Decisión nº 1791 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 25 de Noviembre de 2010

Promovió el valor y mérito jurídico de los siguientes documentos : a) Partidas de Nacimiento de sus menores hijas, Y.Y. y E.E., marcadas con las letras “A” y “B”, donde se evidencia que son hijas del ciudadano J.G.M.R.; b) Certificado de defunción del ciudadano J.G.M.R., marcada con la letra “C”, donde se evidencia que era el padre de sus menores hijas Y.Y. y E.E.; c) Constancia de concubinato emanada del C.C.d.S.A., Parroquia Montalbán del Municipio Campo E.d.E.M., la cual acompañó signada con la letra “F”, en la cual consta, que el ciudadano J.G.M.R. y la demandante mantenían una unión estable de hecho, la cual era pública y notoria.

Promovió el valor y mérito jurídico de los siguientes testigos: N.J.U.D.D., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 3,766.743, domiciliada en la Urbanización Los Curos, Parte Alta, Bloque 40, Edificio 01, Apartamento 00-04, del Municipio Libertador de este Estado Mérida y civilmente hábil, NORBELYS A.D.U., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 15.517.392, domiciliada en la Urbanización Los Curos, Parte Alta, Bloque 40, Edificio 01, Apartamento 00-04 del Municipio Libertador del Estado Mérida y civilmente hábil, J.A.P.R., venezolano, mayor de edad, casado titular de la cédula de identidad Nº 8.043.964, domiciliado en la Calle Principal de El Palmo, Nº 23, Ejido, Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, M.Y.A.P., venezolana, mayor de edad, casado titular de la cédula de identidad Nº 10.474.300, domiciliada en la Calle Principal de El Palmo, Nº 23, ejido, del Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, I.D.C.N.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 6.396.563, domiciliada en la Urbanización C.S., Calle 3, Nº 69, del Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, X.A.R., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 12.352.748, domiciliada la Calle Las Rosas, Sector Los Rosales, Casa Nº 27, del Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, quienes se pronunciarán sobre los siguientes aspectos: a) haber conocido al causante y su relación la actora, b) que es cierto que en dicha unión concubinaria procrearon dos (02) hijas, c) que desde el año 2003 hasta el año 2007, convivieron juntos y su relación fue pública y notoria, d) que trabajó durante la relación concubinaria y posterior a ella, en el Fondo de Comercio que el causante registro durante la unión.

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2008 (folios 20 y 21), el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y por cuanto observó que en la presente causa había oposición de intereses entre la demandante y sus co-demandadas hijas, las niñas Y.Y. y E.E.M.F., a los fines de que asistiera a éstas, acordó notificar a la Defensora Judicial de Protección; igualmente ordenó notificar mediante boleta a la Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Mediante sendas diligencias de fecha 03 de abril de 2008 (folios 24 y 26), el Alguacil del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, consignó boletas de notificación debidamente firmadas por la ciudadana Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público del Estado Mérida y por la ciudadana N.H., en su condición de Defensora de Protección.

Por diligencia de fecha 08 de abril de 2008 (folio 27), la ciudadana N.H., en su condición de Defensora de Protección, aceptó el cargo de representante judicial de la parte demandada, de conformidad con el artículo 458 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante auto de fecha 17 de abril de 2008 (folio 28), el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para el quinto día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos la última de las citaciones ordenadas, más un día que se le concedió como término de la distancia, a dar contestación a la demanda.

Mediante diligencias de fecha 25 y 28 de abril de 2008 (folios 32 y 34) respectivamente, el Alguacil del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, consignó boletas de citación debidamente firmadas por los ciudadanos MARYULIN DAYSIBE MONSALVE CAMACHO y D.J.M.C..

Por diligencia de fecha 28 de abril de 2008 (folio 45), los ciudadanos D.J. y MARYULIN DAYSIBE MONSALVE CAMACHO, confirieron poder apud acta a los abogados YRIA Y.C.G., GLENNYS H.U. y M.Á.G., a los fines de que representara sus derechos e intereses en la causa.

Mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2008 (folio 37), el Alguacil del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, consignó boleta de citación debidamente firmada por la abogada N.H.Y., en su condición de Defensora Judicial de las niñas Y.Y. y E.E.M.F..

Consta del acta que obra al folio 39, que en fecha 08 de mayo de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la contestación de la demanda, se dejó constancia que se encontraba presente la abogada YRIA Y.C.G., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados D.J.M.C. y MARYULIN DAYSIBE MONSALVE CAMACHO, y en su nombre, en el mismo acto, procedió a consignar escrito de contestación a la demanda, en el cual en resumen, señaló que de lo expuesto en el escrito de demanda y de las pruebas consignadas por la demandante, se desprende que existió una relación estable desde el año 1998 hasta mayo de 2003 y que de esa unión se procreó una hija, que recibe el nombre de Y.Y.M.F., de ocho (08) años de edad, lo cual constituye una confesión judicial, con lo que dejó claro que estaban en presencia de un ADULTERIO, previsto en el artículo 394 y siguientes del Código Penal, pues para ese tiempo el ciudadano J.G.M.R., se encontraba legalmente casado con YDELSY CAMACHO, quien es madre de sus representados, cuya situación era conocida por la demandante, hasta el punto de decir, que comenzó a convivir con él a partir de la declaratoria del divorcio en mayo de 2003, y, por esa razón solicitó al Tribunal de la causa se pronunciara al respecto y sobre la corresponsabilidad que tiene la demandante en el caso conforme a lo previsto en el artículo 810 del Código Civil vigente, en virtud que lo expresado puede ser un elemento probatorio para declarar a la demandante como “indigna” de heredar.

Que sus representados han mantenido la firme intención de solventar la situación por la vía amistosa, por el bienestar de las niñas involucradas, sin embargo, no han podido llegar a un acuerdo satisfactorio, por la actitud contumaz de la demandante, quien falsea los hechos para obtener un beneficio personal, aún en perjuicio de sus hijas.

Que conviene en nombre y representación de los adolescentes D.J.M.C. y MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO, en que la demandante y el progenitor de sus representados vivieron en forma común, pública, notoria, estable, permanente e ininterrumpida desde hace mucho más tiempo del señalado en el escrito cabeza de autos y que como consecuencia de esa unión nacieron dos hijas, las cuales se encuentran plenamente identificadas en autos, y que son hermanas de sus representados.

Que no aceptan como únicos los bienes que se mencionan en el escrito cabeza de autos, pues esa es una verdad parcialmente relatada, en virtud que existen los bienes que se mencionan en la demanda, pero también otros bienes pertenecientes a la comunidad que no fueron mencionados y por lo cual, solicitaron se incorporen como parte del patrimonio heredable, pues caso en contrario, se verían seriamente perjudicadas las niñas Yeimy y Eva.

Que con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitaron que la misma sea extensiva también a todos y cada uno de los bienes que se mencionan en la contestación, a los fines de evitar dilapidación o desaparición de posibles bienes que conforman la comunidad concubinaria, los cuales no se encuentran enunciados por la demandante en el escrito cabeza de autos y que hayan sido adquiridos a su nombre durante la relación concubinaria.

De conformidad con lo establecido por el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitaron la práctica de una inspección judicial en el domicilio de la demandante, y promovieron la declaración de los siguientes testigos: N.J.U.D.D. y NORBELYS A.D.U., M.S.C.A., J.A.E.V. y A.E.E.P..

Solicitaron que el tribunal declarara taxativamente, cuáles son los bienes que pertenecen a la comunidad concubinaria.

Mediante acta de fecha 08 de mayo de 2008 (folio 69), se dejó constancia escrita del acto de contestación de la demanda, encontrándose presente la abogada N.E.H.Y., en su condición de representante judicial de las niñas Y.Y. y E.E.M.F., quien consignó escrito de contestación a la demanda, en ola cual negó, rechazó y contradijo, por ser contrarios al interés superior de las niñas Y.Y. y E.E.M.F., de ocho (08) y un (01) año de edad, la demanda sobre reconocimiento de unión concubinaria incoada la ciudadana Y.C.F., quien es madre de las niñas antes identificadas, en la cual la parte demandante alega que dicha relación inició desde el año 2003; asimismo negó, rechazó y contradijo, que la relación sostenida entre los ciudadanos Y.C.F. y J.G.M.R., se desarrolló de manera ininterrumpida y permanente, conforme a la constancia de concubinato, emanada del C.C. del sector El Salado Alto, Parroquia Montalbán, Municipio Campo Elías, del Estado Mérida, que debió ser tramitada por ante la autoridad judicial competente para declarar dicha unión mientra estaba con vida el ciudadano J.G.M.R..

Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho invocado la demanda interpuesta, y señaló que existe un evidente interés patrimonial por parte de la ciudadana Y.C.F., los cuales pueden perjudicar a sus representadas, las niñas Y.Y. y E.E.M.F., de ocho (08) y un (01) año de edad; manifestó que por cuanto era de vital importancia que la demandante suministrara al Tribunal, la totalidad de los documentos necesarios que demuestren sobre qué bienes recae el interés patrimonial existente en la controversia, solicitó se ordenara a la actora consignar la totalidad de dichos documentos y además que se fijara la Audiencia Especial, para garantizar el derecho de opinar y ser oída, a la niña Y.Y.M.F., de ocho (08) años, previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y garantizar el derecho a la justicia, a la defensa y el debido proceso, previsto en los artículos 87 y 88 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela; solicitó que con la urgencia del caso, se procediese a nombrar un Curador Especial de las niñas Y.Y. y E.E.M.F., de ocho (08) y un (01) año de edad, a los fines que se les garantice sus derechos patrimoniales, por cuanto esa defensa solo ejercía la Representación Judicial, y, finalmente, solicitó se declarara SIN LUGAR la solicitud de unión concubinaria.

Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2008 (folio 73), el tribunal de la causa, exhortó a la ciudadana Y.C.F., para que presentara a la niña Y.Y.M.F., a los fines de que emitiera su opinión prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además para que propusiera un curador que representara a las hermanas de autos, la cual se verificó en fecha 21 de julio de 2008 (folio 74).

Por escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2008 (folio 77), la ciudadana Y.C.F., debidamente asistida por el abogado F.A.J.S., propuso como curador de las niñas de autos al ciudadano G.A.M.R., para que ejerciera las funciones de curador; el tribunal, conforme a lo solicitado, por auto de fecha 28 de noviembre de 2008 (folio 79), designó al ciudadano G.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 8.042.893, como curador de las niñas de autos y acordó su notificación para que manifestara su aceptación o excusa, y, en el primero de los casos, prestara el juramento de ley.

Mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 2009 (folio 81), el Alguacil del tribunal de la causa, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano G.A.M.R., en su condición de curador designado en fecha 23 de marzo de 2009 (folio 83), el tribunal de la causa dejó constancia escrita, de la aceptación al cargo de curador realizada por el ciudadano G.A.M.R., quien prestó el juramento de ley.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2009 (folio 84), el tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 267 del Código Civil, acordó escuchar la opinión de la Fiscal Novena del Protección del Niño, el Adolescente y de la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual, mediante comunicación recibida en fecha 15 de abril de 2009 (folio 85), manifestó que no tenía nada que objetar en cuanto al nombramiento de curador recaído en el ciudadano G.A.M.R., por lo cual recomendó se procediera al discernimiento del cargo; se evidencia del auto de fecha 23 de abril de 2009 (folio 86), que el tribunal de la causa, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, discernió el cargo de curador especial al ciudadano G.A.M.R., de conformidad con el artículo 270 del Código Civil, por lo cual se expidió copia debidamente certificada para su registro y publicación.

Mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2009 (folio 89), la ciudadana Y.C.F., debidamente asistida por el abogado F.A.D.J.S., consignó ejemplar del Diario Los Andes, referido a la publicación del discernimiento del cargo de curador especial, no obstante, por cuanto no fue registrado, por auto de fecha 06 de agosto de 2009 (folio 92), el tribunal de la causa, exhortó al registro del discernimiento del cargo de curador, conforme lo establece el artículo 413 del Código Civil.

Consta de comprobante de recepción que obra al folio 93, que en fecha 22 de junio de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, las actuaciones correspondientes al expediente N° 18676, para que fuese redistribuido al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido Circuito Judicial.

Obra al folio 96, comprobante de recepción de fecha 12 de julio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dando por recibido nuevamente del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, expediente N° 18676, para que fuese redistribuido, ahora, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido Circuito Judicial.

Mediante auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 97), el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial, en virtud que en fecha 29 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la Resolución 2009-0037, suprimió el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y la Sala N° 01, creando el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido Circuito Judicial, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio y por cuanto de la revisión del expediente se observó que se había efectuado la contestación a la demanda, y que la causa se encontraba en fase de sustanciación, conforme a las normas del Régimen Procesal Transitorio, acordó, remitir el asunto al Tribunal de Mediación y Sustanciación.

Mediante auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 98), el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, fijó la fase de sustanciación de la audiencia preliminar para el 04 de agosto de 2010, a las 1:00 p.m., de conformidad con el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, advirtiendo a las partes que la incomparecencia injustificada acarrearía las consecuencias previstas en el artículo 477 eiusdem.

Esta es la síntesis de la controversia.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante acta de sustanciación de fecha 04 de agosto de 2010 (folios 99 al 101), el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró:

(Omissis):

…En horas del día de hoy, miércoles 04 de agosto del año 2010 siendo la 01:00 p.m., estando presente la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abg. C.T.D., La Secretaria Abg. A.L.P.R., se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante ciudadana Y.C.F. y se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ciudadanos D.J. (sic) MONSALVE CAMACHO, MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO, Y.Y.M.F. y E.E.M.F., quienes no hicieron acto de presencia ni por si, ni por medio de apoderado judicial en la presente audiencia, así mismo se deja constancia de la comparecencia del Defensor Público Abogado D.D., en representación judicial de las niñas Y.Y.M.F. y E.E.M.F., oportunidad fijada para que tenga lugar la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en el presente juicio de RECONOCIMIENTO DE UNION (sic) CONCUBINARIA, tal como fue fijada mediante auto de fecha 12 de julio del año 2010. Acto seguido la jueza explica a la parte presente, la finalidad del acto. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra al ciudadano Defensor Publico (sic), quien expone: “Vista la incomparecencia de la parte demandante y las codemandadas, en donde no aportaron prueba alguna que se pudiera materializar para poder demostrar la Unión Concubinaria entre los ciudadanos Y.C.F. y JOSE (sic) G.M.R., esta defensa Publica, (sic) no tiene prueba alguna que presentar por cuanto en el escrito de Contestación de la Demanda Negó, Rechazo (sic) y Contradijo cada una de las pruebas aportadas por la parte demandante, es decir, por no estar de acuerdo en que se declare con lugar el Reconocimiento de Unión Concubinaria entre los ciudadanos antes mencionados por ir en detrimento del patrimonio de las niñas Y.Y.M.F. y E.E.M.F.. Es todo.”

La Jueza visto lo expuesto por el Defensor Publico (sic), observa que en la presente audiencia de sustanciación no existe la presentación de prueba alguna y como consecuencia de ello, la materialización de las mismas, en consecuencia de conformidad con el articulo (sic) 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, da por terminado el presente proceso en razón a ello, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara Terminado el Procedimiento por RECONOCIMENTO DE UNION (sic) CONCUBINARIA por disposición expresa del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, terminado el proceso con el archivo del expediente. Se deja constancia que esta decisión fue proferida en forma oral y publicada el día de hoy. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…

. (Mayúsculas del texto copiado, entre paréntesis de esta Superioridad).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa el Juzgador, que el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.Á.G., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos D.J.M.C. y MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO, parte co-demandada, es contra la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró terminado el proceso por RECONOCIMENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA, de conformidad con el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó el archivo del expediente.

En fecha 04 de agosto de 2010, a la 1:00 p.m. (folio 99 al 101), conforme a las previsiones del artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se celebró a la audiencia preliminar fijada mediante auto de fecha 12 de julio de 2010, la cual marca el inicio de la fase de sustanciación, en la cual el tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, ciudadana Y.C.F. y los co-demandados, ciudadanos D.J. (sic) MONSALVE CAMACHO y MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO, circunstancia que fue determinante en el dispositivo de la sentencia definitiva mediante la cual la Juez de a quo acordó dar por terminado el procedimiento, y en tal sentido, antes de pasar a pronunciarse sobre el objeto del recurso ejercido, por cuanto que es deber ineluctable del Juez como rector del proceso, procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, pasa esta Superioridad verificar, ex officio, si en la sustanciación de la presente causa se cometieron o no infracciones de normas de orden público que ameriten la declaratoria de nulidad parcial o total de las actuaciones que conforman el expediente, inclusive de la sentencia recurrida y la consiguiente reposición de la causa, previas las siguientes consideraciones:

La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (H.C.: "Curso de Casación Civil", T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquiera acto proce¬sal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley deter¬mina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos deter¬minados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (art. 206 del Código de Procedimiento Civil).

Cabe señalar que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados en el párrafo anterior, actualmente se corresponden con las normas contenidas en los artículos 26, único aparte, y 275, in fine, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que respectiva¬mente establecen que “El Estado garantizará una justicia... sin formalismos o reposiciones inútiles" y que "No se sacrifi¬cará la justicia por las omisiones de formalidades no esencia¬les”.

Sentadas las anteriores premisas, este Tribunal para decidir observa:

En virtud que por el efecto devolutivo de la apela¬ción interpuesta, este Tribunal de Alzada adquirió plena jurisdicción para reexaminar ex novo e íntegramente la controversia planteada ante el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente el adecuado control sobre la regulari¬dad formal del proceso, en consecuencia, procede el juzgador a determinar si en la sustanciación y decisión del presente procedimiento, se cometieron o no infracciones de orden legal que ameriten la declaratoria de nulidad y consiguiente reposi¬ción de la causa. A tal efecto, se observa:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública de apelación, en la cual este Tribunal dictó su fallo en forma oral, los recurrentes expusieron sus alegatos, los cuales se corresponden con los enunciados en el escrito de formalización presentado por ante este instancia, en el cual en resumen señalaron que su incomparecencia a la audiencia preliminar de inicio de la fase de sustanciación, realizada el 04 de agosto de 2010, a la 1:00 p.m., el tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, ciudadana Y.C.F. y los co-demandados, ciudadanos D.J. (sic) MONSALVE CAMACHO y MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO, lo cual conllevó a la Juez de a quo, a declarar en el dispositivo de la sentencia definitiva, la terminación del procedimiento, acotando que tal incomparecencia se debió no a un acto de voluntad de su parte, sino a la absoluta falta de notificación de las partes para la celebración de la referida audiencia, notificación que era imprescindible en virtud que la causa se encontraba paralizada por casi un año.

En su escrito de formalización, los recurrentes señalaron que cursa en autos un comprobante de recepción de correspondencia del 22 de junio de 2010, del cual se observa que fue recibido en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, expediente N° 18676, proveniente del suprimido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente el cual fue redistribuido al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, y que luego el 12 de julio de 2010, fue redistribuido al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y remitida la causa nuevamente a aquél, éste en la misma fecha dictó auto fijando el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, incumpliendo con lo dispuesto por el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la notificación de las partes para ese acto, y, por otra parte la causa no fue abierta a pruebas, todo lo cual creó una situación de indefensión a las niñas demandadas y a ellos (recurrentes), pues ninguno pudo comparecer a la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación el día 4 de agosto de 2010, por la falta de notificación, circunstancia que llevó a la Juez a quo a declarar terminado el proceso, en virtud de lo cual solicitó la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

En efecto, observa este Tribunal que en fecha 16 de julio de 2009 (folio 89), mediante diligencia, la ciudadana Y.C.F., debidamente asistida por el abogado F.A.D.J.S., consignó ejemplar del Diario Los Andes, referido a la publicación del discernimiento del cargo de curador especial, no obstante, por cuanto no fue registrado, por auto de fecha 06 de agosto de 2009 (folio 92), el tribunal de la causa, exhortó al registro del discernimiento del cargo de curador, conforme lo establece el artículo 413 del Código Civil.

La siguiente actuación que se verifica el expediente, es el comprobante de recepción de fecha 22 de junio de 2010 (folio 93), -casi un año después- en la cual la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, las actuaciones correspondientes al expediente N° 18676, para que fuese redistribuido al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido Circuito Judicial, el cual mediante auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 97), considerando que por cuanto la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la Resolución 2009-0037, de fecha 29 de septiembre de 2009, suprimió el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y la Sala N° 01, creando el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido Circuito Judicial, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, y, por cuanto de la revisión del expediente se observó que se había efectuado la contestación a la demanda y que la causa se encontraba en fase de sustanciación, conforme a las normas del Régimen Procesal Transitorio, acordó, remitir el asunto al Tribunal de Mediación y Sustanciación.

Así, por auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 98), el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, fijó la fase de sustanciación de la audiencia preliminar para el 04 de agosto de 2010, a las 1:00 p.m., de conformidad con el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, advirtiendo a las partes que la incomparecencia injustificada acarrearía las consecuencias previstas en el artículo 477 eiusdem.

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Observa esta Alzada que encontrándose la causa sub examine, en la fase a que se contrae el artículo 681-b de la Ley Orgánica especial que regula la materia, conforme al régimen procesal transitorio contenido en el referido dispositivo legal, la misma continuaría su trámite a tenor de lo establecido en la citada la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de inicio de la fase de sustanciación prevista en el artículo 473 eiusdem, es dentro de un lapso no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel en que conste en autos la conclusión de la fase de mediación o del auto de admisión en los caos en los cuales no procede la mediación.

Ahora bien, si tal como fue señalado en la sentencia recurrida, observó la juez a quo, que se había efectuado la contestación a la demanda y que la causa se encontraba en fase de sustanciación, conforme a las normas del Régimen Procesal Transitorio, por lo cual acordó remitir el asunto al Tribunal de Mediación y Sustanciación, evidenciándose de los autos la absoluta paralización de dicha causa, correspondía a dicha jurisdicente, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa constitucionalmente consagrado a las partes, acordar su notificación mediante boleta, haciéndoles saber de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar de inicio de la fase de sustanciación prevista en el artículo 473 ibidem, en virtud de la entrada en vigencia en esta entidad federal del nuevo procedimiento, con la advertencia que, su incomparecencia injustificada acarrearía las consecuencias previstas en el artículo 477 de la referida Ley Orgánica.

No obstante, se evidencia del auto de fecha 12 de julio de 2010 que obra al folio 98, que en total contravención con las disposiciones contenidas en los supra citados artículos 681-b y 473 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con los artículos 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 233 del Código de Procedimiento Cicil, las cuales resultan supletoriamente aplicables ex artículo 452 in fine de la Ley especial que regula la materia minoril, la Juez de la recurrida obvió la notificación de las partes a los fines de la celebración del señalado acto procesal, con lo cual los colocó en verdadero estado de indefensión, quebrantando normas íntimamente ligadas al orden público, amén de conculcar los más elementales principios derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, pues efectivamente fijó y celebró de manera intempestiva la audiencia preliminar en la cual quedó resuelta la controversia planteada entre las partes, con la declaratoria de terminación del proceso por su incomparecencia al acto.

Considera esta Superioridad, que con la declaratoria de terminación del proceso y el consecuente archivo del expediente, en virtud de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar en el inicio de la fase de sustanciación, se impidió a quienes no concurrieron al acto, hacer valer sus legítimos derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que tal como se señalara anteriormente, tal incomparecencia no constituye la manifestación de voluntad de los ausentes, sino por el contrario, su absoluto desconocimiento sobre la oportunidad fijada para su realización, por lo cual, resulta evidente que el acto írrito no alcanzó el fin al cual estaba destinado, vale decir, la oportunidad para las argumentaciones y fundamentación en derecho, con los cuales tanto la demandante como los codemandados, harían valer sus pretensiones y defensas respectivamente.

Estas circunstancias, a juicio de quien decide, ameritan la procedencia reposición de la causa, la cual, tal como lo sostiene el eminente doctrinario H.C., en su citada obra “Curso de Casación Civil”", T. I., no es más que el efecto de la declaratoria de nulidad procesal, que sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos.

Igualmente, tal como se señaló ut retro, las faltas susceptibles de anular cualquiera acto proce¬sal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley deter¬mina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos deter¬minados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado, consagrado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesal útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desa¬ciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas o irregularidades de poca impor¬tancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses parti¬culares de las partes, sin que ellas fueran culpables.

En el caso de autos observa este juzgador, que entre el 06 de agosto de 2009 y el 12 de julio de 2010, ambas fechas inclusive, transcurrió casi un año, tiempo en el cual ni la ciudadana Y.C.F., parte actora ni la abogada N.H.Y., defensora judicial de las co-demandadas, niñas Y.Y. y E.E.M.F., realizaron actuación alguna, razón por la cual correspondía al a quo, ordenar la notificación de las partes para la reanudación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de llevar a cabo el inicio de la fase de sustanciación con la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, concluye este sentenciador, que la juez de la recurrida debió ordenar la notificación de las partes previamente a la fijación de la audiencia preliminar del inicio de la fase de sustanciación, pues con tal omisión subvirtió el ordenamiento jurídico, por falta de aplicación las disposiciones contenidas en los supra citados artículos 681-b y 473 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con los artículos 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 233 del Código de Procedimiento Cicil, las cuales resultan supletoriamente aplicables ex artículo 452 in fine de la Ley especial que regula la materia minoril, no siendo potestativo de los Tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

Vistas las consideraciones que anteceden, y en atención a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el acto írrito no alcanzó el fin al cual estaba destinado, vale decir, la oportunidad para que tanto la demandante como los codemandados, hicieran valer sus pretensiones y defensas respectivamente, a esta Superioridad no le queda otra alternativa que declarar la nulidad procesal del auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 98), así como de las actuaciones subsiguientes, incluyendo la sentencia definitiva contenida en el acta de sustanciación de fecha 04 de agosto de 2010, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en virtud de la incomparecencia de las partes, declaró terminado el p.d.R.D.U.C., de conformidad con el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó el archivo del expediente, y la consecuente reposición al estado en que se encontraba para la fecha 12 de julio de 2010, a los fines de que el a quo, previa notificación de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, proceda a la fijación del inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar establecida en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como en efecto se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede de Protección, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes:

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto en fecha 09 de julio de 2010 (folio 98), por el abogado M.Á.G., en su condición de co-apoderado judicial de los co-demandados, ciudadanos D.J.M.C. y MARYULIN DEYSIBE MONSALVE CAMACHO contra la sentencia definitiva contenida en el acta de fecha 04 de agosto de 2010, proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Se declara LA NULIDAD del auto de fecha 12 de julio de 2010 (folio 98), así como de las actuaciones subsiguientes, incluyendo la sentencia definitiva contenida en el acta de sustanciación de fecha 04 de agosto de 2010, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en virtud de la incomparecencia de las partes, declaró terminado el p.d.R.D.U.C., de conformidad con el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó el archivo del expediente.

En virtud del anterior pronunciamiento, se decreta LA REPOSICIÓN de la causa al estado en que se encontraba para la fecha 12 de julio de 2010, a los fines de que el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, previa notificación de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, proceda a la fijación del inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar establecida en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada la naturaleza del presente fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Méri¬da, en Mérida, a los veinticinco días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años: 200º de la Inde¬pendencia y 151º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).-

200º y 151º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.

El…

Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G.

En la misma fecha se expidió la copia acordada en el decreto anterior.

La Secretaria,

Exp. 5297 M.A.S.G.