Decisión nº 1846 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 17 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, diecisiete de junio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-R-2008-000292

DEMANDANTE: LA SOCIEDAD MERCANTIL BANCO MERCANTIL. C.A

APODERADO JUDICIAL: G.O.N., IPSA Nº 18.111

DEMANDADO: CORPORACIÓN HUELLA’S, C.A

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

TRIBUNAL DE PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.-

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Por auto de 19 de mayo de 2008, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con la apelación ejercida por el abogado en ejercicio C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.851, en contra de la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el mencionado Tribunal en el juicio por COBRO DE BOLIVARES, seguido por el Banco Mercantil, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en los Libros de Registro de Comercio llevados por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123; en contra de su poderdante CORPORACION HUELLA’S, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de marzo de 2000, bajo el Nº 40, Tomo A-16, representada por su Gerente General, ciudadano A.B.A.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.661.382.

En dicho auto, se fija el vigésimo día de Despacho siguiente para la presentación de Informes en esta causa.

En fecha 20 de junio de 2008, la abogada en ejercicio M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.103, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa CORPORACION HUELLA’S, C.A., presentó su escrito de informes.

Por diligencias de fechas 21 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, el abogado G.O.N., apoderado actor, solicitó a este Tribunal Superior “sentencie la presente causa”.

Eencontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, esta Superioridad lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I

PUNTO PREVIO

El Tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto estima plantear lo siguiente:

En la oportunidad de presentar el escrito de informes por ante esta alzada, el recurrente entre otras consideraciones señalo la siguiente:

…” la sentencia apelada se fundamenta en el auto del mismo día 31-01-2008, que determino que el lapso de la contestación de la demanda se inicio el 18-03-2004, cuando la defensora ad-litem acepta y juramenta el cargo, co lo cual concluye que “la misma quedo citada”. Dicha absurda y falaz fundamentación no la soporta con ninguna norma adjetiva; sino, en una acomodaticia y parcial misión que soporta en extracto de doctrina jurídica (Humberto Cuenca y Rengel Romberg), y en extracto de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional, Sentencia 33 del 26/01/2004, Sentencia Nº 967 del 28/05/2008 y Sala Constitucional, Sentencia Nº 1020 del 02/05/2003…”De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil. el defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.” (Fin de la cita)… Resulta que en el presente caso, el defensor ad litem designado, aceptado y juramentado y NO CITADO, no hizo absolutamente NADA de lo que esa sentencia acogida por el a quo establece como obligación de dicho defensor; llegando al extremo entonces de que si con la aceptación y juramentación bastaba para dar comienzo al lapso de contestación, dicha defensora DESIGNADA, ACEPTADA Y JURADA (no citada), quedó confesa puesto que no dio contestación a la demanda… el caso el ciudadano Juez de Alzada que al no haberse dado la citación del defensor ad litem designado y presentarse posteriormente el mismo demandado a otorgar poder apud acta, cesa allí la designación dada al ad litem y comienza allí el lapso de litis constestatio…finalmente invocamos a esta Alzada la sede constitucional con la que está investida (art. 334 constitucional), para que en salvaguarda de ella, ANULE la sentencia proferida el día 31/01/2008 que violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la demandada Corporación Huella’s, C.A. (art.49.1 constitucional)… por lo expuesto, solicitamos se revoque en todas sus partes el fallo apelado y se declare que el lapso para la contestación de la demanda se inicio el día en que la demandada otorgó poder apud acta; razón por la cual la contestación de la demanda presentando cuestiones previas es tempestiva. Procede en consecuencia reponer la causa al estado de que Primera Instancia decida las cuestiones previas opuestas”…

El artículo 223 del código de Procedimiento civil dispone:

Artículo 223. Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia, comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.

La disposición adjetiva anteriormente transcrita alude a la citación por carteles y obra en defecto de la citación personal y puede ser solicitada por el interesado aunque se haya pedido la citación por correo siempre y cuando esta resulte infructuosa en el logro de la citación del demandado, con el agregado que esta procede a petición del interesado.

Dispone asimismo el dispositivo in comento, el modo y el termino que se dispondrá el secretario para la fijación y publicación del cartel conteniendo este, el nombre y apellido de las parte, el objeto de la pretensión, el termino de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciere el demandado en el plazo señalado, se le nombrara defensor, con quien se entenderá la citación. Igualmente establece que el secretario dejara constancia en autos, de haberse cumplido con estas formalidades y ordena que se agregue al expediente por la parte interesada un ejemplar de los periódicos donde hayan aparecido publicados los carteles.

Por ultimo, se establece que el acto de comparecencia comenzara a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.

En cuanto a la parte final del artículo in comento, destaca el procesalista patrio H.L.R.h.u.a. contradicción cuando expresa “el lapso de comparecencia comenzara a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida. Pues, en una primera lectura pareciera que las únicas formalidades a cumplir son las concernientes a la publicación y consignación de los carteles. Pero la norma al referirse al texto del cartel, alude también, obviamente como formalidad inherente al trámite al nombramiento del defensor, con quien se entenderá la citación. Por lo que se deduce que la “advertencia” del cartel habrá que cumplirla si el demandado no se apersona al juicio, y deberá nombrarse el defensor, juramentarlo para la contestación a la demanda, tales como ocurre en el caso de la norma análoga de citación del no presente, (articulo 224 del CPC). Esa interpretación es la que ha dado la antigua Corte Suprema de Justicia (sentencia del 20-07-1989),

No obstante ello, este criterio jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en atención a la aplicación de los artículos 26 y 257 constitucionales, que ordenan prescindir de formalismos inútiles; aunado a la interpretación que ha de dársele a las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico, adaptándola a los valores y principios que ella postula, y en consideración al rol que ocupa el defensor ad-litten, como representante del ausente o no presente, tiene los mismos poderes de un apoderado judicial con la diferencia de que su mandato proviene de la ley; por lo cual mediante el nombramiento y aceptación de hecho y respectiva juramentación ante el juez que lo haya convocado conforme lo estable el articulo 7 de la Ley de Juramento, salvo aquellas materias en que esta, estén reservadas expresamente a la parte misma (articulo 154 del CPC), se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de mayo de 2.002, (caso A.R.R. en amparo), Exp.01-1973, considero lo siguiente:

…” Observa esta Sala que la presente acción se originó por un juicio de ejecución de hipoteca iniciado por el ciudadano A.R.R. contra la ciudadana A.G.M.. En dicho procedimiento el Juez de la causa, vista la falta de comparecencia de la parte demandada en el referido juicio, procedió a nombrar un defensor ad litem para la misma a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la intimada, omitiendo emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de embargo formulada por el demandante el 30 de julio de 2001.

A este respecto, resulta imperioso para esta Sala aclarar varios puntos:

En principio, es necesario recordar que el derecho a la defensa es evidentemente de orden público y se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1, el cual dispone: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”. Si no existe derecho a la defensa en cualquier proceso éste se encontrará viciado de nulidad. El legislador, previó claramente que en los casos en que no se encontrara a la parte demandada el Tribunal debía nombrar un abogado, a los fines de garantizar ese derecho a la defensa.

Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado.

En el presente caso se puede constatar que el Juzgado accionado, basándose en los argumentos anteriormente señalados, nombró un defensor ad litem para garantizar la defensa de la parte demandada en el juicio y que el 16 de julio de 2001, la abogada designada para desempeñar dicho cargo, abogada C.M., aceptó el mismo y prestó juramento ante el Juez, de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Juramento.

Siendo ello así, no hay dudas para la Sala que la actuación del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, ya que el derecho a la defensa y las disposiciones legales que la protegen son de eminente orden público, cuya inobservancia ocasiona un menoscabo a la defensa de la parte que no se encuentre en el juicio y quebranta de esta manera el principio de igualdad procesal contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y previsto a su vez en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil”…

Ahora bien de la revisión de las actuaciones, este juzgado constata que la abogada M.F.O. ALBORNOZ, IPSA Nº 69.749, mediante escrito de fecha 18 de Marzo de 2004, expuso: …” que fue designada defensora judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil CORPORACION HUELLA’S, C.A, en este sentido acepto el cargo y juro cumplirlo cabal y fielmente”…; por lo cual considera el tribunal que a partir de esa fecha (18-03-2004), la defensora ad litem estaba a derecho y capacitada legalmente para ejercer la representación de la parte demandada, Sociedad Mercantil CORPORACION HUELLA’S, C.A; sin necesidad de requerir ser citado nuevamente después de su juramentación. Así se establece.

Por otra parte observa el tribunal, que la pretendida violación al debido proceso y al derecho a la defensa, invocado por el recurrente, no están presente en los actos procesales, ya que el hecho de no haber considerado el plazo para la comparecencia al acto de la contestación de la demanda, corresponde a una omisión atinente a la parte demanda, ya que el sentido y alcance del criterio jurisprudencial, Sala Constitucional, sentencia de fecha (28-05-2002), exp. 01-1973, atendiendo al nuevo orden constitucional, no puede ser interpretado de acuerdo al criterio que más convenga a los particulares, ya que ellos atenta contra el equilibrio procesal que debe observa el juez como rector del proceso conforme a lo establecido en el artículo 15 en concordancia con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de este pronunciamiento, considera esta superioridad que la delación planteada por el recurrente resulta improcedente. Así se declara.

II

Resuelto lo anterior pasa al tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Observa este sentenciador, que el presente recurso de apelación fue ejercido por el abogado en ejercicio C.G., en fecha 31 de abril de 2008, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 31 de enero de 2008, en el juicio por COBRO DE BOLIVARES, seguido por el BANCO MERCANTIL, C.A., en contra de la firma mercantil CORPORACION HUELLA’S, C.A; que la acción in comento fue admitida por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 08 de octubre de 2003, ordenándose la citación de la empresa demandada, en la persona de su Gerente General, ciudadano A.B.A.D., a los fines de dar contestación a la demanda; que en cuanto a la medida de embargo solicitada, se ordenó abrir el Cuaderno Separado.

Que en fecha 03 de noviembre de 2003, previa solicitud de la parte actora y por cuanto fue imposible la citación de la parte demandada, se acordó su citación por carteles, conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; que una vez cumplidas las formalidades del antes mencionado artículo, el abogado G.O., con el carácter de autos, solicitó el nombramiento de un defensor judicial, recayendo el nombramiento en la persona de la abogada en ejercicio M.F.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.749, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley en fecha 18 de marzo de 2004.

Que en fecha 13 de mayo de 2004, el abogado C.G. opuso las cuestiones previas de caducidad de la acción, establecidas en la ley.

Que mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2004, el apoderado actor, G.O.N., solicitó al Tribunal de la causa, declare inadmisible por extemporáneas las cuestiones previas opuestas por los demandados; y en esa misma fecha presentó su escrito de promoción de pruebas.

Que en fecha 13 de febrero de 2006, previa solicitud de la parte actora, el Tribunal A-quo, se avoca al conocimiento de la presente causa.

Que por decisión de fecha 31 de enero de 2008, el Tribunal de Primera Instancia, para determinar la procedencia o no de las cuestiones previas opuestas, ordenó: “PRIMERO: Determinar a partir de qué momento quedó citada la parte demandada a los fines de dar contestación a la presente demanda; y SEGUNDO: Una vez determinada dicha oportunidad, se ordena practicar el cómputo…de los lapsos procesales transcurridos…correspondientes al lapso de contestación de demanda y promoción de pruebas…”; dicho cómputo fue certificado por secretaria por auto de esta misma fecha.

Observa igualmente este sentenciador, que en sentencia de fecha 31 de enero de 2008, el Tribunal de Primera Instancia declara Con Lugar la presente acción, ordenando practicar una experticia complementaria del fallo “a los fines de que los expertos designados se sirvan calcular el monto correspondiente por indexación monetaria condenada a pagar en el particular dos (2) así como el monto ordenado a pagar en el particular tres (3)”.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Para declarar Con Lugar la demanda interpuesta, el Tribunal de origen estableció lo siguiente:

...Del análisis de los autos, se evidencia que el demandado tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera. Hasta este momento pudiera ocurrir como lo señala el Dr. J.E.C., la ficción sobre la confesión, sin embargo deben concurrir los tres requisitos indispensables, siendo el último de ellos:

3.- Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho: Sobre este último punto en la confesión ficta, el Dr. J.E.C., insiste en que lo contrario a derecho mas bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada.-

En el presente juicio la pretensión de la parte demandante es demandar al ciudadano J.F.M.L., para que le cancele 1.- la cantidad de CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.227.000,oo), por concepto de capital. 2.- las cantidades que se causen por concepto de interés legal calculados desde el día 04 de Octubre de 2.005, a la rata del tres por ciento (3%) anual sobre el capital adeudado hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal. 3.- las cantidades que se causen por concepto de cláusula penal pactada en el contrato de préstamo, calculados desde el 04 de Octubre de 2.005, a la rata del tres por ciento (3%) mensual sobre el capital adeudado hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal. 4.- Las costas y gastos del proceso. Así mismo, solicitó después de establecido el monto de la deuda por concepto de capital e intereses, la aplicación de la corrección monetaria de acuerdo a los índices de inflación (IPC) que para la ciudad de Puerto La Cruz señala el Banco Central de Venezuela, desde que el deudor incurriera en incumplimiento de pago del monto adeudado, hasta la ejecución del fallo, lo cual deberá determinarse por experticia complementaria del fallo, y a cuya cifra pide sea incluida los intereses y la cláusula penal y al existir una disposición legal que tutele la pretensión del actor, como lo es el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso concluir que la misma no es contraria a derecho, y así se decide.-

De allí entonces, y tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de agosto de 2003, caso: T.D.J.R.d.C., expediente No. 03-0209; que si en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca…

---------------------------------------------------------------------------------

Por lo que no cumplida tal condición en el caso de autos, se verifica que la pretensión del demandante no es contraria a derecho, permitiendo a esta sentenciadora declarar la confesión ficta, considerando ciertos y verdaderos los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda y así se declara.-

Ahora bien, resulta necesario para esta sentenciadora analizar los documentos reproducidos y ratificados en el escrito de pruebas de la parte actora, y lo hace de la siguiente manera:

1.- Promovió en copia certificada Contrato de Préstamo, el cual fue acompañado en copia certificada junto con el libelo de la demanda, suscrito por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, en fecha 04 de Octubre de 2.005, quedando insertado bajo el Nº 02, Tomo 117 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa Notaría; por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, le otorga valor probatorio por haber sido emanado de un funcionario público con facultades para dar fe pública del contenido del mismo, teniéndose como demostrativo de que el demandado violó en su contenido el mismo. Así se declara.-

En consecuencia, es evidente la existencia del préstamo de dinero hecho por el ciudadano V.S., al ciudadano J.F.M.L., así como en el incumplimiento en el pago de ese préstamo (obligación) por parte del demandado, demostrando con ello el actor su pretensión, mientras que el demandado, no pudo desvirtuarla, siendo evidente que este último debe ser condenado por este Tribunal a cancelar las cantidades de dinero adeudadas, como así será condenado por este Juzgado y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la demanda por COBRO DE BOLIVARES propuesta por el ciudadano V.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.338.705, en contra del ciudadano J.F.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.190.873, en consecuencia se le CONDENA a pagar al demandado: PRIMERO: la cantidad de CUARENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. F. 40.227,oo), por concepto de capital. SEGUNDO: las cantidades que se causaron por concepto de interés legal calculados desde el día 04 de Octubre de 2.005, a la rata del tres por ciento (3%) anual sobre el capital adeudado hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal. TERCERO: Las cantidades que se causen por concepto de cláusula penal pactada en el contrato de préstamo, calculados desde el 04 de Octubre de 2.005, a la rata del tres por ciento (3%) mensual sobre el capital adeudado hasta la total y definitiva cancelación de la obligación principal. CUARTO: Se ordena indexar la cantidad condenada a pagar en el particular primero, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo se ordena practicar dicha experticia a Los fines de calcular el monto por concepto de intereses condenados a pagar en el particular segundo, así como el monto por concepto de cláusula penal, condenada a pagar en el particular tercero...

IV

En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora expuso:

…Que el banco es beneficiario de pagaré, el cual fue emitido en Barcelona Estado Anzoátegui, el 20 de Diciembre de 2001 por la Sociedad Mercantil domiciliada en lecherías, Estado Anzoátegui que gira bajo la denominación social de Corporación Huella’s C.A, en lo adelante la Deudora.

Que la deudora recibió de El Banco en calidad de préstamo a interés, para ser destinada a operaciones de carácter comercial, la suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) que la misma pagaría sin aviso y sin protesto a El Banco en la Ciudad de Barcelona el 20 de Marzo de 2002… la referida suma de dinero causaría intereses pagados cada treinta días por anticipado, a una tasa inicial del treinta y siete por ciento (37%) anual, teniendo ella carácter variable y tres puntos adicionales en caso de mora.

Que el texto del mismo pagare, el ciudadano A.B. Aguirrezàbal Dieguez, en adelante El Garante, cedula de identidad Nº. 3.661.382, se constituyó en avalista de la obligación adeudada conforme al mismo.

Que llegado el vencimiento de la descrita obligación, la Deudora no hizo el pago respectivo, limitándose a prorrogar el pago de ésta, previa amortización de intereses por tal concepto, hasta el 15 de Enero de 2003, fecha esta a partir de la cual, han sido infructuosas la gestión de mi mandante destinada a obtener el pago íntegro de la obligación adeudada… como quiera que han resultado infructuosa las gestiones extrajudiciales de cobro tendentes a regularizar el crédito concebido; visto que el incumplimiento de La Deudora vulnera las previsiones del contrato y por lo tanto lo dispuesto en el Articulo 1264 del Código Civil…son aplicables al pagaré a la orden las disposiciones de dicho instrumento legal en materia de letra de cambio; visto que a tenor de lo dispuesto en el Articulo 451 ejusdem, por cobro de bolívares a través del Procedimiento Ordinario a Corporación Huella’s, C.A, en su condición de emitente (sic) del pagare fundamento de la pretensión avalista A.B.A.D., ambos convengan en pagarle al banco a).- Veinte Millones de Bolívares (20.000.000,00) por concepto de capital descrito pagare, b).- Seis Millones Seiscientos Doce Mil Doscientos Veintidós Bolívares Con Veintidós Céntimos (Bs. 6.712.222,22) por concepto de intereses de mora.

Que en virtud del notorio hecho de la constante pérdida de valor de nuestro signo monetario, demando la indexación de las sumas de dinero adeudadas. En consecuencia solicito al tribunal que mediante experticia complementaria del fallo, se determine el valor real de las sumas de dineros adeudadas por los demandados, a los efectos de la ejecución voluntaria o forzosa de la respectiva decisión.-

V

En la oportunidad de promover pruebas la parte actora hizo uso de ese derecho, promoviendo las siguientes pruebas:

En el particular primero, reprodujo el mérito favorable que se evidencia de autos, con respecto a ellos considera el tribunal que en virtud del articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe valorar todas y cada una de las pruebas que le sean promovidas en su oportunidad; por la cual tal medio probatorio no se considera una prueba como tal. Así se declara.-

En el particular segundo, solicito de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 1.364 de Código del Civil, promovió en su contenido y firma el pagaré que marcado con la letra B acompaño al escrito libelar en original, emitido en la ciudad de Barcelona estado Anzoátegui el 20 de diciembre de 2.001, por la sociedad mercantil CORPORACIÓN HUELLA’S, C.A, y avalado por el ciudadano A.B.A.D.,; instrumento cambiario que conforme lo establecido en el articulo 1.363 de Código Civil, hace plena prueba a la parte demandada, por no haberlo desconocido al contestar la demandada. Así se declara.-

Con relación a esta probanza, observa el tribunal que el apoderado actor promovió como prueba fundamental de su acción en original, un pagaré a favor de su representada para ser pagado por la empresa identificadas en autos Corporación Huella’s, con aval por cuenta del emitente del ciudadano A.B.A.D., cuyo instrumento mercantil de acuerdo a su naturaleza es un titulo por medio del cual (emitente o librador), se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario), una cantidad de dinero en una fecha determinada, nos enseña el mercantilista patrio A.M.H. que en Venezuela…

solo esta reglamentado por la ley el pagaré a la orden entre comerciante y por actos de comercio de quien suscribe el pagaré. El pagaré a la orden entre no comerciante, y el pagaré a la orden en la cual haya a su vez firma de comerciante y de no comerciante y el pagaré a la orden no proveniente de actos de comercio, no son títulos de créditos, no están regulados por el Código de Comercio ni por ningún texto legal, constituyendo, en consecuencia, documentos probatorios de una obligación ordinaria y concluye afirmando acertadamente, que el Código de Comercio solo estima actos de comercio , los tipos de pagaré identificados en el artículo 486 del Código de Comercio. Los demás pertenecen a un grupo de actos civiles o mixtos cuyo régimen debe construirse conforme al método de integración del sistema jurídico. Teóricamente, el pagare puede ser utilizado no solo como instrumento representativo de un préstamo (función en la cual lo ha arrinconado nuestra vetusta legislación) sino como instrumento de crédito y como mecanismo de captación de recurso en los mercados de capitales. Sin embargo, para poder cumplir con estos fines requiere una regulación especial adecuada, distinta a la existente en la actualidad.

En este orden de ideas el artículo 486 del Código de Comercio establece:

Artículo 486: los pagares o vales a la orden entre comerciantes o por actos de comercio de parte del obligado, deben contener.

 la fecha.

 la cantidad en números y en letras.

 la época de su pago.

 la persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

 la expresión de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.

El pagaré es un titulo formal que debe contener las menciones exigidas en el antes trascrito articulo 486 del Código de Comercio.

Dichos requisitos en criterio pacifico y reiterado de los estudiosos de la materia, se consideran esenciales, por lo cual, al no estar presente en el cuerpo del titulo carece de efectos cambiarios; vale decir, que los mismos hacen de esta norma una disposición imperativa, que hacen del pagaré un titulo-valor solemne estricto sensu y que los requisitos de forma que exige el dispositivo del artículo 486 in comento son inexcusables.

El artículo 487 ejusden establece:

Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:

 Los plazos en que vencen.

 El endoso.

 Los términos para la presentación, cobro o protesto.

 El aval.

 El pago.

 El pago por intervención.

 El protesto.

 La prescripción.

La disposición especial alude a que en materia de pagaré a la orden rigen las disposiciones contenidas en el código de comercio para las letras de cambio sobre: los plazos en que se vencen, el endoso, los términos para la presentación, cobro o protesto, el aval, el pago por intervención, el protesto, la prescripción. Dicha aplicación no ha de entenderse, destaca Morles Hernández, como una remisión estricto sensu en materia de forma en la aplicación al pagaré de las disposiciones sobre la letra de cambio, razón por la cual no se le puede aplicar con argumentos que equivale a una aplicación analógica en donde esta vedada la analogía.

Conforme al criterio doctrinal esbozado, tenemos entonces que el pagaré de autos, producido como prueba de la pretensión, llena los requisitos de forma establecidos en la legislación mercantil, de carácter exigible por parte del beneficiario, por lo cual constituye una prueba suficiente, de carácter solemne, por lo cual, este tribunal, le acredita pleno valor probatorio. Así se declara.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada así la controversia el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

…“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”…

De la norma procesal parcialmente transcrita se infiere la concurrencia de los tres elementos demostrativos de la confesión ficta a saber: 1) Que el demandado no de contestación a la demanda; 2) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el lapso probatorio y 3) Que la pretensión del demandado no sea contraria a derecho.

Con base a esa consideración, se hace necesario constatar los elementos configurantes de la confesión ficta, entonces tenemos:

1) sobre el primer requisito, referente a que el demandado no dio contestación a la demanda, observa el tribunal conforme se evidencia en el computo de fecha 22 de Abril de 2009 (folio 29 del cuaderno de Apelación), emanado del a-quo, donde informa “que por ante ese tribunal han trascurrido desde el 18 de Marzo de 2004 exclusive hasta el 05 de Mayo de 2004, 20 días de despacho los cuales son: lunes 22, martes 23, jueves 25, martes 30, miércoles 31 de marzo de 2004, jueves 01, viernes 02, lunes 05, martes 06, lunes 12,miércoles 14, jueves 15, viernes 16, lunes 26, martes 27, miércoles 28, jueves 29 de abril de 2004, lunes 03, martes 04 y miércoles 05 de Mayo de 2004”, transcurriendo desde la fecha indicada 18 de marzo de 2004, hasta el día 05 de Mayo de 2004 , los veinte (20) días para que diera contestación a la demanda; quedando de esta manera debidamente citada para el acto de la contestación de la demanda, de lo cual se evidencia que la parte demandada no produjo ninguna actuación procesal tendente a la contestación de la demanda de autos; ósea la parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra.-

2) Que nada probare que le favorezca. Sobre este requisito la jurisprudencia imperante ha venido sosteniendo que lo único que puede probar el demandado, es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, vale decir, la inexistencia de los hechos alegados por el actor y que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles de ley enervar la pretensión del actor, demostrar en si que ellos son contrarios a derecho; no obstante ello es importante considerar de la limitación a la que se encuentre sometido el demandado cuando no de contestación a la demanda, se insiste para su defensa debe traer a los autos , como señalamos la contraprueba de la pretensión del actor.

En este sentido, la Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia (caso Y.L. por sí y en representación de los coherederos P.R.L. y otros vs. C.A.L. y otros Exp: 9958 de fecha 14/06/00), consideró “…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juristantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas”.

Se evidencia de la revisión de las actuaciones que la parte demandada, no probó durante el lapso probatorio algo que le favoreciera, y que fuera determinante para enervar la pretensión del accionante.-

Con relación al tercer requisito, consistente en si la pretensión del demandante es o no contraria a derecho, debe constatarse si la misma, encuadra dentro de una situación jurídica tutelada por el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el demandante señaló como fundamento de su acción,…

…Que el banco es beneficiario de pagaré, el cual fue emitido en Barcelona Estado Anzoátegui el 20 de Diciembre de 2001 por la Sociedad Mercantil domiciliada en lecherías, Estado Anzoátegui que gira bajo la denominación social de Corporación Huella’s C.A, en lo adelante la Deudora…Que la deudora recibió de El Banco en calidad de préstamo a interés, para ser destinada a operaciones de carácter comercial, la suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) que la misma pagaría sin aviso y sin protesto a El Banco en la Ciudad de Barcelona el 20 de Marzo de 2002…Que el texto del mismo pagare, el ciudadano A.B. Aguirrezàbal Dieguez, en adelante El Garante, cedula de identidad Nº. 3.661.382, se constituyó en avalista de la obligación adeudada conforme al mismo…Que llegado el vencimiento de la descrita obligación La Deudora no hizo el pago respectivo, limitándose a prorrogar el pago de ésta, previa amortización de intereses por tal concepto, hasta el 15 de Enero de 2003, fecha esta a partir de la cual, han sido infructuosas la gestión de mi mandante destinada a obtener el pago íntegro de la obligación adeudada… es por lo que ocurro ante usted para demandar por cobro de bolívares a través del Procedimiento Ordinario a Corporación Huella’s, C.A, y avalista A.B.A.D., ambos convengan en pagarle al banco a).- Veinte Millones de Bolívares (20.000.000,00) por concepto de capital descrito pagaré, b).- Seis Millones Seiscientos Doce Mil Doscientos Veintidós Bolívares Con Veintidós Céntimos (Bs. 6.712.222,22) por concepto de intereses de mora

…

Tales alegatos llevan a este jurisdicente a concluir que la pretensión del actor está ajustada a derecho por corresponder a un interés jurídicamente protegido.

Ahora bien, para concluir considera el Tribunal, que al no estar demostrado en autos que la parte demandada haya aportado pruebas para enervar la pretensión del accionante en el sentido de ser demostrativas de que la misma es contraria a derecho; en consecuencia al no desvirtuar fehacientemente la pretensión del actor, nada probó que le favoreciere y por tanto forzosamente tiene que sucumbir ante la acción incoada, cumpliéndose con ello los requisitos necesarios para que prosperé en derecho la confesión ficta. Así se declara.-

Resuelto lo anterior; tal como se señalo precedentemente los motivos de la pretensión de la parte actora, están referidos, a una demanda por Cobro de Bolívares a través del procedimiento ordinario contra los demandados de autos Corporación Huella’s, C.A, en su condición de emitente de un pagaré, fundamento de la pretensión deducida y su avalista A.B. Aguirrezàbal Dieguez, alegando entre otras consideraciones lo siguiente:

…” Que llegado el vencimiento de la descrita obligación La Deudora no hizo el pago respectivo, limitándose a prorrogar el pago de ésta, previa amortización de intereses por tal concepto, hasta el 15 de Enero de 2003, fecha esta a partir de la cual, han sido infructuosas la gestión de mi mandante destinada a obtener el pago íntegro de la obligación adeudada… como quiera que han resultado infructuosa las gestiones extrajudiciales de cobro tendentes a regularizar el crédito concebido; visto que el incumplimiento de La Deudora vulnera las previsiones del contrato y por lo tanto lo dispuesto en el Articulo 1264 del Código Civil…son aplicables al pagaré a la orden las disposiciones de dicho instrumento legal en materia de letra de cambio; visto que a tenor de lo dispuesto en el Articulo 451 ejusdem, por cobro de bolívares a través del Procedimiento Ordinario a Corporación Huella’s, C.A, en su condición de emitente (sic) del pagare fundamento de la pretensión avalista A.B.A.D.,.”…

Como prueba de la pretensión deducida, acompaño con el escrito libelal, un pagaré emitido en la Ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui en fecha 20 de Diciembre de 2001, a favor del Banco Mercantil, C.A o a su orden por la cantidad de 20.000 sin aviso y sin protesto, para ser pagado en fecha 20 de Marzo de 2002, por la Empresa Corporación Huella’s, C.A representada por el ciudadano A.B.A.D. y en su carácter de avalista, el cual devengará intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta el vencimiento de este, calculado al inicio de cada periodo de siete (07) días a la tasa referencial mercantil para ser invertido en operaciones de legitimo carácter comercial y demás obligaciones que constan en el ejemplar del mencionado pagaré, para lo cual eligieron como domicilio especial a la ciudad de caracas.

El pagaré de autos, promovido por la parte actora en su contenido y firma aprecia el Tribunal que se trata de un instrumento de crédito mercantil, que llena los requisitos de forma establecidos en el articulo 486 de Código de Comercio y que al no ser desconocido por la parte demandada ni en contenido, ni en su firma se tiene como cierta la obligación contraída por las partes contratantes, de conformidad con el articulo 1363 del Código Civil. Así se declara.-

Por tanto, en el presente caso, la pretensión incoada por la parte accionante, atinente al cobro del instrumento mercantil, constituido por un pagaré, que se considera suficiente, para solicitar el cumplimiento de la obligación a la parte demandada, y demostrativa de la pretensión alegada por el actor, al entablar la demanda, relativos a que la parte demandada en su condición de deudora no cumplió con su obligación de pagar, el pagaré de marras, y correlativamente incumplió con las obligaciones establecidas en el mismo, por lo cual considera este Tribunal que la acción incoada por la parte actora debe ser declarada con lugar. Así se decide.

VII

DECISION

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.851, actuando en nombre y representación de la CORPORACIÓN HUELLA’S, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; que declaro Con Lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES, incoado por el abogado en ejercicio G.O.N., IPSA Nº 18.111, obrando en su carácter de mandatario judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO MERCANTIL. C.A contra CORPORACIÓN HUELLA’S y el ciudadano A.B.A.D. ambos identificados de autos.-

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES, seguido por La SOCIEDAD MERCANTIL BANCO MERCANTIL. C.A contra CORPORACIÓN HUELLA’S, C.A y el ciudadano A.B.A.D..

En consecuencia, se ordena que la demandada sociedad CORPORACIÓN HUELLA’S, C.A, ya identificada, pague al BANCO MERCANTIL C.A; ya identificado: PRIMERO: La cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 20.000, 00); SEGUNDO: La cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS EXACTOS (Bs. 6.712,22); correspondiente a los intereses calculados a razón de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO EXACTOS (20.555,55) diarios calculados hasta el 01 de Octubre de 2.003, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme. y así se decide.

De conformidad con lo establecido en el articulo 249 del Código de procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a los fines de que lo expertos designados se sirvan calcular el monto correspondiente por indexación monetaria condenada a pagar en el particular dos (02) así como el monto ordenado a pagar en el particular tres (03).- y así se decide.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.-

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del Mes de Junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Juez Superior Temporal,

Abog. R.S.R.A.

La Secretaria,

Abog. N.G.M.

En esta misma fecha, siendo las (02:02 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.-

La Secretaria,

Abog. N.G.M.