho a la constitución del Tribunal con Asociados como si el recurso sometido al conocimiento de esta Alzada hubiese sido interpuesto contra la SENTENCIA DEFINITIVA, tratándose en realidad de la apelación contra una DECISIÓN INTERLOCUTORIA, en cuyo auto lo correcto era establecer las previsiones de los artículos 517 y 520 del Código de Procedimiento Civil, que establece la presentación de los Informes y la promoción de pruebas en segunda Instancia, en virtud que aquel derecho está limitado a su ejercicio para el caso del pronunciamiento de la Sentencia Definitiva a tenor de lo establecido en el Artículo 118 del Código de Procedimiento Civil. Como podemos apreciar ciudadano Juez de esta Alzada, la parte actora comparte el criterio señalado por este Tribunal Superior en su auto de fecha 02 de Julio de 2007, que riela a los folios 195 y 196, cuando señaló que de manera inequívoca el Artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, in comento, que la asociación de jueces a la causa es sólo para dictar Sentencia Definitiva y que en este sentido se han pronunciado eminentes procesalistas como Ricardo Henríquez la (sic) Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señalando que decir lo contrario se opondría al contenido gramatical del Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y no INTERLOCUTORIA como en el caso de autos. TERCERO: Como consecuencia de lo señalado en los puntos Primero y Segundo, el Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, REVOCÓ por contrario imperio el referido auto de mero trámite o mera sustanciación y en consecuencia ordenó anular todas las actuaciones procesales posteriores al mismo y fijó el décimo día de despacho siguiente a la presente fecha para que las partes presenten los informes correspondientes a esta Alzada. CUARTO: La presente apelación comenzó por escrito que interpusiera la apoderada judicial de la parte demandada, cuando consignó en escrito de oposición a la Medida de Embargo Preventivo decretada por el Tribunal de la causa de fecha 07 de Diciembre del 2006, de conformidad con lo establecido en el Artículo 602 del Código de procedimiento Civil que señaló el Tribunal de la causa como PUNTO PREVIO, invocando la parte demandada expresamente “la tempestividad de la actuación de acuerdo a la sentencia 00081 de fecha 14-02-2006 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia”. La sentencia a que hace referencia la parte demandada, a través de su apoderada judicial GIOVANNINA SOTTILE, se refiere a la oposición al DECRETO INTIMACIÓN, el Juzgador del Tribunal de la causa dejó sentado que la jurisprudencia antes descrita, hace referencia a la tempestividad por anticipada a la oposición al Decreto de Intimación, la cual ocurre dentro de los 10 días de despacho siguientes a la intimación, siendo procedente la oposición ejercida en el mismo día, así lo dejó sentada en la referida sentencia al exponer “por tanto esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz ya que el efecto preclusivo viene dado, no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el Recurso. En consecuencia esta Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13-03-1991, como reiteradas, entre otras en decisión del 27-04-2004, y las que se opongan en lo establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio”. Es de significar que en la presente no se esta despejando un caso similar, ya que precisando, en fecha 22 de Enero del 2007, la parte demandada hizo formal oposición a la Medida de Embargo Preventivo acordada y que debió ejecutarse el 25 de Enero del 2007, cosa que no ocurrió porque el Tribunal Ejecutor Comisionado no la practicó y se suspendió el acto por no hacerse presente la Depositaria Judicial autorizada; practicándose nuevamente la Medida de Embargo Preventivo, la cual se ejecutó a cabalidad, en fecha 25 de Abril del 2007, que es el momento a partir del cual debió la parte demandada oponerse y no lo hizo en el término legal establecido en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal de la causa en su auto de fecha 05 de Marzo del 2007, apelado por la parte demandada, señaló que en virtud del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, si fuere el caso escuchar dicha oposición por anticipada, pero en este (sic) ni siquiera se había practicado la medida cuando la parte demandada hizo formal oposición a tenor de lo establecido en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y no hizo la oposición dentro del término legal, e incluso pudo haberlo hecho en el mismo día de la ejecución de la medida preventiva o dentro de los 03 días siguientes a la ejecución (después) no así antes cuando ni siquiera se había realizado el Acto, motivo por el cual el Tribunal de la causa, compartiendo el criterio sostenido y reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, lo declaró INAPLICABLE E INPROCEDENTE (sic) POR ANTICIPADA. En el auto apelado y señalado por el Tribunal de la causa en su punto “DE LA INCEDENCIA SOBRE LA SUBSANACIÓN DEL ERROR”, de la revisión que el juzgador de la causa hiciere de las actas del expediente Nº 21561 se desprende, que por auto de fecha 30 de Enero del 2007, ese Tribunal acordó recabar el Cuaderno de Embargo Preventivo, oficiando al Tribunal Ejecutor de Medidas Comisionado según oficio Nº 101, ingresando al juzgado de la causa la Comisión respectiva como consta de la nota de secretaría de fecha 01 de Febrero del 2007, (folio 81) y ordenándose por auto de fecha 05 de Febrero del presente año una articulación probatoria de 08 días de conformidad con lo establecido en el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes promovieran las pruebas que consideraran pertinentes en cuanto a la solicitud de la parte demandada de corregir la cantidad líquida de dinero en referencia y como objeto de la demanda. A los folios 85 al 90, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas y la parte actora no promovió pruebas. En consecuencia el Tribunal de la causa procedió a resolver el reclamo de la parte demandada en cuanto al error cometido en la Comisión de Embargo Preventivo conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (distribuidor de fecha 07-12-2006), subsanado dicho error y procediendo a libar un nuevo Decreto de Embargo Preventivo en fecha 05 de Marzo del 2007, cuya medida fue practicada el día 25 de Abril del 2007. Ciudadano Juez Superior de esta Alzada, la parte demandada lo que ha venido haciendo en el presente caso es dilatar el proceso, al pretender confundir a este Tribunal y dentro de sus alegatos darle apariencia de Definitiva a una Decisión Interlocutoria (apelada) cuando en realidad se trata de una Interlocutoria que no pone fin a un proceso, es decir, no tiene el carácter de Definitiva y que es apelable a un solo efecto. Por lo cual, en criterio de la parte actora, la parte demandada ha actuado en el presente caso con temeridad y mala fé (sic), en dilatar un proceso sin ninguna causa justificada, para lo cual solicitamos a este Tribunal de Alzada un pronunciamiento al respecto sobre la temeridad y mala fé (sic) de la parte demandada en el presente juicio…”. (Las negritas, mayúsculas y subrayado son del texto copiado).

Igualmente, mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2007 (folio 234), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó escrito de informes en segunda instancia, cuyo tenor es el siguiente:

(Omissis):…

En la sentencia apelada se configuró el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, con infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el juez de la primera instancia declaró “improcedente por anticipada” la oposición al embargo hecha por mi mandante contra el decreto respectivo dictado por dicho juzgado el 07 de diciembre de 2006, sin que se exprese alguna motivación y sin hacer el menor análisis de las pruebas que fueron oportunamente promovidas por mi mandante y admitidas por el a quo como consta en auto del 13 de febrero de 2007 (folio 99).

Como es sabido el requisito de motivación de la sentencia abarca los motivos de hecho y de derecho que debe contener en apoyo de su dispositivo, ya que si no consta la motivación sobre la cuestión de hecho como la de derecho, se cae en el vicio de inmotivación de la sentencia, con infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye causa de su nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.

En especial, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, que es el que afecta la sentencia apelada, se configura cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a las mismas o las razones para desestimarlas, siendo importante, además, que las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas en la sentencia, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia.

En el caso de autos, ciudadano Juez Superior, muy respetuosamente considero que se verifican los tres requisitos que pueden concurrir para configurar el vicio que se el imputa a la sentencia apelada, debido a que:

1º- El a quo, ni siquiera menciona cuáles son las pruebas que fueron promovidas en la incidencia de oposición, a pesar de haber admitido aquellas promovidas por mi mandante por auto del 13 de febrero de 2007 (folio 99), con el objeto de demostrar al juez de la causa la ausencia absoluta de prueba escrita documental del actor, a quien los artículos 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil imponen la carga de demostrar con “PRUEBA ESCRITA SUFICIENTE” el derecho de crédito invocado que, además, debe ser cierto, líquido y exigible.

2º- Es evidente que, al no mencionarlas, tampoco las analizó ni las valoró.

3º- El análisis de dichas pruebas, era fundamental para la resolución de la oposición al embargo, debido a que, desde la proposición de la demanda, el a quo debió percatarse que la demandante CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. NO ES ACREEDOR CIERTO DE UNA CANTIDAD DE DINERO LÍQUIDA Y EXIGIBLE, por no haber acompañado a su libelo la prueba escrita suficiente como lo requiere la ley, debido a que:

- -El cheque que invoca como objeto de su pretensión y para solicitar la medida de embargo (folio 5 del libelo) no está librado a la orden de la demandante Construcciones América C.A. Conclusión: El cheque, cuyo pago demanda, no es prueba escrita suficiente de su pretendido derecho de crédito.

- La cláusula “NO ENDOSABLE” inserta en el título, impide su transmisión a través de dicha modalidad, razón por la cual el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. no pudo adquirir los derechos cambiarios por medio del endoso, en los términos del artículo 422 del Código de Comercio y tampoco pudo justificar su legitimación para el cobro, a tenor de lo dispuesto en el artículo 424 ejsudem. Conclusión: Tampoco por vía del endoso pudo adquirir los derechos cambiarios y el cheque que invoca no es prueba escrita demostrativa de que CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. sea acreedor cierto de mi mandante.

- La cesión de los derechos cambiarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 419 del Código de Comercio, tampoco fue llevada en autos. Conclusión: Tampoco adquirió los derechos del título “NO ENDOSABLE” por vía de la cesión ordinaria y, a falta de prueba escrita, no puede afirmar ser acreedor cierto de mi mandante.

- La falta absoluta del protesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 452 del Código de Comercio, determinó la ausencia de toda prueba sobre la falta de pago alegada por el actor y determinó, además, la inexigibilidad de la obligación que demanda a causa de la caducidad de la acción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 461 ejusdem. Conclusión: El actor ni es acreedor cierto de una cantidad de dinero líquida, ni el derecho que invoca es exigible, y la falta de prueba escrita correspondiente, en los términos previstos por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, determina la improcedibilidad de la medida de embargo decretada por el a quo sobre bienes de mi mandante.

- El actor tampoco llevó en autos prueba escrita de haber cumplido la contraprestación en el contrato bilateral de obra a que hace referencia en su libelo y, en todo caso, el silencio absoluto del a quo sobre todas las pruebas cursantes en autos, revela a todas luces la INMOTIVACIÓN DE HECHO QUE AFECTA A LA SENTENCIA APELADA, por no cumplir los requisitos que señala el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento civil, vicio que es causa de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.

Es evidente entonces, ciudadano Juez Superior, que la omisión absoluta de pronunciamiento sobre todas las pruebas cursantes en autos y especialmente sobre el instrumento que indebidamente se invocó para solicitar el embargo –cuya carga sólo le correspondía al actor demandante, por disponerlo así las normas que rigen el procedimiento intimatorio- tiene influencia decisiva para la resolución de la oposición el embargo: Su análisis debió determinar LA PROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN OPORTUNAMENTE FORMULADA POR MI MANDANTE EN EL PLAZO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 602 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR CARECER EL DEMANDANTE DE LA PRUEBA ESCRITA DEMOSTRATIVA DEL DERECHO QUE INVOCÓ.

Y es que la omisión de todo pronunciamiento sobre las ineficaces e insuficientes pruebas acompañadas por el actor, se destaca en tres distintas actuaciones judiciales, todas a cargo del juez a quo –conducta que a mi entender configura un grave abuso de poder y una extralimitación de la función jurisdiccional que está desempañando.

Efectivamente: consta en autos tres distintas actuaciones realizadas por el a quo, en las cuales ni siquiera se menciona la palabra “cheque”, que según alegan los apoderados judiciales de la demandante “constituye el objeto de su pretensión” (folio 5 libelo). Tales actuaciones judiciales son las siguientes:

1º- El decreto de intimación (folio 20) dice fundarse en un “instrumentos públicos” que ni fueron invocados por el actor, ni fueron acompañados al libelo, ni se señala en el texto de dicho decreto cuál es el instrumento público que, en criterio del a quo, constituye la prueba escrita suficiente que exige la ley para decretar la intimación al pago.

2º -El decreto de embargo (folio 27 del cuaderno), al que hizo oposición mi mandante, tampoco menciona cuál es esa prueba escrita suficientemente demostrativa del derecho de crédito cierto, líquido y exigible que requiere la ley tanto para poder exigir su cobro en vía intimatoria como para el respectivo decreto de embargo. Ni menciona la palabra “cheque”.

3º -La sentencia interlocutoria que decidió la oposición al embargo (folios 104 al 107 del cuaderno), se limitó a decir que dicha oposición fue “improcedente por anticipada” sin hacer, tampoco en esa oportunidad, el menor análisis del material probatorio aportado por mi mandante, pruebas que fueron admitidas por el a quo y su análisis era obligatorio tanto por disponerlo el artículo 243, ordinal 4º, como por exigirlo expresamente el artículo 602 ejusdem, norma especial que regula el procedimiento de oposición de parte a las medidas preventivas.

Es necesario señalar, ciudadano Juez Superior que, conforme a lo que disponen los artículos 643, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba para demostrar el derecho invocado y en la forma que establece la ley, recae exclusivamente sobre el actor, en aplicación de los principios que rigen la carga de la prueba, conforme a los cuales quien pida la ejecución de una obligación debe probarla. Lo que sucede es que, en el procedimiento intimatorio, la ley exige la prueba escrita y suficientemente demostrativa del derecho de crédito invocado ya que, por tratarse de un procedimiento ejecutivo, no se conforma con la doble prueba presuntiva que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en total desconocimiento de las normas que rigen dicho procedimiento ejecutivo especial el a quo, sin mencionar cuál es la prueba escrita de aquellas señaladas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil que sirva de fundamento al actor, decretó el embargo por cuanto, a su entender, se encuentran “llenos los extremos exigidos en los artículos 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil”… violando así, en doble sentido, la disposición especial en materia de procedimiento intimación.

Ciudadano Juez Superior: Conforme a los razonamientos expuestos, muy respetuosamente considero que la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, hace inmotivada a la sentencia apelada vicio que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem, constituye causal que DETERMINA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA proferida el 05 de marzo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hace procedente su REVOCATORIA y provoca el PRONUNCIAMIENTO DE ESTA INSTANCIA SOBRE EL MÉRITO DE LA OPOSICIÓN oportunamente formulada por mi mandante respecto de la cual solicito expresamente los siguientes pronunciamientos:

1º Se declare CON LUGAR la apelación contra la decisión dictada por el a quo el 05 de marzo de 2007, la cual es ABSOLUTAMENTE NULA POR INMOTIVACIÓN.

2º Se declare CON LUGAR LA OPOSICIÓN AL EMBARGO formulada por mi mandante el 22 de enero de 2007.

3º Se REVOQUE LA ILEGÍTIMA MEDIDA DE EMBARGO decretada por el a quo el 07 de diciembre de 2006, por carecer el actor de la prueba escrita suficiente que requiere la ley a los fines de la procedibilidad de dicha medida.

4º Se CONDENE a la parte actora COSNTRUCCIONES AMÉRICA C.A. al pago de las costas de la incidencia de oposición y de la apelación, conforme a lo que dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

II

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, imputo a la sentencia apelada el vicio de errónea motivación de derecho, vicio que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem, también es causa de su nulidad.

Expongo a continuación los argumentos para sostener dicho alegato:

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige la oposición de parte a la medida preventiva de embargo, dispone lo siguiente:…

…Aplicando dicho dispositivo legal al caso de autos, los actos procesales cumplidos oportunamente por mi mandante se sucedieron en el siguiente orden:

El 07 de diciembre de 2007, el a quo dictó el inmotivado decreto de embargo.

El 22 de enero de 2007, mi mandante se dio por intimada en el procedimiento y, a la vez, hizo oportunamente oposición al embargo, conforme consta en escrito que obra a los folios 30 al 37.

El 06 de febrero de 2007, promoví pruebas en la incidencia de oposición, como consta a los folios 84 al 90.

El 13-02-2007 (folio 99) el a quo, providenció el escrito de prueba promovido por mi mandante, admitiéndolas y ordenando su evacuación.

LA PARTE ACTORA NO PROMOVIÓ NINGUNA PRUEBA.

El 14 de febrero de 2007, solicité el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 22 de enero de 2007 (exclusive) hasta el 13 de febrero de 2007 para hacer constar en autos todos los días comprendidos en el lapso de la incidencia de oposición.

El 01 de marzo de 2007 (folio 103) el a quo ordenó el cómputo solicitado, haciendo constar que el vencimiento del lapso de oposición, ocurrió el 13 de febrero de 2007, oportunidad en la cual debió dictarse la sentencia prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

A pesar de constar en autos la oportunidad en la cual debió dictarse la interlocutoria sobre la oposición (13-02-2007), el a quo dictó sentencia del 05 de marzo de 2007, sin ordenar ninguna notificación de las partes.

Como puede verse, conforme al autorizado criterio del autor citado y conforme a la simple interpretación gramatical del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, una vez ocurrida la citación de mi mandante SE ACTIVÓ IPSO IURE EL BREVE LAPSO PARA HACER OPOSICIÓN. Se hizo oportunamente oposición (22-01-2007), porque ya el embargo había sido decretado con anterioridad (07-12-2006) y porque era evidente la inmotivación del decreto preventivo y la ineficacia de las pruebas ofrecidas por el actor, que justificaban el interés de mi mandante en hacer oposición a la ilegítima medida…

…Ciudadano Juez Superior: Muy respetuosamente considero que tal decisión, además del vicio de inmotivación de hecho que afecta, infringe los más elementales principios jurídicos y los derechos constitucionales que la Carta Magna garantiza a todos los justiciables, de la siguiente manera:

-La errónea inmotivación de derecho, es un mal juzgamiento, un error de juicio cometido por el juzgador de la primera instancia, que se refiere al mérito de la oposición y que conduce, por lo tanto, a un dispositivo o sentencia injusta o errónea, que debe ser corregida mediante una nueva decisión de alzada, por el efecto devolutivo de la apelación.

- En la sentencia apelada se infringe abiertamente el derecho a la defensa –inviolable en todo estado y grado del proceso- por cuanto se quiso limitar indebidamente el ejercicio de la oposición a los tres días siguientes a la ejecución del embargo, en franca contravención a la norma adjetiva citada, de cuya lectura se evidencia –sin dudas de ninguna naturaleza- que la oposición de parte a la medida preventiva es oportunamente ejercida si se hace dentro de los tres días siguientes a la citación de la parte contra quien obre la medida y, aún, el mismo día de la citación por supuesto que la actuación anticipada y el ejercicio oportuno de los medios de defensa no son extemporáneos por anticipados, sino sólo aquellos que han precluídos por expiración o vencimiento del lapso.

- LA SENTENCIA APELADA CONTRADICE SU MISMO DISPOSITIVO, cuando por un lado afirma que “si se hace el mismo día de la notificación ES PROCEDENTE” , y por el otro declara IMPROCEDENTE POR ANTICIPADA la oposición oportunamente hecha por mi mandante, con lo cual incurre en el vicio de contradicción en el dispositivo del fallo, vicio que a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, es causa de nulidad de la sentencia que lo contiene, como expresamente solicito que se declare.

- EL A QUO ABUSÓ DE SUS FUNCIONES, ACTUÓ FUERA DEL ÁMBITO DE SUS COMPETENCIAS Y DESCONOCIÓ EL PRINCIPIO DEL ORDEN CONSECUTIVO LEGAL CON FASE DE PRECLUSIÓN QUE CARACTERIZA EL P.C. NUESTRO, CUANDO SEÑALA QUE “DEBÍA LA PARTE OPONERSE LUEGO DE EJECUTADA LA MEDIDA”, con lo cual desestima el acto oportuno e incita a la ejecución de un acto extemporáneo con el sólo propósito de ordenar y propiciar la ejecución de un embargo ilegítimo.

- SE VIOLA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA debido a que, la nueva tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, es la de considerar la validez del ejercicio anticipado de los medios de impugnación –oposición, apelación, anuncio del recurso de casación, aclaratorias etc. Por cuanto de una vez se pone de manifiesto la voluntad del interesado de ejercer los recursos que concede la ley –y la de considerar intempestivo sólo el acto realizado luego de la preclusión del lapso.

- EL REQUISITO DE MOTIVACIÓN ES UNA GARANTÍA CONTRA LA ARBITARIEDAD JUDICIAL Y UN PRESUPUESTO PARA LA SANA ADMINISTARCIÓN DE JUSTICIA, que fueron evidentemente infringidos por el juez de la sentencia apelada quien, como ya lo hemos denunciado, debió a.y.v.t.y. cada una de las pruebas presentadas por el accionante, tanto al momento de decretar la medida (que debió negar por falta de pruebas) como al decidir la oposición oportunamente formulada. Tal actividad no solo responde al principio de comunidad probatoria, según el cual, las pruebas pasan a ser de utilidad común a los litigantes, debiendo ser a.p.e.j. las probanzas que ambas partes produzcan en el juicio, con independencia de quien las haya llevado a los autos y de quien tenga la carga de probar o del provecho que pueda obtener cualquiera de las partes, sino también, porque su análisis y valoración puede resultar determinante en el dispositivo del fallo. Aunado a ello, los jueces en su labor de juzgamiento se encuentran constreñidos por el ordenamiento jurídico al análisis de todo lo el material probatorio, ya sea para apreciarlo o desecharlo, aunque éstas sean inocuas, impertinentes o improcedentes (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil).

-En el caso de autos, tal actividad obligatoria FUE OMITIDA EN FORMA ABSOLUTA POR EL JUEZ DE LA CAUSA y tal omisión lo llevó a dictar una sentencia inmotivada, contradictoria e incongruente, todo lo cual constituye un evidente abuso de poder y una extralimitación de sus funciones, con violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, todos constitucionalmente garantizados y que este juzgado debe restituir y restablecer en toda su integridad a mi mandante, al conocer del recurso ordinario sometido a su conocimiento.

Solicito expresamente que así se declare.

III

DEL VICIO DE INCONGRUENCIA QUE AFECTA A LA SENTENCIA APELADA

Sin perjuicio de los vicios denunciados en los capítulos que anteceden, señalo a este Juzgado Superior que la sentencia apelada también está viciada de INCONGRUENCIA POSITIVA, con infracción de lo dispuesto en los artículos 12 y en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil,…

…La norma citada establece los requisitos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de la instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil)…

El primer presupuesto es que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Conforme al criterio reiterado de nuestra doctrina procesal, la incongruencia adopta dos modalidad (sic) y tres aspectos: Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su examen más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido o, la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; y los aspectos son: a) cuando otorga más de lo pedido (ultra petita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extra petita) y el c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido o excepcionado (citra petita).

La sentencia apelada resolvió también sobre un asunto que no forma parte del thema decidendum relativo a la oposición de parte a la medida preventiva, por medio de la cual mi mandante cuestionó, fundamentalmente, la inmotivación del decreto de embargo preventivo y la ausencia absoluta de pruebas del actor.

Sin embargo, con prescindencia absoluta del procedimiento previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en la sentencia apelada el a quo emitió pronunciamiento sobre el reclamo formulado contra la decisión del Juez comisionado –recurso respecto del cual ordenó la tramitación prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento civil, conforme consta en auto del 05 de febrero de 2007 (folio 82)- por medio del cual se cuestionó la decisión del comisionado y su negativa de remitir al comitente el despacho correspondiente, a pesar de la indeterminación del objeto del embargo, señalado en la comisión, con infracción de lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil (folio 39 al 42). Señalo expresamente que el reclamo contra la decisión del comisionado se formuló sin perjuicio de la oposición al embargo, formulada oportunamente, medio recursivo por medio del cual se sostuvo la improcedibilidad de la medida por ineficacia e insuficiencia de la prueba de la actor y por la inmotivación del decreto respectivo.

También en esta oportunidad el a quo omitió todo análisis y valoración sobre las pruebas aportadas en autos por mi mandante por diligencia del 14 de febrero de 2007, y decidió “subsanado el error”, cuando lo que se había cuestionado era la negativa del comisionado en remitir la comisión a pesar de la indeterminación del objeto del embargo señalado en la comisión, sin perjuicio de los vicios imputados al decreto mismo de embargo, como ya lo hemos señalado.

A juicio de la parte que represento, y salvo mejor criterio de este Juzgado Superior, tal pronunciamiento del a quo configura el vicio de incongruencia positiva, en la modalidad de extra petita, que hace nula la sentencia apelada por infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Huelga decir que también respecto al pronunciamiento sobre el reclamo, el a quo OMITIÓ UNA VEZ MÁS, el análisis y valoración de las pruebas cursantes en autos, con lo que se configura también el vicio de INMOTIVACIÓN de hecho que en definitiva afecta a toda la sentencia apelada, cuya nulidad solicito expresamente sea declarada por este Juzgado Superior.

En virtud de que consta en autos a los folios 158 al 164 que el ilegítimo embargo fue ejecutado en fecha 25 de abril de 2007 por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial y los bienes embargados fueron entregados en depósito a Depositaria Judicial Los Andes, de conformidad con lo previsto en el artículo 592 del Código de Procedimiento Civil, al prosperar la apelación y la oposición de parte a la medida preventiva, solicito expresamente que este Juzgado DECLARE EXPRESAMENTE QUE NO HAY DERECHO DE RETENCIÓN A FAVOR DEL DEPOSITARIO…

. (sic) (Resaltado, subrayado, cursivas y mayúsculas del texto copiado).

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgador, a los fines de resolver la incidencia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, debe determinar si resulta temporánea o no, la oposición a la medida cautelar de embargo, decretado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, sobre bienes muebles propiedad de la Empresa Mercantil ARQUEX, C.A., en su condición de parte intimada en la presente causa, hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS, que comprende el doble de la suma demandada, mas la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS, que comprende las costas calculadas por el Tribunal en un 25%, con la advertencia, que si el embargo recayere sobre cantidad líquida de dinero se ejecutaría hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS, que comprende la suma demandada, más las cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS, que comprende las costas calculadas por el Tribunal.

Por su parte, el Dr. A.S.N. en su obra intitulada “Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias”, establece que: “… la oposición al decreto puede consistir en el ejercicio de todos los medios de defensa que crean convenientes y que de la ley se deriven contra la providencia que las decretó…”.

Así las cosas, el procedimiento cautelar iniciado con el decreto de la medida, esta caracterizado por su urgencia, que constituye la garantía de eficacia de las providencias cautelares, en las cuales debe verificarse su celeridad y su aprobación.

En este sentido, establece el Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

.

Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

.

Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

.

Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

En efecto, el Juzgado PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante sentencia de 05 de marzo de 2007 (folios 104 al 107), como punto previo, declaró improcedente por anticipada la oposición al decreto de intimación formulada mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2007 (folios 31 al 37), por la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte intimada en la presente causa, al considerar que ésta podía hacer formal oposición el mismo día de la ejecución de la medida preventiva o dentro de los tres días siguientes a la ejecución (después), no antes, cuando aún ni siquiera se había realizado el acto, en consecuencia aún compartiendo el criterio sostenido y reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones recientes, en cuanto a la extemporaneidad por anticipada de la oposición al decreto de intimación, en el caso bajo estudio, lo consideró inaplicable.

Observa este Juzgador, que en el escrito de oposición presentado en fecha 22 de enero de 2007 (folios 31 al 37), por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en el presente juicio, ésta alegó, que no se cumplieron los requisitos legales para decretar el embargo preventivo sobre bienes de su mandante, debido a que:

1. - El presupuesto de hecho directo es el tipo de documento que fundamenta la demanda, según lo dispone el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil,

2. - El cheque que invocaron los apoderados judiciales de la Empresa Mercantil Construcciones América C.A., como fundamento de su pretensión, ni siquiera lo acredita como portador legítimo del mismo, por no ser ni beneficiario, ni mandatario, ni cesionario de la Empresa Mercantil Suministros Eléctricos Sasgo C.A., quien aparece como primer beneficiario del cheque;

3. -La inclusión en el texto del instrumento cambiario de la cláusula “NO ENDOSABLE”, impide la circulación del referido título bajo la modalidad del endoso de conformidad con el artículo 419 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 491 eiusdem;

4. - La referida cambial no es prueba suficiente que demuestre el carácter de acreedor que se atribuye la parte actora, a los fines de determinar la certeza del derecho de crédito reclamado;

5. - El protesto del cheque constituye la única prueba escrita, que debe constar en forma auténtica para demostrar la razón de la negativa de pago, conservar las acciones contra el librador y evitar la caducidad del título, razón por la cual, la medida de embargo decretada mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, no debió ser decretada.

   Corresponde a este sentenciador precisar la extemporaneidad o no del ejercicio del derecho de oposición a la medida cautelar decretada, propuesta por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ARQUEX, C.A., parte intimada en el presente juicio, a cuyo efecto considera oportuno citar la sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., dejó sentado lo siguiente:

   “(Omissis):

   …En el juicio por cobro de bolívares (vía intimación) incoado por J.E.R.R., representado por los abogados B.L.S.B., V.R. y Nelson Ledezm.M., contra J.R.V., representado por el abogado J.J.V.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, confirmando así el auto de fecha 5 de marzo de 2003, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, que declaró firme el decreto intimatorio y ordenó a la demandada pagar a la intimante la suma de ochenta millones de bolívares (Bs.80.000.000,00), mas las costas del juicio.

   Contra la indicada decisión del Tribunal de alzada anunció recurso de casación la parte demandada, el cual fue admitido, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

   Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

   CASACIÓN DE OFICIO

   La Sala ejerce la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que le permite casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que ella encontrare, aunque no se las hubiere denunciado.

   Este Alto Tribunal ha sostenido, que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De allí que, para que se configure el vicio de indefensión, es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad (Sentencia de 31/3/04 caso: Banco Industrial de Venezuela c/ Navieros de Venezuela C.A. (CANAVE) y otros).

   En este sentido, expresa el autor J.R.U., lo siguiente:

   ...Los actos que originan el proceso son actos de dinámica, de vida misma de la ley. Son los que actualizan o exteriorizan la trascendencia de la consecuencia jurídica de la norma, ya que al oponerse a ésta o desconocerla, originan la intervención del Estado para restaurarle su eficacia. Originan la acción del demandante, la petición procesal dirigida a lograr la presencia del Estado en medio del litigio, del debate, y lo que es más, su decisión poderosa, investida con la majestad de la verdad legal. La identidad de esa verdad legal con la verdad material en el máximo de casos, es la aspiración constante y suprema de todo sistema de derecho que aspire a perpetuarse y a servir eficazmente los intereses colectivos...

   . (Rodríguez U., José. El P.C.. Caracas, Editorial J. Alva, 1984, p.29). (Negritas de la Sala).

   Por su parte, el autor R.M.G., sostiene lo siguiente:

   ...las normas procesales cumplen también una función social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces están limitados sólo a dirimir conflictos de intereses individuales...

   . (Molina Galicia, René. “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?” Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193).

   En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

   El mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

   Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:

   ...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

   . (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).

   Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos a gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2.615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: F.R.A.).

   Sobre el particular, esta Sala se ha pronunciado en los términos siguientes:

   …Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura...

   . (Sentencia del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (Negritas de la Sala y Cursivas del texto).

   De igual modo, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), dejó establecido:

   …la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

   …Omissis…

   La Sala venía indicando hasta el presente que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se reputan extemporáneos por anticipado los recursos o medios de impugnación que se ejerzan antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley.

   En efecto, en sentencia de fecha 10 de febrero de 1988 la Sala estableció lo siguiente: …

   De las actas del expediente se observa, que el día 10 de diciembre de 1997, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana Belkys Gutiérrez contra el ciudadano D.M.C., la misma fue publicada fuera del lapso legal, lo que conllevaría a la notificación de las partes según el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con motivo de esta decisión, la parte demandada mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 1997 apeló, es decir, que la parte demandada se dio por notificada tácitamente de la misma. Asimismo la contraparte, apeló de la sentencia de primera instancia en fecha 17 de diciembre de 1997, con cuya actuación también quedó notificada tácitamente de la decisión. Es de hacer notar que, por el hecho de estas apelaciones quedaron notificadas tácitamente ambas partes de la decisión del a-quo, y es al día siguiente de la última de estas actuaciones cuando comenzó el término para intentar el recurso de apelación, todo esto según el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

   Aplicando las doctrinas antes transcritas al caso bajo análisis, aprecia la Sala que no fue vulnerado el derecho a la defensa del recurrente por el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el recurso ordinario de apelación, fue ejercido extemporáneamente, es decir, una vez publicada la sentencia, pero sin que hubiera empezado a transcurrir el lapso procesal para su oportuno ejercicio, por haber sido dictada la misma fuera del lapso de diferimiento, razón por la cual la parte demandada actuó anticipadamente y, por lo tanto el ejercicio del recurso fue interpuesto extemporáneamente tal como lo expresó el Juzgado Superior...

   .

   El anterior criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, (Belkis G.C. c/ D.M.C.R.), en la que expresó lo siguiente:

   …estima la Sala que, de acuerdo a nuestra normativa procesal, el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales.

   Este principio de preclusión establece que los actos procesales deben celebrarse dentro de una coordenada temporal específica, delimitada en su inicio y final, en resguardo del derecho de petición y de defensa que ampara a las partes en juicio.

   Por estas razones, el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello.

   …Omissis…

   Para el momento en que la parte demandada ejerció el recurso de apelación en el presente caso, esta Sala de Casación Civil tenía establecido que “el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales”; por tanto, “... el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello”.

   Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.

   Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

   ...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

   No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...

   ... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

   (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)

   En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

   De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.

   …Omissis…

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”. (Negritas del texto).

   De allí que: “…la conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obligue al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...”. (Sentencia de la Sala Constitucional del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (Negritas de la Sala y Cursivas del texto).

   Ahora bien, en el presente caso ocurrieron los siguientes eventos procesales:

   1- En fecha 13 de marzo de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó el decreto intimatorio, ordenando la intimación del ciudadano J.R.V., para que pagara al actor la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs.80.000.000,00), mas las costas del juicio, o en su defecto formulara oposición.

2. - Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2002, el juez de primera instancia designó defensor judicial a la parte demandada, por haberse vencido el lapso de comparecencia sin que el demandado se hubiera dado por intimado ni por sí, ni por medio de apoderado.

3. - Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2003, el apoderado judicial de la parte demandada consignó poder, se dio por intimado expresamente y se opuso al decreto intimatorio.

4. - El 15 de enero de 2003, el juez de primera instancia dictó un auto mediante el cual declaró no hecha la oposición, por cuanto el demandado no se había dado por intimado previamente. En esta misma fecha el demandado procedió a contestar la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.

5. - La parte demandada se dio nuevamente por intimada mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2003.

6. - El 5 de marzo de 2003, la nueva juez de primera instancia P.C.M., dejo establecido que la parte demandada había quedado intimada el 7-1-2003, y que a partir de esa fecha se contaba el lapso de diez (10) días para hacer oposición el decreto intimatorio, el cual venció el 24-1-2003, sin que la parte ejerciera oportuna oposición. Por último, declaró firme el decreto intimatorio y ordenó la ejecución del mismo.

   Una vez realizado el recuento de los actos procesales, le corresponde a esta Sala determinar si la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, debe considerarse tempestiva, en atención a las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que propugna nuestra Constitución.

   La Sala venía indicando hasta el presente que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se reputan extemporáneos por anticipado los recursos o medios de impugnación que se ejerzan antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley.

   En efecto, en sentencia de fecha 10 de febrero de 1988 la Sala estableció lo siguiente:

   …El lapso para el anuncio del recurso de casación, establecido en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil, debe computarse a partir del vencimiento del lapso para dictar sentencia definitiva, previsto en el artículo 251 (sic) ejusdem, o en su caso, a partir de la notificación de ambas partes, en los casos de diferimiento en el artículo 251 del mismo Código. Por lo que se refiere a tal lapso para el anuncio del recurso de casación, al igual que el lapso concedido para ejercer el recurso de apelación, estima la Sala que tratándose de lapsos de naturaleza eminentemente preclusiva, con señalamiento en la ley de cuando comienza a computarse y de su fenecimiento, no pueden, por ello ser susceptibles de prórrogas ni por anticipación, ni una vez que el mismo haya vencido, por lo que el anuncio del recurso de casación o apelaciones interpuestas antes de que el mismo deba empezar a correr como anuncios después de haber transcurrido el mismo deben reputarse extemporáneos. Lo mismo es aplicable en los casos de anuncios del recurso de casación o apelaciones interpuestas, sin observar tal actuación extemporánea, incurrió en la infracción apuntada en esta delación

   .

   Esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de marzo de 1991, caso: (Sociedad Financiera Finalven, S.A. c/ Briceño Automotores, C.A. y otra), dejó sentado lo siguiente:

   “...Conforme a autorizada doctrina, la expresión lapso procesal, abarca o comprende las diversas modalidades temporales de realización de los actos procesales, o sea tanto los términos en sentido propio, como los lapsos o plazos procesales.

   A este respecto, señala el Dr. A.R.R., en su Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, página 42, lo que de seguida se transcribe:

   Atendiendo a esta modalidad temporal de realización de los actos, la doctrina distingue los términos en sentido propio, de los lapsos o plazos procesales, y entiende por términos, el momento preciso en que debe realizarse, pudiendo ocurrir en cada uno de los momentos que lo componen

   ...

   Es decir, conforme a la doctrina anterior, la modalidad temporal contempla el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, al indicar que: “el intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal”, obviamente constituye un lapso procesal, tanto en su sentido restringido como en el sentido amplio de la expresión, en cuanto que el mismo, al establecer el espacio de tiempo en que debe formular el intimado su oposición al decreto de intimación a que se refiere el artículo 340 ejusdem, determina , que éste, puede realizar tal oposición en cada uno de los días que componen dicho espacio de tiempo...”. (Negritas del texto).

   Posteriormente, esta Sala en decisión de 26 de julio de 1995 dejó sentado lo siguiente:

   “...La norma contenida en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, nada dice en relación a la forma que debe cumplir la oposición para que logre la finalidad que le señala la ley. Por tanto, es menester acudir al modo en que la ley ha regulado situaciones análogas para determinar en primer lugar, cuál es la forma que ésta debe adoptar; y, en segundo lugar, si constituye un elemento esencial para su validez, conforme a la naturaleza del acto y al propósito que la ley le asigna.

   En primer término, para acercarnos a la naturaleza de la oposición, que puede hacer el intimado en el procedimiento por intimación, la explicación que da la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, permite deducir que se trata de un medio de impugnación previsto para la defensa del intimado. En efecto, en dicha Exposición de Motivos, se dice:

   Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposición formal de éste, adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, procediéndose sin más a la ejecución

   .

   En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada que hacer valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera contención, con la contestación de la demanda

   .

   Es forzoso concluir del texto antes transcrito, que la oposición abre al intimado la posibilidad de denunciar la existencia de una irregularidad, que explica su objeción al decreto intimatorio. Posibilidad, que es una característica común de todos los medios de impugnación, en los cuales, como dice Devis Echandía, la impugnación es el género y el recurso la especie (...)

   Una vez que se ha precisado que se trata de un medio de impugnación, es necesario ahora aclarar cuál es el fin que le asigna la ley. Para este propósito basta a.l.a.6. y 652 del Código de Procedimiento Civil, pues su lectura nos permite afirmar que la finalidad que cumple la oposición es, sin duda, la de representar en el proceso el mecanismo con el cual el intimado abre la posibilidad de explanar en la contestación, prevista en el artículo 652 eiusdem, las razones de su rechazo al decreto de intimación.

   Pues bien, queda ahora la necesidad de determinar cuál en orden de su finalidad y naturaleza, es la forma que debe adoptar para cumplir su propósito. Para ello, como se ha expresado, es necesario revisar el modo en que la ley ha regulado situaciones análogas. En este sentido, dicha ya que se trata de un medio de impugnación, es en éstos donde será posible encontrar cuál es la forma que debe adoptar para que produzca el efecto deseado por la ley.

   Medios de impugnación como la tacha de documentos y el recurso de casación, tienen en común, en primer lugar, una oportunidad para su anuncio y una posterior para formalizar las razones de su ejercicio; en segundo lugar, que la ausencia de su anuncio y formalización, deja en toda su eficacia la actividad procesal objeto de su impugnación; y, en tercer lugar, que el anuncio no tiene otras formalidades que la expresión indubitable de ejercer el medio de impugnación.

   Características que comparte con los medios de impugnación señalados, la oposición del procedimiento de intimación, pues de los artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil, se infiere, claramente, que si el anuncio del medio de impugnación no se efectúa o no se contesta en la ocasión señalada, el decreto de intimación queda en toda su eficacia...”. (Sentencia Nº 330, caso: E.B. de Pérez contra D.B.R., expediente Nº 89-679). (Negritas de la Sala)

   Este criterio, fue reiterado entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2004 (caso: R.J.P. c/ Sociedad Anónima de Construcciones y Parcelamientos (SACONPA)), señaló lo siguiente:

   …Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 68, 346 ordinal 1°, 349, 651, 652 eiusdem, y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base en que el juez de alzada consideró extemporánea la oposición hecha el mismo día de la intimación, a pesar de que ese día es concedido en beneficio del demandado, en caso de duda respecto de los lapsos y su preclusión, debe ser acogido el criterio que favorezca al derecho de defensa, razón por la cual afirma que el sentenciador superior ha debido considerar válido dicho acto procesal de parte.

   Para decidir, la Sala observa:

   Respecto de la oposición al decreto de intimación, la sentencia recurrida dejó sentado:

   ...b) Sobre la extemporaneidad de la oposición:

   Mediante auto de fecha 05 de Mayo (sic) de 2001, se admite la demanda y se dispone seguir el procedimiento pautado por los artículos 646, 647 y 651 del Código de Procedimiento Civil.

   No siendo posible la intimación personal de acuerdo a lo declarado por el Alguacil, ni tampoco por Cartel de acuerdo a lo solicitado, por resultar muy oneroso, a petición del actor el Tribunal dispone que se intime a la ciudadana L.M.F.d.G. (Folio 103), para lo cual se libró comisión. El Tribunal mediante auto de fecha 20/06/01 acuerda lo solicitado, y en vez de ordenar la intimación de la demandada para que compareciera a pagar las cantidades de dinero demandadas, ordenó la citación que a decir del a-quo, fue un error involuntario y efectivamente en fecha 3/10/01 el Tribunal conforme al artículo 310 eiusdem; revocó por contrario imperio el auto de fecha 20/07/01, dejándolo sin efecto y valor alguno, y dispuso la intimación de la demandada de acuerdo al procedimiento legalmente pautado.

   Anterior a esta actuación el Comisionado practica la citación de la demandada, acto éste ya revocado, se remite y se ordena agregar a los autos. Hasta aquí se observa que la Intimación de la ciudadana L.M.F.d.G. no había sido materializada como concretamente lo establece el a-quo. Es cierto que hubo error, el cual fue debidamente corregido en su debida oportunidad, no desprendiéndose que haya violación de alguna garantía constitucional por parte del a-quo y así se decide.

   Ahora bien, claramente se desprende de los autos, exactamente al folio 41 que en fecha 16/10/01 el apoderado judicial de la demandada, abogado P.O. hace formal oposición al decreto de intimación, y así mismo tacha, desconoce e impugna los dos (2) instrumentos cambiarios objeto de la pretensión y consigna instrumento poder que le acredita su representación, y a la abogada Lilina Núñez de Oviedo.

   Es así, tal como lo decidió el a-quo que habiendo sido revocado el auto que subvirtió el proceso de fecha 20/07/01 (Folio 28) no constando la intimación de la demandada y habiéndose realizado en esta fecha 16/10/01 posterior a la actividad saneadora del Tribunal, la comparecencia del co-apoderado de la demandada, quien desplegó las actuaciones señaladas ut supra de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es desde esa fecha, que se tiene por intimada a la ciudadana L.M.F.d.G., y así se decide.

   Establecido lo anterior, esta juzgadora se formula la siguiente interrogante ¿Cuándo comenzaba el lapso a que hace mención el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil?, esta interrogante tiene su respuesta en el mismo artículo señalado, cuando dispone:

   ...Omissis...

   De la interpretación sistemática de la norma y la siguiente (652). Tenemos que el legislador concedió un tiempo oportuno y razonable para hacer oposición y “dentro de los diez días siguientes a su notificación.” Si el apoderado compareció el día 16/10/01 al día siguiente de despacho, si fue el 17, será desde ese día; el cómputo del folio vuelto 90 no señala si el 17 hubo despacho. Por lo tanto si la oposición fue interpuesta el mismo día de la comparecencia, fue extemporánea por anticipada. Sin olvidar el recurrente que los actos del procedimiento son de ESTRICTO ORDEN PÚBLICO y así se decide.

   Como consecuencia de lo anterior, el resto de la actividad desplegada por la demandada a través de sus co-apoderados en cuanto a la Tacha propuesta en el acto de hacer oposición con la consecuencia ya declarada, resulta igualmente extemporánea y su formalización por contravenir los lapsos establecidos en los artículos 443 y 444 eiusdem. Así como la contestación de la demanda, que se efectúo sin haberse formulado oposición válida en el tiempo establecido para ello, siendo que el artículo 652 del citado texto legal, establece que el efecto que produce la oposición oportuna, es que el decreto de intimación quede sin efecto, no pudiendo procederse a la ejecución forzosa y que las partes queden entendidas para la contestación a la demanda en el lapso de cinco (5) días siguientes. Siendo concluyente la extemporaneidad de estos actos y así se decide...

   De la precedente transcripción se evidencia que el juzgador ad quem estableció que el día 16 de octubre de 2001, el demandado se dio por intimado, y en esa misma oportunidad se opuso al decreto de intimación, razón por la cual concluyó que dicha oposición es extemporánea por prematura.

   La Sala considera que este pronunciamiento es ajustado a derecho, pues los artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil disponen:

   ...Artículo 651

   El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 549, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   Artículo 652

   Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda...

   De conformidad con las normas citadas, el lapso de diez días para ejercer oposición contra el decreto intimatorio, comienza a correr al día siguiente de haberse dado por intimado. Por consiguiente, de ser formulada la oposición un día antes del comienzo de los diez días o después de culminado éste, la consecuencia inmediata será la extemporaneidad de dicha oposición, ya por prematura o por tardía, y en consecuencia, quedará firme el decreto intimatorio.

   Esta Sala ha fijado su posición respecto de la tempestividad de los actos procesales, tanto de parte como del tribunal, y en este sentido, entre otras, en sentencia N° 363 de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, ha establecido:

   ...En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado.

   Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello...

   (Negritas de la Sala)

   La Sala reitera esta precedente jurisprudencial en el caso concreto, y deja sentado que la oposición formulada por el demandado el mismo día que se dio por intimado es extemporánea por prematura, y en consecuencia, el decreto intimatorio quedó firme, como acertadamente fue establecido por el juez de la recurrida.

   En virtud de los razonamientos antes expuestos, la Sala declara improcedente la denuncia por infracción de los artículos 68, 346 ordinal 1°, 349, 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil, y respecto del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deja sentado que son otros los medios procesales y acciones de que disponen las partes para alegar las infracciones constitucionales, cuyo conocimiento, en principio, compete a otros órganos jurisdiccionales y a la Sala Constitucional, y no el recurso de casación, que constituye un medio de excepción, cuyo propósito es el control sobre la legalidad de los fallos recurridos, y así se decide...

   . (Negritas del texto)

   Como puede observarse, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala, para que la oposición al decreto intimatorio pudiera considerarse eficaz debía realizarse en tiempo oportuno, esto es, dentro de los diez días siguientes a la constancia en autos de haber sido intimada la parte accionada. Por esa razón, esta Sala de Casación Civil estableció que la oposición al decreto ejercida el mismo día que se dio por intimado es extemporánea por prematura, y en consecuencia, el decreto intimatorio adquiría firmeza.

   Ahora bien, de las actas del expediente esta Sala observa, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 5 de marzo de 2003, declaró firme el decreto intimatorio por considerar que desde la fecha en que la parte demandada se dio por intimada, es decir desde el 7 de enero de 2003, y contado el lapso de diez días, el cual expresa venció el 24 de enero de 2003, ésta no hizo oposición al referido decreto. Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y “Menores” de la misma Circunscripción Judicial.

   Para el momento en que la parte demandada hizo oposición al decreto el mismo día que se dio por intimado en el presente caso, esta Sala de Casación Civil tenía establecido que si “De conformidad con las normas citadas, el lapso de diez días para ejercer oposición contra el decreto intimatorio, comienza a correr al día siguiente de haberse dado por intimado. Por consiguiente, de ser formulada la oposición un día antes del comienzo de los diez días o después de culminado éste, la consecuencia inmediata será la extemporaneidad de dicha oposición, ya por prematura o por tardía, y en consecuencia, quedará firme el decreto intimatorio”.

   Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada.

   Considera este Alto Tribunal, que la oposición al decreto de intimación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique el mismo día en que quedó intimada la parte demandada, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención de oponerse a ese procedimiento ejecutivo.

   En ese sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha sostenido al pronunciarse sobre la eficacia de la apelación ejercida el mismo día de publicado el fallo, que este medio de impugnación debe considerarse válido, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma.

   Con base al anterior razonamiento, la Sala Constitucional dejó establecido que de no considerarse válida la apelación ejercida bajo estas circunstancias, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos. (Sentencia N° 847/2001 del 29 de mayo de 2001, reiterada entre otras, en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844).

   Los anteriores criterios son aplicables mutatis mutandi al caso que se examina, puesto que el efecto preclusivo del lapso para ejercer la oposición viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición de ese medio de impugnación, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte intimada tiene la intención de impulsar el proceso y de hacer sucumbir el procedimiento monitorio a través de la interposición de la oposición; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia en contravención de las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que postula la vigente Constitución.

   Aunado a lo anterior, evidencia esta Alto Tribunal que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica.

   Al respecto, el tratadista P.C. sostiene que “…El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional....” (Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. La Acción, Volumen I, pág. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973).

   Por otra parte, esta Sala estima que en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes si se considera válida la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente el lapso de oposición, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.

   Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso.

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13 de marzo de 1991, reiterado, entre otras en decisión del 27 de abril de 2004, y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio.

   En aplicación del criterio anteriormente establecido, toda vez que lo contrario implicaría contravenir el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según quedó expresado precedentemente, la Sala concluye que en el presente caso debe tenerse como válidamente ejercida la oposición presentada el mismo día en que se dio por intimado el ciudadano J.R.V.; por tanto, se declara nulo el auto dictado por el tribunal a quo en fecha 15 de enero de 2003, que declaró “como no hecha” la oposición, y, en consecuencia esta Sala repone la causa al estado en que se encontraba para el momento en que se produjo el referido acto írrito. Previa notificación de las partes, continuarán computándose los lapsos correspondientes. Así se establece.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la decisión de fecha 20 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto. En consecuencia declara nulo el auto dictado por el tribunal a quo en fecha 15 de enero de 2003, que declaró “como no hecha” la oposición, y, en consecuencia esta Sala repone la causa al estado en que se encontraba para el momento en que se produjo el referido acto írrito. Previa notificación de las partes, continuarán computándose los lapsos correspondientes…”. (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada)

   Conforme al criterio contenido en el precedente judicial emanado de nuestro más Alto Tribunal de la República, es perfectamente aceptable y por demás beneficioso para la parte que se considera afectada por una decisión judicial, la validez de la apelación anticipada, ya que como lo ha sostenido la doctrina reiterada y pacifica, el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado, es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo impugnado, no el interpuesto después de haber sido publicado el mismo, ya que el ejercicio de dicho recurso, evidencia el interés del recurrente de que sea revisada por el Juez de Alzada la decisión recurrida, lo cual no causa ningún perjuicio a la contraparte.

   En este orden de ideas considera quien decide, que la actuación anticipada de la parte desfavorecida dentro del litigio, por una decisión que le es adversa, debe interpretarse no sólo como el interés inmediato por recurrir ante la alzada, sino como su extrema diligencia en el uso de los recursos que la Ley pone a su disposición, lo cual de ninguna manera puede ser objeto de sanción por parte del administrador de justicia, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se opone a la medida decretada habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de defensa habrá logrado cabalmente su cometido, que no es otro que la manifestación de la voluntad de la parte afectada por la medida, de su desacuerdo con la misma, a los efectos de su revisión por la Alzada.

   En el caso de autos observa este Juzgador, que mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2007 (folios 31 al 37), la abogada en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ARQUEX, C.A., se dio por intimada y seguidamente procedió a formular oposición a la medida de embargo preventivo decretada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 07 de diciembre de 2006 (folio 27 y 28), oposición que, conforme al nuevo criterio asumido por nuestro Más Alto Tribunal, debe ser considerada temporánea y oportuna. Así se decide.

   Es oportuno señalar que la oposición a la medida cautelar, prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, tiene como finalidad la confirmación o revocatoria de la misma, verificada como sea la articulación probatoria que se apertura de pleno derecho, vencida la cual se dictará la sentencia que resuelva la oposición formulada.

   Ahora bien, ni la declaratoria de improcedencia por anticipada de la oposición, ni la ausencia de oposición, liberan al Juez de su obligación de revisar el decreto que dictó acordando la medida, a los fines de confirmar o revocar dicho decreto, de encontrarse o no cumplidos los extremos de Ley, es así como, el primer aparte de artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece: “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.”, lo cual permite a la parte solicitante, probar suficientemente que se encuentran llenos los extremos para la procedencia de la medida, sometiendo tales pruebas al control y contradicción a la parte contra quien obra la misma, quien a su vez deberá probar los motivos en que fundamenta su oposición, si tales motivos requieren ser probados.

   Seguidamente, pasa esta Alzada a emitir pronunciamiento respecto del error de trascripción contenido en el mandamiento de embargo preventivo, acordado mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.E.C.J., referido a las cantidades hasta por las cuales se debía ejecutar el embargo, punto que fuera resuelto en la sentencia impugnada.

   Observa esta Alzada, que el a quo, en el referido mandamiento de embargo preventivo, de fecha 07 de diciembre de 2006 (folios 45 y 46), menciona textualmente lo siguiente: “(omissis):…si el embargo recayere sobre cantidad líquida de dinero este se ejecutará hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON SESENTA CENTIMOS [sic] (Bs. 28.910.456,60), que comprenden el doble de la suma demandada y [sic] más la suma DE TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES [sic] CON SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 3.613.807,07) que comprende las costas calculadas por el Tribunal en un 25%, con la advertencia que si el embargo recayere sobre cantidad líquida de dinero este solo se ejecutará hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES [sic] CON TREINTA CENTIMOS [sic] (Bs. 14.455.228, 30), que comprende la suma demandada y mas la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES [sic] CON SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 3.613.807,07), que comprende las costas calculadas por el Tribunal…”.

   Igualmente se observa, que mediante sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró subsanado el referido error de forma y ordenó remitir nuevamente la comisión al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se practicara la misma, no obstante señaló, que en virtud que la apelación formulada versaba sobre la decisión dictada en el cuaderno separado de medida de embargo, el mismo fue remitido al Superior Distribuidor a los efectos de la referida apelación.

   Del análisis que hace esta Alzada de la sentencia objeto del presente recurso (folios 104 al 107), se observa, que el error de forma contenido en el mandamiento de ejecución de la medida preventiva de embargo, decretada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, fue presuntamente subsanado, declarando que:

   omissis):… Ciertamente de la revisión que se efectuare a la comisión conferida por este Juzgado en fecha 07 de diciembre del 2006, al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (Distribuidor), existe un error de trascripción en cuanto a las cantidades mencionadas sobre la cual debe recaer dicha medida preventiva, ya que se menciona que si el embargo recayere sobre cantidad liquida [sic] de dinero se ejecutará hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 28.910.456,60), que comprenden el doble de la suma demandada, siendo lo correcto, que si el embargo recayere sobre cantidad liquida [sic] de dinero este [sic] solo se ejecutará hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS [sic] (Bs. 14.455.228, 30), que comprende la suma demandada mas [sic] la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 3.613.807,07) que comprende las costas calculadas por el Tribunal, en consecuencia se ordena corregir el error a los fines que sea enviada nuevamente la comisión conferida al Juzgado Ejecutor Comisionado. Y así se declara.-

   III

   En consecuencia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución y sus Leyes, DECLARA: Subsanado el error cometido por este tribunal en la comisión de embargo preventivo, conferida al JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D.E.M., de fecha 07 de diciembre de 2006, ordenando se realice nuevamente la comisión y remitir la misma, al Juzgado comisionado, con oficio Nº 249. Y así se decide….

   . (sic). (Mayúsculas del texto copiado).

   En este sentido considera esta Superioridad, que no obstante que el Juez de la recurrida declaró extemporánea por anticipada la oposición a la medida de embargo formulada por la parte demandada-apelante, sin embargo, procedió a pronunciarse sobre el fondo mismo de la referida oposición, procediendo como en efecto lo hizo, a declarar subsanado el error, sin que mediara revocatoria del acto írrito con la consecuente reposición de la causa al estado en que se encontraba para el momento en que incurrió en el referido error y la declaratoria de nulidad de las actuaciones subsiguientes, actuación con la cual igualmente incurrió en la subversión del procedimiento, colocando en evidente estado de indefensión a la parte demandada, hoy apelante.

   Sentadas las anteriores premisas, el Tribunal para decidir observa:

   La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (Humberto Cuenca: "Curso de Casación Civil", T. I. pág. 163).

   Las faltas susceptibles de anular cualquiera acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado, tal como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesal útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueran culpables.

   Cabe señalar que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados en el párrafo anterior, actualmente se corresponden con las normas contenidas en los artículos 26, único aparte, y 275, in fine, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que respectivamente establecen que “El Estado garantizará una justicia... sin formalismos o reposiciones inútiles" y que "No se sacrificará la justicia por las omisiones de formalidades no esenciales”.

   Esta Superioridad, en atención a las consideraciones que anteceden observa que, siendo la oportunidad legal para la decisión sobre la incidencia de oposición a la medida embargo decretada, correspondía al Juez de la recurrida, proceder a subsanar el error contenido en el mandamiento de embargo, acordando la revocatoria del acto írrito con la consecuente reposición de la causa al estado en que se encontraba para el momento en que incurrió en el referido error, declarando la nulidad de las actuaciones subsiguientes, omisión con la cual incurrió en la subversión del procedimiento, con la violación de normas de orden público que colocaron en evidente estado de indefensión a la parte demandada, hoy apelante.

   En efecto, considera esta Superioridad, que no obstante que el error de forma contenido en el mandamiento de embargo preventivo, decretado por el Juez de la causa, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, a su juicio no ocasionó un daño irreparable a la parte ejecutada en el presente procedimiento, en virtud que el mismo podría ser reparado en la sentencia definitiva, al ser advertido por el a quo en el curso del procedimiento, tratándose de un auto de sustanciación, a los fines de salvaguardar los derechos de las partes, debió ordenar la correspondiente reposición. Así de decide.

   Así, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa el juzgador que en el caso de especie, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en la sentencia recurrida, declaró como punto previo la extemporaneidad de la oposición, por haber sido formulada en forma anticipada y de seguidas, procedió a declarar debidamente subsanado el error material contenido en el decreto de embargo, dejando a la parte demandada en verdadero estado de indefensión, pues desechada como fue la oposición formulada por ésta, dejó en plena vigencia el decreto de embargo, mediante la “subsanación” acordada, y ordenó remitir nuevamente las actuaciones correspondientes al mandamiento de embargo, al ejecutor, medida que se practicó en fecha 25 de abril de 2007 (folios 158 al 164) procediéndose al embargo de bienes de la empresa demandada, con lo cual se causó a ésta, daños irreparables o de difícil reparación.

   En consecuencia, resulta evidente que con ese proceder, el Tribunal de la causa subvirtió el procedimiento legalmente establecido por el legislador para la sustanciación de la incidencia de medida de embargo, lo cual no le era dable, pues, no es facultativo de los tribuna¬les subvertir las reglas legales con las cuales el legis¬lador ha ordenado la tramita¬ción de los juicios, pues su estricto cumplimiento se debe, a que las mismas se refieren a materia íntima¬mente ligada al orden público.

   Por cuanto las irregularidades cometidas por el a quo, anteriormente reveladas, evidentemente constituye pretermisión de formas esenciales a la validez del proceso, impuestas por normas de eminente orden público y, en virtud de haberse alterado el trámite del proceso, en el dispositivo del presente fallo y de conformidad con los artículos 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, se declarará la nulidad de todo lo actuado en el presente cuaderno, a partir del 07 de diciembre de 2006, fecha en que el Juzgado de la causa libró el mandamiento de embargo al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual obra a los folios 58 y 59 de este cuaderno y de todas las actuaciones subsiguientes incluyendo la sentencia apelada de fecha 05 de marzo de 2007, y, en consecuen¬cia, se decretará la repo¬si¬ción de la misma al estado en que se encon¬traba para el 07 de diciembre de 2006, a los fines que el Tribunal a quo proceda a subsanar debidamente el error en que incurrió al librar el mandamiento de embargo, en estricto apego a la normativa legal correspondiente. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en lo siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 26 de marzo de 2007, por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, actuando en su condición de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ARQUEX, C.A., parte intimada, contra la decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual declaró como punto previo, improcedente por extemporánea la oposición a la medida cautelar de embargo, formulada por la abogada apelante y subsanado el error cometido en la comisión de embargo preventivo, conferida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 07 de diciembre de 2006, ordenando se realizara nuevamente la comisión y remitirla al Juzgado comisionado, con oficio Nº 249.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de todo lo actuado en el presente cuaderno, a partir del 07 de diciembre de 2006, fecha en que el Juzgado de la causa libró el mandamiento de embargo al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual obra a los folios 58 y 59 de este cuaderno y de todas las actuaciones subsiguientes incluyendo la sentencia apelada de fecha 05 de marzo de 2007.

TERCERO

En virtud de la declaratoria anterior, se decreta LA REPOSICIÓN de la presente incidencia, al estado en que se encon¬traba para el 07 de diciembre de 2006, a los fines que el Tribunal a quo proceda a subsanar debidamente el error en que incurrió al librar el mandamiento de embargo, en estricto apego a la normativa legal correspondiente

CUARTO

No hay condenatoria en costas por la índole de la decisión.

Queda en estos términos ANULADA la sentencia apelada.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional y regulaciones de competencia que han cursado en el mismo, así como por la actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales en el domicilio procesal indicado por ellas, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.

Ahora bien, por cuanto de los autos no consta que la parte demandada haya señalado su dirección procesal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil y acogiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de abril de 2003 (Caso: Domingo Cabrera Estévez, en amparo constitucional), reiterado en fallo del 1° de junio de 2004, (Caso: H.G.C.M., en amparo constitucional (Vide: www.tsj.gov.ve), debe tenerse como su domicilio procesal la sede de este Juzgado, y, su notificación deberá verificarse en la cartelera del mismo.

En consecuencia, líbrense las boletas de notificación de las partes con las inserciones pertinentes y entréguense al Alguacil de este Tribunal para que las haga efectivas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribunal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los veintinueve días del mes de julio del año dos mil nueve. Años: 199º de la Inde¬penden¬cia y 150º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G.. En…

la misma fecha, y siendo las diez de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fi¬co.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009).-

199º y 150º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede y en atención a la sentencia de esta misma fecha, se libraron las boletas de notificación de las partes y se entregaron al Alguacil de este Juzgado para que las haga efectivas.

La Secretaria,

Exp 4660

M.A.S.G..