Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 25 de Octubre de 2005

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE INTIMANTE. La parte actora promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS AUTOS Y ACTAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE EN TODO CUANTO FAVOREZCAN A SU REPRESENTADO: Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandante, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS CHEQUES SIGNADO BAJO LOS NÚMEROS 155144125 Y 155144081, RESPECTIVAMENTE: Diferentes juristas tanto nacionales como extranjeros han coincidido en que el cheque es un documento privado que está caracterizado por ser un título de crédito, de carácter formal, de circulación, de valor cartular abstracto, de tipo constitutivo y autónomo, equiparado como título valor a las cosas muebles con fundamento en el artículo 794 del Código Civil de Venezuela, considerado igualmente como título literal y de carácter solidario y por ser un documento privado se valora como tal; en efecto, los cheques en cuestión corren insertos en copia fotostática certificada al folio 7 y observa el Tribunal que estos documentos privados no fueron impugnados por la parte demandada en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron desconocidas sus firmas, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, además, los referidos cheques fueron protestados en tiempo oportuno, razones por las cuales se dan por reconocidos dichos documentos privados en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.

3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN FICTA EN QUE INCURRIÓ LA PARTE DEMANDADA: A los fines de expresar los elementos constitutivos de la confesión ficta, el Tribunal hace previamente las siguientes consideraciones:

   1. - Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

   Del artículo antes trascrito se desprenden, tres requisitos fundamentales para que opere la confesión ficta:

1. Que el demandado no haya contestado la demanda, esto es, la ausencia o extemporaneidad de la contestación.

2. Que la petición no sea contraria a derecho, es decir, la legalidad de la acción.

3. Que el demandado en el término probatorio no probara nada que le favorezca, vale decir, la omisión probatoria.

   Al no darse oportuna respuesta a la acción incoada y no haber promovido prueba alguna la parte demandada, sólo corresponde al Tribunal constatar el literal “B” de lo arriba señalado, vale decir, que la acción interpuesta no sea contraria a derecho, ni que aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, en el presente caso, es preciso señalar y resaltar, que la referida pretensión se subsume al cumplimiento de contrato de venta, del cual la parte demandante en su petitorio solicitó el pago de las siguientes cantidades: a) El pago de la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.400.000,oo), por concepto de la deuda pendiente con el Banco del Sur. b) La cantidad de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.158.400,oo), cantidad que por motivo de su incumplimiento tuvo que cancelar a la entidad Banco del Sur.

   2. - En nuestro derecho, la falta de contestación de la demanda, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho. Dicha confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación o comparecencia, de tal modo que la realización de aquel acto, constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquélla, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa, tal y como lo establece el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil.

   3. - El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina, como la jurisprudencia han sostenido al respecto, que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio, no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda. En el caso bajo análisis, observa el Tribunal que fijado el lapso para la contestación de la demanda, la cual tendría lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes tal y como consta del auto que se evidencia al folio 63, el Tribunal ordenó la continuación de la causa al estado en que se produjera la contestación de la demanda. Por otra parte consta en los autos, que ni la parte demandada, ni su defensor judicial, comparecieron a dar contestación a la demanda interpuesta y nada probó que les favoreciera dentro del lapso legal, es por lo que incurrió en confesión ficta tal como lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es procedente declarar que el ciudadano R.B.C., parte demandada en el presente juicio, incurrió en confesión ficta, y para determinar si efectivamente a la misma se le puede otorgar valor jurídico probatorio, resulta necesario analizar las pruebas producidas por la parte demandada, para verificar si de las mismas se desprende situaciones que le favorezcan.

4. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER. El Tribunal observa que a los folios 36 y 37 corre inserto el instrumento poder otorgado por el demandado ciudadano R.D.L.T.B.C. a los Abogados en ejercicio A.L.D.V. y C.A.D.U., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 42.244 y 43.283, respectivamente y titulares de las cédulas de identidad números 3.267.449 y 5.685.559, quienes posteriormente y tal como consta al folio 46 que los precitados Abogados le confirieron poder especial al abogado en ejercicio O.D.J.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37.142 y titular de la cédula de identidad número 8.045.533. El precitado poder fue impugnado por la parte actora mediante diligencia que riela al folio 48, alegando la falta de cumplimiento de lo exigido en los artículos 155 y 152 del Código de Procedimiento Civil.

   El Tribunal igualmente observa que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de esta Circunscripción Judicial en sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2.000 declaró que el poder otorgado al abogado en ejercicio J.D.R., se hizo en forma legal por lo que tal acto no se encuentra viciado de nulidad y que el abogado J.D.R. no carece de legitimidad para actuar en el juicio tal como erróneamente lo alegó la parte impugnante por lo que dicho juzgado desestimó por infundada tal impugnación y agregó que como consecuencia de tal pronunciamiento, las actuaciones efectuadas por el mencionado abogado tanto en la incidencia como en la promoción de pruebas son plenamente eficaces. No obstante todo lo anteriormente indicado. Debe el Tribunal expresar que la impugnación de un poder no constituye una prueba, ya que, independientemente de la existencia del principio de la libertad probatoria en el cual se señalan como admisibles las pruebas que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y de otras Leyes de la República; sin embargo, debe advertirse que los escritos dirigidos a un Tribunal que contienen peticiones o alegaciones, al igual que el libelo de la demanda, escrito de promoción de cuestiones previas, la contestación de la demanda, reconvención, informes, observaciones a los informes y las impugnaciones lo que contienen son pretensiones procesales, y por lo tanto no constituyen prueba alguna, pues consisten en simples escritos emanados de la propia parte y la más acreditada doctrina tanto nacional como extranjera, establecen que la parte no puede fabricar sus propias pruebas; y por cuanto, se tratan de simples alegaciones las mismas son resueltas o bien dentro del iter procesal o en el fallo definitivo que dicte el Tribunal. Por lo tanto, tal impugnación no es una prueba y así se decide.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE INTIMADA. La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO EN CUANTO FAVOREZCA A SU REPRESENTADO: El pronunciamiento del Tribunal es de idéntica forma a la prueba de la consideración PRIMERA letra “A”, que se refiere al aporte de pruebas efectuado por las partes y que las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguna de las partes litigantes pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de las que no le sean, en orden al principio procesal de la comunidad de la prueba.

2. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN AL PODER OTORGADO AL ABOGADO J.D.R.: Es criterio reiterado tanto de juristas como de la jurisprudencia nacional que los escritos presentados por las partes lo que contienen son excepciones o defensas que deben ser objeto del debate probatorio, pero en sí ni el acto de contestación de la demanda, ni la oposición al decreto intimatorio constituyen ninguna prueba, pese a la existencia del principio de la libertad probatoria prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que establece que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código antes indicado, el Código Civil y otras leyes de la República, y en donde además se señala que pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones, medios estos que se promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en la forma que señale el Juez; no obstante el Tribunal considera que los alegatos en sí no constituyen una prueba específica señalada en los textos legales ya señalados, sino planteamientos que puede tomar el juzgador en cuenta si los mismos se encuentran relacionados con la situación jurídica planteada, por lo tanto, tales alegatos no constituyen prueba alguna.

3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL PROTESTO DEL CHEQUE POR NO HABER SIDO EFECTUADO DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: El Tribunal antes de pronunciarse sobre la referida prueba, hace previamente las siguientes consideraciones:

   1) El artículo 452 del Código de Comercio, establece el protesto por falta de pago, el protesto por falta de aceptación, la exención de presentación a pago o protesto por no pago, presentación previa para su pago y presentación previa para el caso de quiebra, la expresada disposición sustantiva, expresamente señala:

   Artículo 452.- La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

   El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

   El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.

   El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

   En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

   En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones

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   La anterior disposición legal se encuentra concatenada con los artículos 492 y 493 eiusdem, que establecen lo siguiente:

   Artículo 492.- El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

   La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII; Título IX.

   El artículo anteriormente transcrito establece la presentación al pago y la constancia de la presentación al término.

   Artículo 493.- El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad de giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado

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   Esta disposición legal se refiere a la pérdida de la acción por falta de presentación; de tal manera que a falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación, a menos que no se derive de los términos de la estipulación que el librador no ha entendido eximirse más que de la garantía de la aceptación; es por ello que al cheque se le aplica el contenido del artículo 431 del Código de Comercio, en el sentido de que la letra de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha. El librador puede reducir este término o estipular uno mayor. Estos términos pueden ser reducidos por los endosantes.

   De tal manera que el término para presentar el protesto es dentro de los seis meses, toda vez que el cheque se considera como una letra a la vista tal como lo estable el Código de Comercio y la jurisprudencia nacional.

   2) La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 15 de junio de 1.999, cita el criterio del jurista J.V., contenido en su obra “La Pérdida de las Acciones derivadas del Cheque”. Vadell. Editores. Valencia. 1987. pág. 59, y en tal sentido señala:

   La doctrina mercantilista limita la necesidad del levantamiento del protesto en los lapsos establecidos en el Código de Comercio para la no caducidad de las acciones cambiarias, en este sentido, expone J.V. que “…no levantar el protesto o levantarlo en forma extemporánea vale decir, después de transcurrido el plazo arriba indicado, trae como consecuencia la caducidad de la acción cambiaria derivada del cheque; ello de conformidad con el artículo 461.”

   Por su parte el artículo 461 del Código de Comercio, expresa:

   Artículo 461.- Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista;

   Para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago;

   Para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos;

   El portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante.

   A falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador, el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación, a menos que no se derive de los términos de la estipulación que el librador no ha entendido eximirse más que de la garantía de la aceptación.

   Si la estipulación de un término para la presentación está contenida en un endoso, el endosante solamente puede valerse de dicho término

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   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., indicó:

   De acuerdo a lo expresado, ateniéndose la Sala a los hechos establecidos por la sentencia impugnada, el lapso de caducidad de seis meses a favor del librador contados a partir de la fecha de emisión del cheque (21-03-1997), se cumplió el 21-09-1997. El portador del cheque, lo presentó al cobro el 2-10-1997, luego de vencido este lapso de caducidad para la presentación al cobro. Por tal motivo, aplicándose por analogía lo dispuesto en el artículo 461 del Código de Comercio, de acuerdo al contenido del artículo 491 eiusdem, operó la caducidad para el portador del cheque frente al librador, al presentarlo tardíamente al cobro, luego de los seis meses establecidos en los artículos 442 y 431 ibidem. Así se decide.

   (Lo destacado fue efectuado por el Tribunal).

   Tal como lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al aplicar por analogía lo consagrado en el artículo 461 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 491 eiusdem, en el caso bajo examen operó la caducidad para el portador del cheque frente al librador por haber sido presentado tardíamente al cobro, luego de haber transcurrido los seis meses establecidos en los artículos 442 y 431 ibidem.

   3) Igualmente resulta importante destacar que en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de septiembre de 2.003 con ponencia del Dr. A.R.J., se dejó establecido el criterio que ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en el que se señala:

   En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Y así se decide.

   (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

   Una vez más la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el plazo de seis meses para ser presentado el cheque al cobro por imperativo del artículo 491 del Código de Comercio. De tal manera que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses, por lo tanto no existe duda alguna del referido lapso de caducidad del cheque.

   4) Debe advertirse en orden a todo lo antes señalado, que el levantamiento oportuno del protesto es una condición legal imperativa, que el legislador mercantil ha establecido para que el portador del instrumento cartular conserve las acciones cambiarias contra los endosantes y el librador.

   Ese acto conservatorio, de conformidad con el artículo 452 del Código de Comercio, debe ser sacado bien el día en que el cheque se ha de pagar, bien en uno de los días laborales siguientes, de donde se desprende que el día de la presentación al pago que marca el vencimiento del cheque y los dos días laborables siguientes, son los útiles para protestar por la falta de pago, pero siempre en el entendido que tal presentación debe hacerla dentro de los seis meses a partir de la fecha de emisión del cheque.

   En todo caso, el punto nodal del asunto planteado se refiere a la caducidad de la acción, fundamentándose este Tribunal en el hecho de que, con base a los criterios sustentados por el Tribunal Supremo de Justicia y criterios doctrinarios, el levantamiento del protesto se hizo fuera del lapso útil para hacerlo, y al respecto se pronuncia este Juzgador de la siguiente manera: Son útiles para la presentación oportuna del cheque para su cobro los seis meses a que se refiere la legislación cambiaria y de ser efectuado el protesto fuera de dicho lapso se produce la caducidad del mismo

   Sentadas las premisas anteriores, es necesario advertir que, en virtud de que la caducidad es de orden público y, por tal razón, puede ser declarada aun de oficio por el sentenciador por ser contraria a una expresa disposición legal, conforme a lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   De acuerdo a todo lo antes expuesto, el Tribunal considera que los cheques fueron protestados dentro de los seis meses a que antes se ha hecho referencia, razón por la cual el Tribunal concluye que tales cheques tienen pleno valor jurídico probatorio. Ahora bien, la extemporaneidad como tal no constituye una prueba, sino que se trata de un alegación sobre la cual se debe pronunciar el Tribunal en el texto del fallo, pero en si como antes se indicó la extemporaneidad como alegato no es una prueba, a tal conclusión se llega en virtud de que, independientemente de la existencia del principio de la libertad probatoria en el cual se señalan como admisibles las pruebas que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y de otras Leyes de la República; sin embargo, debe advertirse que los escritos dirigidos a un Tribunal que contienen peticiones o alegaciones, al igual que el libelo de la demanda, escrito de promoción de cuestiones previas, la contestación de la demanda, reconvención, informes y observaciones a los informes y cualquier otro alegato como lo es la presunta extemporaneidad de unos títulos valores, lo que contienen son pretensiones procesales, y por lo tanto no constituyen prueba alguna, pues consisten en simples escritos emanados de la propia parte y la más acreditada doctrina tanto nacional como extranjera, establecen que la parte no puede fabricar sus propias pruebas; y por cuanto, se tratan de simples alegaciones las mismas son resueltas o bien dentro del iter procesal o en el fallo definitivo que dicte el Tribunal.

4. DE LAS POSICIONES JURADAS: El Tribunal observa que revisado exhaustivamente el presente expediente ha constatado que en el presente juicio no se absolvieron posiciones juradas.

5. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS COMPROBANTES DE PAGO REALIZADOS POR LA CIUDADANA H.A. A LAS CUENTAS DE AHORRO NÚMEROS 12071301E Y NÚMERO 84012811B DEL BANCO PROVINCIAL: El Tribunal observa que a los folios 88, 89 y 90 obran tres comprobantes de depósitos hechos por la ciudadana H.A., a la cuentas de ahorro números 84012811B y uno a la cuenta número 12071301E a nombre de la ciudadana G.S.. Ahora bien el Tribunal observa que la mencionada ciudadana no es parte dentro del proceso y si bien el abogado O.D.J.D.R., señala que la mencionada ciudadana es concubina del ciudadano R.B.C. no consta en los autos sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, en orden a lo antes indicado el Tribunal trae a colación la siguiente decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2687, de fecha 17 de diciembre de 2.001, dictada en el expediente número 00-3070, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., con lo cual se demuestra que la prueba de la existencia de unión concubinaria no es otra que la sentencia definitivamente firme que establezca tal unión y a tal efecto la mencionada Sala expresó lo siguiente:

   Por lo expuesto anteriormente, esta Sala confirma, en los términos planteados, la decisión del a quo, y en tal sentido declara con lugar la acción de amparo interpuesta, y así se decide.

   Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

   Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

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6. SOLICITÓ INFORMES DE PRUEBAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL EN LA SEDE DEL BANCO PROVINCIAL, AGENCIA TIMOTES. En cuanto a esta prueba, la misma no llegó a efectuarse, ya que no consta en el expediente el resultado de la misma, aún cuando fue ordenada su evacuación, razón por la cual dicha prueba carece de mérito y valor jurídico probatorio.

7. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO A LAS CANTIDADES DE DINERO EN EFECTIVO QUE SE LE CANCELARON AL DEMANDANTE, PERO ÉL NO LE DABA RECIBO: Es de advertir, con relacion a esta prueba, que si bien es cierto que existe el principio de la libertad probatoria, en orden a lo pautado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:

   Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

   También resulta absolutamente cierto que las alegaciones en si no son una prueba, habida consideración que los alegatos solo representan pretensiones procesales de una de las partes, pero bajo ningún respecto debe ser calificada como prueba, pues como bien lo señala la disposición anteriormente transcrita, las pruebas están establecidas en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de la República y para el supuesto caso de que quieran las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido por la ley con la finalidad de demostrar sus pretensiones, estos medios serán promovidos y evacuados, aplicándose por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes que se encuentren contemplados en el Código Civil y en su defecto en la forma que señale el Juez. En el presente caso pretende la parte demandada que se le de valor jurídico a presuntos pagos en efectivo que supuestamente le realizó al demandante pero que este ultimo no le otorgo ningún tipo de recibos, sin embargo, lo correcto es presentar pruebas para demostrar dichos pagos mediante documentos que pudieran ser valorados y como no presento los mismos, esta prueba carece de todo tipo de valor jurídico probatorio,

8. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandada promovió la testifical de los ciudadanos H.S.L., A.D.D. E H.A., no habiendo declarado ninguno de ellos, lo que se evidencia de lo expresado a los folios 91 y 106 por el Juzgado de los Municipios Miranda y P.L. de la Circunscripción del Estado Mérida, ya que tal como se indica las partes promoventes de las pruebas no acudieron a dicho Tribunal a evacuar las mismas y por encontrarse vencido totalmente el lapso evacuatorio se remitió el despacho a este Juzgado comitente.

Corresponde a este juzgador proceder a sentenciar el fondo de la presente controversia.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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Quiere decirse con esto que la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del Juez a no referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas. Que de su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos tienen la carga de la prueba de los mismos.

Así como no se puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes, el Juez tampoco puede fundar su sentencia en hechos que no han sido probados. El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si el actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica.

Siendo ello así el Juez de esta Alzada con relación a este caso debe con base a la confesión ficta en que incurrió el demandado corresponde verificar si las pruebas producidas por el demandado, fueron suficientes para probar algo que le favorezca y del análisis de tales pruebas de la parte accionada se puede llegar a la conclusión que por cuanto nada probó que pudiera favorecerle opera la mencionada confesión ficta alegada por la parte actora.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA : PRIMERO : Con lugar la demanda que por cobro de bolívares fue intentada por los abogados J.O.V.P. y M.Y.V.P. procediendo en su condición de apoderados judiciales del ciudadano F.N.V., en contra del ciudadano R.D.L.T.B.C., como resultado de la confesión ficta en que incurrió y por no haberle favorecido a favor de su causa las pruebas promovidas. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se condena al demandado ciudadano R.D.L.T.B.C. al pago de las siguientes cantidades de dinero: A) La suma de CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 14.000.000,oo) por concepto de los cheques vencidos y no pagados y que fueron protestados en tiempo útil. B) La cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 331.500,oo) por concepto de gastos de protesto de los referidos cheques. C) Los intereses moratorios producidos por dichos instrumentos hasta su cancelación definitiva. TERCERO: Se condena al ciudadano R.D.L.T.B.C. al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencido en el presente juicio de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el primer aparte del articulo 1.114 del Código de Comercio, para lo cual debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 ejusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veinticinco de octubre de dos mil cinco.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las diez y diez minutos de la mañana y se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se le entregaron al Alguacil para que las haga efectivas conforme la Ley.

LA SCRIA.

S.Q.

ACZ/SQQ/dsf.