Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

J.A.R..

C.J.M..

CLEMENCIA PALENCIA GARCIA

N° 01

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADA: DUARTE J.C.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados MAGLY K.T. y D.D.M..

REFRESENTACION FISCAL: Fiscal Primero del Ministerio Público con sede en Acarigua estado Portuguesa.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2008, condeno a la ciudadana C.D.J. a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la referida decisión, los abogados MAGLY K.T. y D.D.M., en sus carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.D.J., interpusieron recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por: “Prueba Ilícita o Ilegalmente incorporado al Juicio Oral y Público como fundamento de la sentencia”.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada y en 23-04-08 se designó ponente al Abg. J.A.R..

Por auto de fecha 30 de abril de 2008, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el décimo (10) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana.

En fecha 17 de junio de 2008, siendo día y hora se celebró la audiencia oral y pública, con la asistencia de la acusada de autos, C.D.J. y su defensor D.D.M., así como el representante del Ministerio Público, abogado R.A.S., quienes expusieron los alegatos correspondientes

Realizado los actos procedimentales correspondientes, y habiéndose reservado esta Corte el lapso previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El abogado F.J. MONTES DAVILA, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en todo el Territorio del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación (folios 58 al 67 de la primera pieza) contra la ciudadana: C.D.J., por ser la autora del siguiente hecho:

...En fecha 03 de Marzo de 2007 siendo aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada del día de hoy, los funcionarios: CABO/IRO. (GN) HENRY ANAYA, CABO/2DO.(GN) A.R.S. Y CABO/2DO. (GN) L.J.M., adscritos a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional. Destacamento No. 42, Acarigua, se encontraban desempeñando el Segundo Turno de Alcabala en el Peaje de Agua Blanca, cumpliendo funciones inherentes a los servicios Institucionales de la Guardia Nacional, y a eso de las 04:10 minutos de la madrugada, observaron que venia por la Autopista J.A.P.. Tramo Ospino- Agua Blanca, un vehículo tipo Autobús perteneciente a la Línea Expresos Los Llanos signado con el No. 01, Placas Al -036X, procedente de Guasdualito con destino a Valencia, Maracay Caracas, de inmediato le indicaron al conductor que se estacionara en la parte derecha de la vía para efectuarle una revisión y una vez estacionada dicha Unidad, le ordenaron al Cabo/2do. A.R.S., que practicara la revisión del mismo y al entrar al Bus observa a una ciudadana de piel clara, pelo negro largo, que vestía chaqueta roja, blusa azul clara y pantalón blue jeans, la cual venia sentada en el asiento ubicado al lado del chofer, el efectivo le indico que bajara del vehículo y que le mostrara su cédula de identidad, la ciudadana presentó una cédula de identidad a nombre de: BASTIDAS PINTO EMELY y al CABO/2DO. R.S.J., al ser observada detalladamente detecta algo irregular en la misma y le preguntan el numero de cedula, fecha de nacimiento a la ciudadana y esta al r5esponder (sic) verbalmente y voluntariamente, mostrando una actitud nerviosa, seguidamente la trasladan hasta el interior del Comando, y la (sic) observan algo anormal en la bota del pantalón específicamente en la parte de la pantorrilla le preguntan que llevaba oculto allí, respondiendo que nada, en vista de esto, procedieron solicitar apoyo por vía telefónica (Emergencia 171), a la Comisaría de Páez, con el fin de que enviaran una funcionaria para que efectuara la revisión corporal a la ciudadana, presentándose a las cuatro horas y treinta minutos de la mañana, con una comisión de cuatro Agentes al mando del Dtgdo. (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE, en vehículo patrulla 519, igualmente solicitan la presencia de dos personas de sexo femenino que viajaban como pasajeros en el Autobús para que presenciaran la revisión a la referida ciudadana, siendo identificadas las ciudadanas como testigos: C.J. FULCO TAQUIVA Y Y.I.U.E., con la Dtgdo. (PEP) YULIMAR ANDRADE, la ciudadana BASTIDAS PINTO EMELY, ingresan al baño del Comando y le efectúan la revisión a la ciudadana, luego la funcionaria de la Policía solicita una tijera el cual le entrego una de los testigos, saliendo a funcionaria con dos envoltorios en forma rectangular confeccionado en cinta adhesiva transparente contentivo de un polvo blanco de presunta droga denominada Cocaína, manifestando que dichos envoltorios los llevaba la ciudadana adheridos en las pantorrillas, y proceden a revisar un bolso sin marca de color rojo contentivo de útiles personas (sic) y la cantidad de Sesenta y Cuatro Mil Bolívares (Un billete de 50.000,00 bolívares, Serial: A 73154581, dos billetes de 10.000,00 Mil Bolívares, Serial: EE34333070 y 318701000 y dos billetes de 2.000 mil bolívares, con seriales: D32940747 Y 030869037. Acto seguido, a las 04:45 horas de la madrugada, proceden practicar la detención a la ciudadana quedando identificada como E.B.P...., esta manifestó voluntariamente que si residía allí y que la cedula no le pertenecía y que ella la había adquirido por la cantidad de 300,00 Mil Bolívares, y que su nombre era: C.D.J.. Posteriormente e identifican a los conductores de la Unidad Autobusera, los ciudadanos: I.A.G.C. Y M.A.Z.B., al conductor le fue solicitado el Listado de Pasajeros (Listin) Expedido por la Oficina de Expresos Los Llanos de Guasdualito. Estado Apure, de fecha 02-03-07, donde aparece reflejado en la Línea 34, la cual aparece el nombre de E.P.. Luego de haber realizado todo el procedimiento, es trasladada la ciudadana imputada C.D.J. con todo lo incautado a la Comisaría de Páez, Acarigua...

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Solicitando por último el Representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento de la acusada C.D.J., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Admitida como fue la acusación, y realizado el juicio oral, por sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 1 de la Extensión Acarigua, condenó a la acusada C.D.J., a cumplir la pena de ocho (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes. En tal sentido expreso:

...HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público se recepcionaron los testimoniales de los ciudadanos:

M.A.Z.B., quien debidamente juramentado y consultado sobre sus datos de identificación, sin vínculo con las partes, manifestó..., y expuso: “…en sí lo único sé (sic) fue cuando la llevaron (señala a la acusada) para allí para revisarla con dos testigos, yo venía manejando el autobús y ella se había sentado en el asiento al lado mío, yo estaba en la parte de afuera del baño cuando la revisaron, yo no entré al baño y por eso no vi que le quitaron a ella, señalando a la acusada, siendo posteriormente interrogado por la Fiscal del Ministerio Público, quien pregunta: A qué se dedica usted; CONTESTÓ: Conductor de autobús Expreso Los Llanos; OTRA: El 3 de marzo de 2007, qué hacía usted; CONTESTÓ: Un viaje desde Guasdualito hasta Caracas; OTRA: Dónde lo detienen a Ud; CONTESTÓ: En el último peaje de la Autopista específicamente por donde dice Agua Blanca; OTRA: Qué le dijo la Guardia Nacional; CONTESTÓ: Nos detuvieron y nos pidieron la cédula de identidad; OTRA Cuántos pasajeros venían en el Autobús; CONTESTÓ: 37; OTRA: Dónde venía la acusada; CONTESTÓ: Ella venía en un puesto y se cambio para el lado del chofer; OTRA: A quién revisó los funcionarios; OTRA: A todos; OTRA; Por qué los funcionarios llamaron a la muchacha; CONTESTÓ: Supuestamente porque la cédula de identidad no era verdadera sino falsa; OTRA: Quién revisa a la muchacha acusada; CONTESTÓ: Una policía que tuvimos que esperarla que llegara después que los Guardias la llamaron; OTRA: Cómo fue la requisa; CONTESTÓ: Ellas, es decir, la acusada entró conjuntamente con la mujer policía y las dos testigos que venían en el Autobús, primero salió la policía y pidió que le dieran unas tijeras y posteriormente salieron del baño con dos (2) paquetes, señalando haberla encontrado en la pierna de la muchacha (ve a la acusada); OTRA: Qué contenía los paquetes; CONTESTÓ: supuestamente droga; OTRA: Que señaló la funcionaria que se había incautado; CONTESTÓ: Que había encontrado los paquetes en los tobillos, ella (señaló a la acusada) vestía un pantalón azul y una camisa azul clara; OTRA: Esa persona que requisaron y le encontraron los paquetes está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada). LA DEFENSA PREGUNTA: En qué sitio se produjo la revisión; CONTESTÓ: En el último peaje, después de la revisión pusieron la droga en una mesa; OTRA: Usted presenció la revisión; CONTESTÓ: No; OTRA: Diga usted si sabe quienes efectuaron la revisión; CONTESTÓ: Una agente policial (mujer) entró junto a dos femeninas que venían en el autobús.”

Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial del momento de la detención de la acusada, quien estuvo presente en las afuera (sic) del baño donde requisaron a la acusada, el testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. Que el testigo presenció el momento en el cual los funcionarios de la Guardia Nacional detuvieron a la acusada en el peaje de Agua Blanca;

2. Que el testigo presenció el momento en el cual los funcionarios de la Guardia Nacional llevaron a la acusada al Comando de la Guardia Nacional en el Peaje;

3. Que el testigo observó cuando al baño del comando entraron la funcionario policial, la acusada y dos (2) testigos para efectuar la requisa a la acusada;

4. Que el testigo reconoce a la acusada como la persona que detuvieron ese día;

5. Que para la requisa la policía solicitó se le dieran unas tijeras;

6. Que el testigo observó que después de salir del baño del comando, al cual no había entrado más nadie sino las personas anteriormente señaladas, la funcionaria policial salió con dos (2) paquete (sic), presuntamente de droga que se la había encontrado a la acusada en su pierna, según versión de la funcionaria policial actuante en el procedimiento, sobre este último punto, el testigo adquiere la condición de un testigo referencial, sobre el punto de haber oído a la policía haber señalado que los paquetes habían sido “encontrado (sic) en la pierna de la acusada”.

   Sobre este punto la doctrina ha aceptado la versión del testigo referencial si comparece al debate el testigo referido cuando señala:

   No existe por el contrario, obstáculo alguno a la admisión del testigo de referencia cuando facilita la identidad del testigo principal, y que como consecuencia de ello éste último comparece en el proceso a objeto de prestar declaración sobre los hechos por el percibidos

   (La mínima actividad probatoria en el proceso penal. M.E.. Pag.195. Editorial. Bosh)

   Por lo anterior, y al haber indicado el ciudadano M.Z. que oyó de la funcionaria policial actuante, señalar que los paquetes se lo había (sic) encontrado a la acusada en sus piernas, no existe impedimento para valorar tal dicho referencial porque como se expondrá infra la funcionaria YULIMAR COROMOTO A.B., (agente policial actuante y testigo referido) compareció al debate.

   I.A.G. quien luego de ser juramentado y consultado sobre sus datos de identificación manifestó ser conductor, sin vínculo con las partes, titular de la Cédula de Identidad N° 13.350523 e impuesto del motivo de su comparecencia manifestó: “Recuerdo el 03 de Marzo a las 4.30 de la mañana, en la Alcabala de Agua Blanca, yo venia durmiendo y mi compañero me despierta ya que estaban esperando a una funcionaria para que revisara y luego llegó la funcionaria y dejaron detenida a la pasajera. LA FISCALÍA PREGUNTA: A qué se dedica usted; CONTESTÓ: Conductor de Expresos Los Llanos; OTRA: Ese día 3-3-07 usted estaba trabajando; CONTESTÓ: Venía de Guasdualito estado apure, salimos a la 8 de la noche; OTRA: Cuántas personas venías (sic); CONTESTÓ: 37 pasajeros; OTRA: Usted manejó hasta dónde; CONTESTÓ: Hasta Barinas; OTRA: Dónde detuvieron al autobús; CONTESTÓ: En el peaje de Agua Blanca; OTRA; Por qué lo detienen; CONTESTÓ: No sé porque venía durmiendo, pero el compañero que venía manejando me dice que me pare porque van a revisar el autobús porque una muchacha venía con una cédula falsa; OTRA: Cómo fue la revisión; CONTESTÓ: Una funcionaria policial fue la que hizo la revisión en un baño junto a dos testigos femeninas, nosotros nos quedamos afuera a esperar que pasaba, la acusada tenía una (sic) pantalón azul y franela azul clara, la funcionaria policial sale y pide unas tijeras y después salen del baño con dos paquetes con cinta adhesiva y dice habérsela encontrado en la (sic) piernas, la muchacha (acusada) sale llorando; OTRA; Qué tenían esos paquetes; CONTESTÓ: El Guardia dijo que eso era droga; OTRA: Esa muchacha que usted dice está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella; (señala a la acusada). LA DEFENSA PREGUNTA. En qué sitio estaba usted durante la requisa; CONTESTÓ: Yo estaba en toda la puerta del baño; OTRA: Dónde fue la revisión; CONTESTÓ: En la puerta del baño; OTRA: Usted presenció la misma; CONTESTÓ: No; OTRA: Quiénes efectuaron la revisión; CONTESTÓ: Una mujer policía y dos (2) testigos que viajaban en el autobús.”

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial del momento de la detención de la acusada, quien estuvo presente en las afuera del baño donde requisaron a la acusada, el testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. Que el testigo presenció el momento en el cual los funcionarios de la Guardia Nacional detuvieron a la acusada en el peaje de Agua Blanca;

2. Que el testigo presenció el momento en el cual los funcionarios de la Guardia Nacional llevaron a la acusada al Comando de la Guardia Nacional en el Peaje;

3. Que el testigo observó cuando al baño del comando entraron la funcionario policial, la acusada y dos (2) testigos para efectuar la requisa a la acusada;

4. Que la policía solicitó unas tijeras;

5. Que el testigo reconoce a la acusada como la persona que detuvieron ese día y que después de la revisión sale llorando del baño y señala su nombre que no es el que corresponde a la cédula de identidad presentada a los Guardias Nacionales;

6. Que el testigo observó que después de salir del baño del comando, al cual no había entrado más nadie sino las personas anteriormente señaladas, la funcionaria policial salió con dos (2) paquete (sic), presuntamente de droga que se la había encontrado a la acusada en su pierna, según versión de la funcionaria policial actuante en el procedimiento, sobre este último punto, el testigo adquiere la condición de un testigo referencial, sobre el punto de haber oído a la policía haber señalado que los paquetes habían sido “encontrado (sic) en la pierna de la acusada”.

   Sobre este punto, se reitera la doctrina señalada en el particular anterior, qu (sic) señala la aceptación de la versión del testigo referencial si comparece al debate el testigo referido

   B.G.S.A., debidamente juramentada y consultada sobre sus datos de identificación, manifestando ser funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistiscas (sic), sin vínculo con las partes, titular de la cédula de identidad N° 11.540.314, y expuso: “Fui comisionada para la realización de un Reconocimiento Técnico de fecha 13-03-07 a SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 72.000) con los cuales se puede hacer transacciones comerciales y a un documento de los denominados cedula de identidad laminada a nombre de Bastidas Pinto Emely, signado con los dígitos 17.808.529. LA FISCAL PREGUNTA; Con ocasión de qué delito fue ordenada la experticia; CONTESTÓ: Con un delito de droga; OTRA: Pudo usted determinar si la cédula es falsa o no; CONTESTÓ: Esa es otra experticia no la que se encomendó hacer a mi. LA DEFENSA NO PREGUNTÓ.

   Otorgándole el Tribunal pleno valor probatorio, en virtud de sus conocimientos sobre la materia, y dada su exposición clara, precisa y circunstanciada en el debate probatorio de las conclusiones de su informe pericial, en donde se deja constancia de:

1. Que los billetes son de uso normal y alcanzan un total de SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 72.000);

2. Que la cédula sobre la cual ella realizó la experticia estaba a nombre de E.B.P..

   J.A.R.S., juramentado y consultado sobre sus datos de identificación manifestó ser militar activo, con quince años de servicio y manifestó no tener ningún tipo de parentesco con las partes y titular de la Cédula de Identidad N° 11.080.257 e impuesto del motivo de su comparecencia manifestó entre otras cosas: “eso fue el año pasado el 03 de Marzo estando de servicio aproximadamente a las 4:00 de la mañana, se le dio la voz de alto a un autobús de Expresos Los Llanos y una vez que el ciudadano presta la colaboración se procede a subir a la autobús iba una mujer sentada cerca del chofer y se le pidió la cédula y me percato que la cédula es falsa y procedo a identificarla y me dice que viene de Guasdualito y que iba para Caracas, portaba un Blue Yeans (sic) bota ancha, se puso nerviosa, llame a una funcionaria de la policía al 171 para que viniera una Funcionaria femenina, la misma llegó y le dije que inspeccionara la ciudadana y lo hace en el baño del Comando una vez revisado el chequeo corporal en la parte de los pantalones se le encontró dos envoltorios clásticos (sic) presuntamente droga. PREGUNTA LA FISCAL. Recuerda el nombre de la cédula que presentó la ciudadana; CONTESTÓ: No recuerdo; OTRA: Cuántos funcionarios estaban en el Peaje; CONTESTÓ: Tres; OTRA: Señale la hora y fecha de los hechos; CONTESTÓ: El 3 de marzo de 2007 a las 4 de la mañana; OTRA; Quién hizo la revisión del Autobús; CONTESTÓ: Mi persona; OTRA; Usted qué hizo; CONTESTÓ: Al ponerse nerviosa la muchacha, procedí a llevarla al comando conjuntamente con los chóferes y dos testigos femeninas, llamé al 171 para que enviaran un funcionario para la revisión respectiva y al llegar ella entró conjuntamente con dos testigos femeninas al baño y nosotros quedamos afuera esperando, la funcionario pidió una tijera y al darsela (sic) posteriormente salió con dos paquetes y nos los dio; OTRA: Qué contenía los paquetes, CONTESTÓ: Presuntamente Droga. LA DEFENSA PREGUNTA. Señale el día y hora de los hechos; CONTESTÓ: El 3 de marzo de 2007 a las 4 de la mañana; OTRA: Como era la iluminación en ese sitio; CONTESTÓ: artificial; OTRA: Cuantos funcionarios había (sic) en el Peaje; CONTESTÓ: TRES (3); OTRA: Cuál funcionario realizó el procedimiento; CONTESTÓ: Mi persona; OTRA: Qué lo motivó a usted a practicar el procedimiento; CONTESTÓ: Un procedimiento de rutina pero la muchacha al ponerse nerviosa nos dio la sospecha que cargaba algo encima; OTRA: Cómo usted sabe que la cédula era falsa; CONTESTÓ: Porque dentro de los años de experiencia se aprehende (sic) a detectar las cédulas falsas; OTRA: A quién se inspeccionó; CONTESTÓ: A todos en general y a ella porque se puso nerviosa; OTRA: Quién practicó la revisión; CONTESTÓ: La funcionaria policial en el baño con dos testigos, nosotros nos quedamos afuera; OTRA: Qué le dijo la funcionaria haber hallado; CONTESTÓ: Dos cintas plásticas como rectangulares en la pantorrilla de la acusada y nos las dio; OTRA: Levantó usted un acta; CONTESTÓ: Si, OTRA; El peso lo determinó; CONTESTÓ: Si en el acta pero no recuerdo el peso.”

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del momento de la detención de la acusada, quien estuvo presente en las afuera (sic) del baño donde requisaron a la acusada, el testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. Que el testigo fue el funcionario de la Guardia Nacional que detuvo a la acusada en el peaje de Agua Blanca;

2. Que el testigo fue quien se percató que la cédula de identidad presentada por la acusada al momento de su revisión no correspondía a su persona;

3. Que el testigo observó nerviosa a la acusada al momento de su revisión y optó por solicitar el auxilio de una funcionaria policía para la actuación de requisa;

4. Que la requisa de la acusada se hizo en el baño del comando y participaron tanto la funcionaria de la policía así como la acusada y dos (2) testigos femeninas;

5. Que para tal actuación la policía solicitó unas tijeras;

6. Que el testigo como funcionario actuante se quedó afuera (sic) del baño conjuntamente con los chóferes y otros funcionarios de la Guardia mientras se practicaba el chequeo de la acusada;

7. Que el testigo observó cuando al baño del comando entraron la funcionario policial, la acusada y dos (2) testigos para efectuar la requisa a la acusada;

8. Que el testigo reconoce a la acusada como la persona que detuvo ese día y que después de la revisión es señalada por la funcionaria policial como la persona a quien se le incauta dos paquetes de presunta droga;

   Sobre este punto, así como los particulares anteriores se reitera la doctrina señalada ut supra, por lo que al haber indicado el ciudadano J.R. que oyó de la funcionaria policial actuante, señalar que los paquetes se lo había encontrado a la acusada en sus piernas, no existe impedimento para valorar tal dicho referencial porque como se expondrá infra la funcionaria YULIMAR COROMOTO A.B., (agente policial actuante y testigo referido) compareció al debate.

   YULIMAR COROMOTO A.B., debidamente juramentada y consultada sobre sus datos de identificación, manifestando ser funcionaria de la Policía, titular de la cédula de identidad N° 15.941.553, sin vínculo con las partes quien expuso: “El día tres de Marzo como a las 4:00 de la mañana habíamos recibido una llamada del Funcionario de la Guardia Nacional en virtud de que para el momento no tenían un Fémina para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha de tal actuación; CONTESTÓ: El 3 de marzo de 2007 a las 4:30 de la madrugada; OTRA: Dónde estaba Ud., CONTESTÓ: En la comisaría de Páez y me llamaron para que fuera al Peaje de Agua Blanca; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un (sic) ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos (sic) de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada). LA FISCALIA PREGUNTA: Tuvo conocimiento qué funcionario realizó el procedimiento; CONTESTÓ: No; OTRA: La inspección de persona se le realizó sólo a mi defendida; CONTESTÓ: Si sólo a ella; OTRA: Quién practicó la revisión; CONTESTÓ: Yo; OTRA: Hubo testigos del procedimiento; CONTESTÓ: Si dos femeninas que viajaban en el autobús; OTRA: Dónde realizó la revisión; CONTESTÓ: En el baño; OTRA: Quién estaba en el baño; CONTESTÓ: Yo, la acusada y las dos testigos femeninas; OTRA: Se levantó algún acta; CONTESTÓ: Si.”

   Sobre la valoración del presente testimonio, la defensa solicitó no se valorara motivado a que la ciudadana YULIMAR COROMOTO A.B., no había comparecido al debate del día 26 de febrero de 2008 y que al presentarse el día 28 de febrero de 2008 se debía prescindir de la misma, todo de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, a juicio de la defensa “ si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.

   En resumen la defensa pretende que al no asistir un órgano de prueba al segundo llamado y comparecer a las próximas audiencias de debate no debe valorarse por ser extemporánea su recepción:

   Para responder a lo anterior hay que señalar previamente lo siguiente:

   El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

   Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

   (...)

   En el presente caso tenemos que, el día 26 de febrero de 2008 se reinició el debate oral y público en la presente causa y ese día no se presentó la testigo YULIMAR ANDRADE, se recepcionaron los órganos de pruebas que asistieron a juicio y se suspendió para el día 28 de febrero de 2008 en el entendido que quedaban otras pruebas que recepcionar como lo son el acta donde constaba el traslado del Tribunal a la casa de la experto N.B., por ello, sin cerrar la etapa para la recepción de pruebas se acordó fijar la reanudación del debate para el día 28 de febrero del 2008 y las partes no colocaron ninguna objeción, como consta en acta.

   Es el caso que al reiniciarse el día 28 de febrero, la defensa se opone a que se le recepcione la declaración de la funcionaria policial, señalando los argumentos expuestos ut supra, sin embargo, la defensa olvida los siguientes puntos:

1. El día 28 de febrero de 2008 no se había cerrado el acto de recepción de prueba;

2. La testigo acudió al Tribunal espontáneamente motivado a que la fiscalía realizó el trabajo de coadyuvar al Tribunal en la citación del testigo;

3. No constaba en autos las citaciones y las resultas de la orden de conducción de la ciudadana YULIMAR ANDRADE para prescindir de su testimonio, como lo ordena la Sentencia de la Sala Penal N° 407 de fecha 10-08-2006 del Magistrado Héctor Coronado Flores.

   Por ello, no existiendo ninguna imposibilidad legal para la valoración de la declaración de la ciudadana YULIMAR ANDRADE se declara sin lugar la solicitud de la defensa y se entra a realizar la siguiente valoración.

   El Testimonio de la ciudadana YULIMAR ANDRADE se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial (funcionaria actuante que practicó la requisa), quien estuvo presente en el interior del baño donde requisaron a la acusada, la testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. Que la testigo funcionaria fue llamada del Peaje de Agua Blanca para la práctica de una requisa;

2. Que la testigo funcionaria fue quien practicó la requisa a la acusada;

3. Que la testigo funcionaria fue quien encontró en las piernas de la acusada los paquetes de presunta droga,

4. Que la testigo funcionaria practicó la actuación conjuntamente con dos testigos femeninas;

5. Que la testigo funcionaria dijo al salir del baño donde practicaba la requisa, a quien y donde había encontrado los paquetes de presunta droga;

6. Que ella para tal actuación solicitó de los funcionarios actuantes unas tijeras;

7. Que la testigo reconoce a la acusada como la persona que ella requisó y encontró los paquetes de presunta droga.

   L.A.J.M., debidamente juramentado y consultado sobre sus datos de identificación, manifestando ser funcionario de la Guardia Nacional, titular de la cédula de identidad N° 14.000.877, expuso: “Eso fue el día 03 de Marzo como a las 4:00 de la mañana el Cabo segundo Reyes para al Expresos los Llanos signado con el Número 1, él fue el que procedió en ese autobús, comenzó a pedir los documentos de identidad y una señora de nombre Emily se le pide el número de cédula de identidad, fecha de nacimiento, ella dijo todo, pero ella estaba nerviosa, se llevó al puesto del Comando y procedimos a llamar a la Comisaría de Páez al 171 emergencia solicitando una fémina, la misma llegó y bajamos a dos ciudadanas para proceder a chequear a Emily y se dirigen al baño, al rato salio (sic) la policía y dijo que le prestáramos una tijeras, y luego salio (sic) la policía con dos envoltorios estaban envueltos con papel transparente era un polvo color blanco. LA FISCAL PREGUNTA: Señale la fecha y hora de los hechos; CONTESTÓ: El 3 de marzo de 2008 a las 4:00 de la mañana; OTRA: En qué punto de control fue; CONTESTÓ: En el de Agua Blanca; OTRA: Con qué funcionario estaba usted allí; CONTESTÓ: Con Reyes y Marcos; OTRA: Quién ordenó la detención del autobús; CONTESTÓ: Creo que fue Reyes; OTRA: Qué fue lo que hizo que bajaran a la acusada; CONTESTÓ: La ciudadana estaba sentada adelante y al preguntársele sobre sus datos se pudo nerviosa; OTRA: Una vez que detuvieron qué hicieron; CONTESTÓ: Revisamos a todos los pasajeros y ella (la acusada) estaba nerviosa, llamamos a una policía y después de la requisa que ella hizo le consiguió en el baño del Comando dos paquetes de drogas adherido a la pierna, después de la revisión la acusada salió llorando y señaló su verdadero nombre; OTRA: Quién vio la droga; CONTESTÓ: La funcionaria de la policía, las testigos que entraron con ella, los chóferes que estaban con nosotros en la partes de afuera. LA DEFENSA PREGUNTA: Tiene conocimiento de quién practicó el chequeó; CONTESTÓ: La funcionaria de la policía; OTRA: Dónde hicieron el procedimiento; CONTESTÓ: La funcionaria de la policía y dos testigos, los demás nos quedamos afuera del baño; OTRA: Aparte de la funcionaria y las testigos femeninas, quien más entró al baño; CONTESTÓ: Nadie, sólo ellas.”

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del momento de la detención de la acusada, quien estuvo presente en las afuera del baño donde requisaron a la acusada, el testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. Que el testigo fue un funcionario de la Guardia Nacional que estuvo presente al momento de la detención de la acusada en el peaje de Agua Blanca;

2. Que la requisa de la acusada se hizo en el baño del comando y participaron tanto la funcionaria de la policía así como la acusada y dos (2) testigos femeninas;

3. Que para tal actuación la policía solicitó unas tijeras;

4. Que el testigo como funcionario actuante se quedó afuera del baño conjuntamente con los chóferes y otros funcionarios de la Guardia mientras se practicaba el chequeo de la acusada;

5. Que el testigo observó cuando al baño del comando entraron la funcionario policial, la acusada y dos (2) testigos para efectuar la requisa a la acusada;

6. Que el testigo reconoce a la acusada como la persona que se le practicó una requisa y que después de la revisión es señalada por la funcionaria policial como la persona a quien se le incauta dos paquetes de presunta droga;

   Sobre este punto, así como los particulares anteriores se reitera la doctrina señalada ut supra, por lo que al haber indicado el ciudadano L.A.M.J. que oyó de la funcionaria policial actuante, señalar que los paquetes se lo había encontrado a la acusada en sus piernas, no existe impedimento para valorar tal dicho referencial porque como se expuso supra la funcionaria YULIMAR COROMOTO A.B., (agente policial actuante y testigo referido) compareció al debate.

   Se dio lectura del acta de declaración que se le tomo a la ciudadana N.B...., Toxicóloga, que se tomó fuera de la Sala del Tribunal, por estar la experto imposibilitada de asistir al debate, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal y en donde se dejó constancia de:

   “En la Ciudad de Acarigua, hoy veintiocho (28) de febrero de 2008, siendo las 10:20 de la mañana, se traslado el Tribunal presidido por el Juez de Juicio Nº 1 Abogado ALVARO ROJAS RODRIGUEZ, la secretaria Abogada S.G., a la vivienda de la experto N.B., ubicada en El Barrio Araguaney, calle 4 Casa N° 14-3, Acarigua Estado Portuguesa, para que tenga lugar el acto de declaración de la ciudadana N.B., en su carácter de experto Toxicólogo, en la causa seguida contra la acusada: C.D.J., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Seguidamente el Juez, solicitó a la Secretaria de Sala Abg. S.G.D., verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes en esta sala la Fiscal del Ministerio Público Abg. Z.F., la acusada C.D.J., asistido en este acto por la Defensora Privada Abogada Magly Toro, la experto N.B.. En este estado se continúo con la recepción de las pruebas, se le tomo el debido juramento de Ley a la ciudadana N.B., a quien se le pregunto sobre su identidad personal y relación de parentesco con las partes, manifestando ser Toxicólogo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas (sic), Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° 14.264.947, quien expuso sobre la Prueba de Orientación la cual se encuentra en el folio 34 de la primera pieza, y declaró lo siguiente: La evidencia que me presentaron se trataba de dos envoltorios de material sintético transparente en forma rectangular, contentivo de sustancia sólida de color beige un peso bruto de 670 gramos y peso neto de 610 gramos, de la cual se tomaron 100 miligramos para su análisis, la cual luego de sometida a los reactivos scout y marquiz, resulto positiva para presunta cocaína. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público la cual realizo las siguientes preguntas Diga en que consiste la prueba de orientación? Contesto: En orientar en presencia de que sustancia estamos.. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Defensora quien pregunto lo siguiente: Diga si solo se determina solamente la presencia de la sustancia en que estamos? Contesto: si. Seguidamente la experto N.B. expuso sobre la experticia química, explicando “La muestra a realizar la experticia consiste de dos envoltorios de material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso bruto de 670 gramos y un peso neto de 610 gramos, de los cuales se tomaron100 miligramos para realizar la prueba, de acuerdo a las reacciones químicas, cromatografía en capa fina y espectrofotometría con luz ultravioleta aplicada a las muestras suministrada (sic), se concluye que se detecto la presencia del alcaloide clorhidrato de cocaína. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público la cual realizo las siguientes preguntas Diga la experto si la experticia química es un cien por ciento de certeza. Contesto: Si, no hay probalidades (sic) de error. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Defensora quien pregunto lo siguiente: Diga la experto cual es la diferencia entre la experticia química y la toxicologica (sic)? Contesto: En la experticia química se usan sustancias químicas como un polvo, líquido o gas y la toxicologica (sic) es para fluidos Biológica (sic). Otra que se determina con el raspado de dedo? Contesto Si hubo manipulación o no ya que se adhiere al pulpeto se dice que hay ausencia de marihuana y cuando hay alcaloides en la orina esto es otra sustancia distinta a la marihuana. Seguidamente la experto N.B. expuso sobre la experticia toxicologica (sic), “En la muestra realizada a la ciudadana C.D.J., resultaron de la (sic) reacciones químicas, cromatografía en capa fina y espectrofotometria (sic) con luz ultravioleta aplicadas a las muestras realizadas, se concluye en el raspado de dedos no se detecto marihuana y en la muestra de orina no se localizaron restos de marihuana, cocaína, metabolitos de psicotrópicos ni otra sustancia toxicas. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público la cual realizo las siguientes preguntas Diga la experto si lleva adherida la sustancia en el cuerpo se puede determinar su presencia?. Contesto: tenemos que tomar en cuenta que la sustancia va con cinta adhesiva no queda completamente en contacto con la dermis. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Defensora quien pregunto lo siguiente: Con la experticia toxicologica (sic) a que conclusión se llegó? Contesto: Con el raspado de dedo no se detecto resina de tetrahidrocannabinol, que es la Marihuana y con la muestra de orina no se detecto ningún barbitúrico, ni presencia de alcaloide, marihuana, benzodiacepina. En este estado el Juez declaro concluido el acto, siendo las 11:20 a.m., fijando la continuación del Juicio Oral y Público para el día viernes 29 de febrero a las 02:00 de la tarde. Se ordena el reintegro de la acusada. Es todo, se leyó y conformes firman.”

   Documento que se valora por este Tribunal como cierto por ser incorporado al proceso de conformidad con el numeral tercero del artículo 339 en donde riela la declaración de la experto N.B., con la garantía de las partes del contradictorio por estar presente en el acto y al momento de su lectura en Sala, declaración de la experto con amplio conocimiento sobre la materia objeto de su pericia, quien expuso de manera concisa y directa del procedimiento utilizado por ella para determinar que la sustancia incautada era estupefaciente y con tal declaración quedó acreditado el siguiente hecho:

1. Que la sustancia sometida a la pericia de la experta resultó ser COCAINA;

2. Que el peso neto de la sustancia incautada resultó ser: SEISCIENTOS DIEZ GRAMOS (610 GRAMOS);

3. Que en el raspado de dedos al acusado no se detectó manipulación de marihuana.

   Los restantes órganos de prueba, en especial la testigo que se ordenó tomarse declaración en la ciudad de Guasdualito, se prescindió de las misma, motivado a su incomparecencia tanto al debate ante el Juez de la causa como ante el Juez donde se ordenó el exhorto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En conclusión los hechos que el Tribunal estima como acreditado son: a) Que el día 3 de marzo de 2007 se revisó en la alcabala del Peaje de Agua Blanca en la Autopista J.A.P. un autobús de Expreso Los Llanos; b) Que de esa revisión los funcionarios de la Guardia Nacional decidieron realizar una inspección de persona a una ciudadana; c) Que esa ciudadana inicialmente se identificó como E.B. y que posteriormente resultó ser C.D.J.; d) Que para la revisión de personas se solicitó el auxilio de una funcionaria de la Policía; e) Que la inspección de persona fue practicada por la funcionaria policial conjuntamente con dos (2) testigos femeninas en el baño del Comando del la Guardia en el Peaje, estando en la parte de afuera tanto los Guardias Nacionales como los chóferes del autobús; f) Que al salir del baño, la funcionaria policial les indicó a los guardias nacionales y los chóferes que a la ciudadana revisada que fue C.D.J. se le encontró en la parte de la pantorrilla dos (2) paquetes de presunta droga; g) Que la sustancia incautada resultó ser COCAINA con un peso neto de seiscientos diez gramos (610 gramos).

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Una vez acreditados los hechos señalados en el capítulo anterior, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Público imputó la calificación de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (...)

   El referido delito debemos escindirlo en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana critica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomó en consideración lo siguiente:

   El cuerpo del delito del ilícito penal OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se determina así:

   1) Una acción realizada por el agente que supone que ella (acusada) posea la sustancia (cocaína) incautada; en el presente caso tenemos los siguientes órganos de prueba:

   Órgano de Prueba Directo: En el debate probatorio se le tomó declaración a la ciudadana YULIMAR COROMOTO A.B., funcionaria que practicó la revisión de persona y quien señaló: “…para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias…; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada) la precitada declaración rendida en el debate oral y público con la garantía del contradictorio de las partes fue directo al señalar a la acusada como la persona que poseía la sustancia incautada, ahora bien, motivado a que no asistieron al debate los testigos (femeninas) que acompañaron a la funcionaria policial, independientemente de que la testigo fue directa en su señalamiento sólo podemos apreciarla como un indicio en atención a la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

   Es decir, que independientemente de lo directo del señalamiento de la funcionaria policial, no sirve como medio único para establecer el hecho de la posesión de la droga, sin embargo, en el presente caso, al contrario de los (sic) expuesto por la defensa, debemos mencionar que a la mente de este juzgador llegó otra serie de indicios, además del señalado en la declaración de YULIMAR ANDRADE que hace presumir de manera cierta que ella poseía la sustancia incautada.

   Órgano de Prueba Indirecto:

   En el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, así lo señala el texto adjetivo penal en su artículo 198; ahora bien, esos medios de prueba, pueden ser directos o indirectos, entre las primera están los testimonios, las experticias, los documentos y la confesión, con su respectivas pertinencia y necesidad, y entre las segundas o indirectas están los indicios. (...)

   Partiendo de lo anterior, no existe ningún obstáculo para que a través de las máximas de experiencia del Juez, indicadas en la decisión y con base a hechos indicadores, debidamente acreditados con pruebas directas, pueda el Juez llegar a una presunción hominis que le den la certeza de elementos constitutivos del tipo en un hecho punible acreditado. (...)

   HECHO DESCONOCIDO: ¿Poseía la acusada la sustancia incautada al momento de la revisión?.

   HECHOS INDICADORES:

1. Tenemos un primer hecho indicador que es la declaración de la funcionaria policial, que señala que en la revisión con dos testigos femeninas ella encontró en el (sic) pierna de la acusada los dos (2) paquetes de droga, demostrado con la propia declaración de la funcionaira (sic) policial que se reprodujo supra;

2. Que la revisión se hizo en el baño del comando con una funcionaria policial y dos testigos; tal hecho quedó acreditado con la declaración de los ciudadanos M.A.Z.B. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la requisa; CONTESTÓ: Ellas es decir, la acusada entró conjuntamente con la mujer policía y las dos testigos que venían en el Autobús, primero salió la policía y pidió que le dieran unas tijeras y posteriormente salieron del baño con dos (2) paquetes, señalando haberla encontrado en la pierna de la muchacha (ve a la acusada); OTRA: Qué contenía los paquetes” concatenado con la declaración de J.A.G.C. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la revisión; CONTESTÓ: Una funcionaria policial fue la que hizo la revisión en un baño junto a dos testigos femeninas, nosotros nos quedamos afuera a esperar que pasaba, la acusada tenía una pantalón azul y franela azul clara, la funcionaria policial sale y pide unas tijeras y después salen del baño con dos paquetes con cinta adhesiva y dice habérsela encontrado en la (sic) piernas, la muchacha (acusada) sale llorando; así como la declaración de los Guardias Nacionales J.A.R.S. y L.J.M. quienes igualmente señalan que la revisión se hizo en el baño del comando y que ellos junto a los chóferes (antes señalados) estaban en la parte de afuera;

3. Que a ese baño, sólo entró la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE y la acusada así como los dos testigos (femeninas) que acompañaron la revisión, se acredita con las mismas declaraciones de los ciudadanos M.A.Z.; J.A.G.; J.R. y L.J.M. y que aquí se dan por reproducidas.

4. Que al salir del baño, la funcionaria YULIMAR ANDRADE le dijo a los guardias y chóferes que estaban afuera del baño, que la sustancia incautada se la había decomisado a la acusada, se acredita con la declaración de los testigos referenciales (sobre ese hecho) M.Z.; J.G., J.R. y L.J., que se valora por la asistencia de la testigo referida YULIMAR ANDRADE que asistió al debate y corroboró lo dicho por ella, tal como se explicó ut supra en el capítulo de la valoración de las pruebas.

   Los hechos indicadores anteriores, están debidamente acreditados con pruebas directas, valoradas en su conjunto y concatenadas entre sí para dar cumplimiento a una motivación completa, correspondiendo de seguida realizar la operación lógica que exige la doctrina para llegar a la presunción hominis que de la certeza de la participación y responsabilidad del acusado de autos. (...)

   Dicho lo anterior opera en la mente de este Juzgador las siguientes máximas de experiencias:

1. Si a un baño, entran una funcionaria policial con dos (2) testigos para hacer una revisión a una persona (mujer) señalada de poseer algo entre su ropa y no entra más nadie al baño, se debe entender que la persona que revisaron fue quien le (sic) encontraron lo que estaban buscando;

2. Si dos Guardias Nacionales están apostados junto a la puerta del baño así como los chóferes del autobús y observan que nadie además de las personas señalas (sic) entró al baño, hay la certeza que nadie pudo introducir la sustancia incautada sino la persona que iban a revisar;

3. Si del baño, sale la funcionaria policial con dos (2) paquetes de una sustancia (supuestamente droga) y señala habérsela encontrado a la persona a revisar y esta sale llorando, se debe entender que a ella fue a quien se le incautó la sustancia.

   Lo anterior hace constituir un juicio conclusivo a través de indicios que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada en la revisión que se hizo el día 3 de marzo de 2007 en el baño del Comando de la Guardia Nacional en el Peaje de Agua Blanca, por la funcionaria YULIMAR ANDRADE y así se decide.

   La defensa alega a favor de su patrocinada, que la inasistencia de las testigos femeninas que acompañaron a la funcionaria policial y que no acudieron al juicio, no obstante haber sido tratadas de localizar e incluso librado un exhorto a la ciudad de Guasdualito del estado Apure siendo imposible su localización, hace que no se tenga plena prueba de la revisión y que tal circunstancia trae como consecuencia que no se tenga probada la incautación de la sustancia.

   Sobre este aspecto, debemos iniciar señalando que hay que separar la comprobación de la forma de obtención de la valoración del testimonio de los órganos que integraron esa obtención, así en el presente caso tenemos:

   1) Cómo se obtuvo el elemento de convicción:

   La revisión de la acusada C.D.J., se realizó atendiendo a las normas adjetivas que para la inspección de persona se ordenan, para ello, se pasa a señalas (sic) las mismas: (...)

1. Según la declaración del funcionario J.R., éste estimó que la acusada estaba nerviosa al momento de la detención del autobús y presentó una cédula que a través de sus máximas de experiencia no cotejaban con las características de ella y decidió realizar la inspección de persona;

2. El funcionario solicitó el auxilio de una funcionaria policial para la practica de la actuación llegando la funcionaria YULIMAR ANDRADE;

3. Que la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE realizó la inspección de persona con dos (2) testigos femeninas en el baño del Comando del peaje.

   Las actuaciones anteriores están acreditadas con las declaraciones de los propios funcionarios J.R. y YULIMAR ANDRADE, y de los chóferes M.A.Z. e I.A.G.C., señaladas ut supra, ellas denotan que la obtención y el procedimiento practicado por los funcionarios al momento de la obtención se ajustó a los parámetros exigidos por la normas adjetivas penales. Ahora bien, de esa obtención de elementos de convicción surgen en consecuencia los testimonios de las personas que practicaron la revisión, por lo que el hecho de que no hayan asistidos las testigos que presenciaron la inspección con la funcionaria YULIMAR ANDRADE, no coloca a esta última como ilegal per se, ya que son dos momentos distintos, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia cuando ha señalado:

   La ilicitud de una declaración no puede recaer sobre una circunstancia propia de apreciación probatoria percibida en el juicio, sino de la comprobación de una forma de obtención o incorporación de los elementos de convicción

   (Sala Penal, Sent. N° 18. Fecha. 06-02-2007. Magistrado Eladio Aponte Aponte.)

   Por ello, al haber sido obtenida lícitamente el elemento de convicción a través de la inspección por parte de una funcionaria del mismo sexo a la acusada y garantizándole el pudor en la obtención, se cumplió con los parámetros que a los efectos de la salvaguarda de la dignidad humana ha señalado el Código Orgánico Procesal Penal, y nace la prueba testimonial de los órganos que la formaron, una de ellas la de la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE, declaración ésta que al adminicularse a los otros medios que se recepcionaron en el debate, puede como se dio en el presente caso ser prueba suficiente de cargo en contra de la acusada y no es óbice la inasistencia de los testigos femeninas que también participaron en la revisión para valorar la misma, como se hizo ut supra con los efectos que ya se señalaron, por todo lo anterior se desestima la solicitud de la defensa de ilicitud y nulidad de la declaración de la funcionaria YULIMAR ANDRADE;

   2) Que la sustancia incautada es estupefaciente y su peso; una vez acreditado en el particular anterior que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada, se determinó con la lectura de la declaración rendida fuera del debate pero con la garantía del contradictorio como constan en la propia acta, la exposición de la experto N.B. quien señaló el método de certeza (REACTIVOS SCOTT y MARQUIZ) utilizado por ella para realizar la experticia y en donde concluyó que la sustancia pesaba la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ GRAMOS (610 GRAMOS) y que era COCAINA;

   Que la acción del sujeto era la de ocultar la misma; no obstante las sentencia emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que establece: “…toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 36 eiusdem como constitutiva de los delitos de tráfico de las sustancias prohibidas en la mencionada ley, u otro comportamiento relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato- es un presupuesto de tales comportamientos) tipificados en los artículos 34 y 35 eiusdem…”(Sent. 881 de fecha 22-06-2000. Magistrado Alejandro Angulo Fontivero) es decir que una vez acreditado que el peso excede de los dos (2) gramos para el caso de la cocaína, la conducta se subsume en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy reunidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, este Juzgador señala que; a) la forma como venía compactada la droga; y b) el lugar donde la tenía la acusada (en sus piernas ocultas por el pantalón) hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que la acusada C.D.J. tuvo la intención de ocultar la droga que se le incautó en el peaje de Agua Blanca, dando cumplimiento a la sentencia de fecha 13 de mayo de 2003, en expediente C-01-0591 en Sala de ...

   Por todo lo anterior, se acredita el cuerpo del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DE LA ACUSADA C.D.J.

   Corresponde en el presente capítulo analizar la participación y responsabilidad de la ciudadana C.D.J. en el ilícito imputado, para ello debemos explicar que la misma se hace siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado a la valoración de las pruebas bajo el sistema de la Sana Critica, En atención a ello, reiteramos, que en el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, sean estos directos o indirectos como así señala el texto adjetivo penal en su artículo 198.

   En el presente caso, repetimos, la culpabilidad de la acusada quedó demostrada, primero, con la prueba directa que emana de la declaración de la funcionaria actuante que le requisare, ciudadana, YULIMAR COROMOTO A.B., quien señaló: “…para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias…; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un (sic) ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada). La precitada declaración rendida en el debate oral y público con la garantía del contradictorio de las partes fue directo al señalar a la acusada como la persona que poseía la sustancia incautada. La prueba que emana de dicho órgano de prueba, insuficiente para construir sobre ella un juicio conclusivo sobre la culpabilidad de la acusada de acuerdo al reiterado criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se adminicula a las demás pruebas indirectas, establecidas y analizadas precedentemente para dictaminar sin duda razonable que la acusada de autos es la autora del hecho imputado y aquí procesado. En efecto, tenemos un primer hecho indicador que es la declaración de la funcionaria policial, que señala que en la revisión con dos testigos femeninas ella encontró en el pierna de la acusada los dos (2) paquetes de droga, demostrado con la propia declaración de la funcionaria policial que se reprodujo supra; Que la revisión se hizo en el baño del comando con una funcionaria policial y dos testigos; tal hecho quedó acreditado con la declaración de los ciudadanos M.A.Z.B. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la requisa; CONTESTÓ: Ellas es decir, la acusada entró conjuntamente con la mujer policía y las dos testigos que venían en el Autobús, primero salió la policía y pidió que le dieran unas tijeras y posteriormente salieron del baño con dos (2) paquetes, señalando haberla encontrado en la pierna de la muchacha (ve a la acusada); OTRA: Qué contenía los paquetes” concatenado con la declaración de J.A.G.C. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la revisión; CONTESTÓ: Una funcionaria policial fue la que hizo la revisión en un baño junto a dos testigos femeninas, nosotros nos quedamos afuera a esperar que pasaba, la acusada tenía una pantalón azul y franela azul clara, la funcionaria policial sale y pide unas tijeras y después salen del baño con dos paquetes con cinta adhesiva y dice habérsela encontrado en la piernas, la muchacha (acusada) sale llorando; así como la declaración de los Guardias Nacionales J.A.R.S. y L.J.M. quienes igualmente señalan que la revisión se hizo en el baño del comando y que ellos junto a los chóferes (antes señalados) estaban en la parte de afuera; Que a ese baño, sólo entró la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE y la acusada así como los dos testigos (femeninas) que acompañaron la revisión, se acredita con las mismas declaraciones de los ciudadanos M.A.Z.; J.A.G.; J.R. y L.J.M. y que aquí se dan por reproducidas; Que al salir del baño, la funcionaria YULIMAR ANDRADE le dijo a los guardias y chóferes que estaban afuera del baño, que la sustancia incautada se la había decomisado a la acusada, se acredita con la declaración de los testigos referenciales (sobre ese hecho) M.Z.; J.G., J.R. y L.J., que se valora por la asistencia de la testigo referida YULIMAR ANDRADE que asistió al debate y corroboró lo dicho por ella, tal como se explicó ut supra en el capítulo de la valoración de las pruebas.

   Dicho lo anterior opera en la mente de este Juzgador las siguientes máximas de experiencias; Si a un baño, entran una funcionaria policial con dos (2) testigos para hacer una revisión a una persona (mujer) señalada de poseer algo entre su ropa y no entra más nadie al baño, se debe entender que la persona que revisaron fue quien le encontraron lo que estaban buscando; Si dos Guardias Nacionales están apostados junto a la puerta del baño así como los chóferes del autobús y observan que nadie además de las personas señalas (sic) entró al baño, hay la certeza que nadie pudo introducir la sustancia incautada sino la persona que iban a revisar; Si del baño, sale la funcionaria policial con dos (2) paquetes de una sustancia (supuestamente droga) y señala habérsela encontrado a la persona a revisar y esta sale llorando, se debe entender que a ella fue a quien se le incautó la sustancia.

   Lo anterior hace constituir un juicio conclusivo a través de indicios que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada en la revisión que se hizo el día 3 de marzo de 2007 en el baño del Comando de la Guardia Nacional en el Peaje de Agua Blanca, por la funcionaria YULIMAR ANDRADE, en consecuencia la presente sentencia ha de ser condenatoria y así se decide.

   III

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Los Abogados MAGLY K.T. y D.D.M., en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.D.J., interpusieron recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 24-03-08, en los siguientes términos:

   ...Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Denunciamos LA PRUEBA ILICITA O ILEGALMENTE INCORPORADO AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA, dictada en contra de nuestra patrocinada la ciudadano (sic) C.D.J., por violación del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 13, 14, 190, 191, 197, 199, 335 ordinal 2° concatenado y 357 Código Orgánico Procesal Penal, los cuales han sido infringidos (…) el Juzgador aprecia y da pleno valor probatorio y jurídico a la funcionario policial YULIMAR COROMOTO A.B., testigo presencial (funcionaria actuante que practicó la requisa), quien estuvo presente en el interior del baño donde requisaron a la acusada, desestimando o echando por tierra previamente la objeción de la defensa presentada de manera oportuna, quien oponiéndose enérgicamente solicitó al a-quo que se no le tomara declaración a la precitada testigo y se prescindiera de la prueba en cuestión, el cual aunque su obtención fue totalmente lícita, su incorporación al proceso era ilícita, ya que dicha órgano de prueba (Agte. PEP Yulimar Andrade) no se debía recepcionar y evacuar, toda vez que el mismo era extemporáneo, porque de evacuarla no se estaría incorporando este elemento (sic) de prueba con estricta observancia en las disposiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, viciándola de nulidad absoluta (Prueba testimonial de Yulimar Andrade), por haber subvertido el DEBIDO PROCESO, derecho constitucional que asiste por derecho a mi defendida, ello, en procura de la fuente de la prueba y así lograr la sentencia condenatoria, por lo que se inobservó el hecho de para ese momento se había agotado la vía de la notificación y el motivo de que no se hubiese cerrado el debate fue única y exclusivamente para evacuar al Experto nidiaB. (CICPC), en virtud de que esta se encontraba convaleciente y de reposo, lo cual la vindicta pública notifico oportunamente y el juez profesional ordeno lo conducente para trasladarse hasta su lugar de residencia, en efecto de ello ver folio 40 de la 3era pieza auto del 26 de febrero del 2.008.

   En efecto de ello, la defensa así lo alegó, basándose en que:

   Ø Consta en auto la Notificación librada a la ciudadana (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE en su condición de TESTIGO para que comparezca al Juicio Oral y Público en la causa PPll-P-2007-1121 para el día 07/02/2008 a las 2:00 pm, la cual cursa inserta en la causa al folio 173 de la segunda pieza.

   Ø Consta al folio 183 de la segunda pieza boleta de notificación debidamente efectiva, suscrita como recibida por la ciudadana (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE, es decir, la ciudadana antes mencionada queda debidamente notificada para la realización del Juicio Oral y Público en fecha 07/02/2008 (Primera Notificación).

   Ø Consta en auto al folio 184 de la segunda pieza de la causa supra mencionada que se dio inicio al juicio oral y (sic)

   Ø público en contra de mi patrocinada defendida C.D.J.; Así mismo en el folio 60 de la tercera pieza de la causa continuación del Acta de Debate se dejó constancia de la incomparecencia de testigos y expertos, entre ellos la testigo presencial YULIMAR ANDRADE (primera incomparecencia). En tal sentido el juzgador ordena hacer comparecer por la fuerza pública de (Mandato de Conducción) segunda notificación librada a TESTIGOS y EXPERTOS para que comparezcan el día 18/02/2008 a las 3:00 p.m al Juicio Oral y Público.

   Ø Consta al folio 186 de fecha 07/02/2008 oficio N° PKII0F02008000809 dirigido al Ciudadano Comandante del Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional a los fines de solicitar su colaboración en el sentido de Que ha2a citar V hacer comparecer con la fuerza pública para el día 18/02/2008 a las 3:00 p.m para la continuación del Juicio Oral y Público a los ciudadanos HENRY ANAYA, A.R.S., Y L.J. (sic) MANZANO (Funcionarios adscritos a ese (sic) dependencia, en su condición de Testigos); a los ciudadanos (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE adscrita a la Comandancia General de la Policía J.A.P., en su condición de Testigo, N.B. y B.S., funcionaria, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la causa seguida a la acusada C.D.J..

   Ø Consta al folio 62 de la tercera pieza de la causa continuación del Acta de Debate, de que el día 18 de febrero efectivamente la Testigo en cuestión (Yulimar Andrade), si compareció en atención al mandato de conducción no pudiendo ser recepcionado, ni evacuado la testimonial de este órgano de prueba (Yulimar Andrade) por cuanto el representante del ministerio público solicito "...que aún quedaban testigo por declarar y por cuanto tenia que trasladarse a la ciudad de Guanare, solicitaba el aplazamiento del juicio y de igualmente manifestó que tenia conocimiento extraoficial que la experto nidiaB., se encontraba de reposo y consigno informe del sub- Comisaria (sic) Jefe de Departamento de Criminaiística (sic) del estado portuguesa... de igual forma solicitó el traslado del tribunal al domicilio del experto N.B.... "

   Ø Consta al folio 09 de fecha 18/02/2008 oficio N° PKII0F020080001057 dirigido al Ciudadano Comandante de la comisaria general J.A.P. a los fines de solicitar su colaboración en el sentido de hacer comparecer efectivamente (Segundo Mandato de Conducción y notificación) a la ciudadana (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE adscrita a la Comandancia General de la Policía J.A.P., para el 26/02/2008 a las 02.00 pm.

   Ø Consta en auto al folio 04 de la 3era pieza de fecha 18/02/2008, mediante el cual se dio inicio al juicio oral y público. Así mismo, al folio 63 de la tercera pieza de la causa continuación del Acta de Debate. se deja constancia de la presencia de la fiscal primero del Ministerio público con competencia en Drogas, la Acusada, el defensor Privado, B. sequera (experto), J.A.P.S. y L.A.J.M., (sic)

   como lo podemos apreciar la ciudadana Yulimar Andrade incompareció nuevamente (Segundo incomparecencia). Quedando la recepción de pruebas únicamente para evacuar al experto N.B. tal como se deja constancia al folio 40 de la 3era pieza auto del 26 de febrero del 2.008, y ello, debido a caso fortuito que fue notificado al tribunal.

   En este sentido la recurrida se fundó en una Prueba incorporada al Juicio con violación flagrante al DEBIDO PROCESO, La Búsqueda de la Verdad, Principio de Oralidad, Principios de Nulidad, principios éstos que están íntimamente ligados y se presuponen recíprocamente, ya que establece un Sistema Acusatorio de Oralidad Plena que aseguren máximo grado del Principio de Inmediación contenido en la norma adjetiva en su artículo 16, el cual es unos de los pilares esenciales del proceso, ya que éste principio implica que los jueces deben escuchar los argumentos de las partes y presenciar la práctica de la prueba, las cuales son libres de valorar de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, asegura el contacto directo de los sujetos procesales (sic) con los medios de prueba en que debe basarse la discusión plena de las partes y al escisión (sic) del Juzgador.

   (...)

   Ahora bien, en relación a el (sic) órgano de prueba en cuestión incorporada ilícitamente, somos del criterio que dicha prueba si bien es cierto que fue obtenida lícitamente, pero su incorporación la hace ilícita y la misma no puede ser valorada como prueba de certeza. o como lo señala el juzgador prueba de cargo, ya que se vulneró lo comprendido en el Título VIII del Régimen Probatorio, Capitulo I, Disposiciones Generales, PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA, artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 199 ejusdem; licitud de la prueba que forma parte del contenido del derecho a la Presunción de Inocencia y Debido Proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 y 49 ordinal 1°, ya que dicha Presunción de Inocencia como verdad interina de culpabilidad exige para ser destruida la concurrencia de pruebas suficientes que pueda razonablemente ser calificada prueba de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías Constitucionales y Procesales (sic).

   (...)

   Realizadas todas y cada una de estas consideraciones de factum y orden procesal, en atención al control de licitud de las pruebas, el cual podrá realizarse por vía de recurso ordinario de apelación por vulnerar derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecidos en sus artículos 44 y 49 ordinal 1°, debido a que

   admitirse cuando la misma se integra por la prueba ilícita antes indicada.

   Al respecto, la defensa se ve precisada a señalar que su criterio la jurisprudencia referenciada, no se puede encuadrar con los hechos que rodean el Juicio Oral Y Público en contra de nuestra defendida, ya que al contrario de nosotros en esa oportunidad las partes de mutuo acuerdo decidieron o solicitaron la evacuación del testigo y en este caso (nosotros) la defensa se opuso por la ilicitud que representa su incorporación, que está viciada de nulidad absoluta por violación de un derecho constitucional como 1o es el Debido Proceso, en procura de la fuente de la prueba ya que de los tres Testigos Presenciales (sic) del procedimiento, como 2 de ellos civiles (que incomparecieron) y una funcionaria policial que evidentemente no se puede valorar su testimonio.

   En consecuencia, lo procedente con base al vicio denunciado el cual produce la revocación, es ANULAR LA SENTENCIA y ordena (sic) la celebración de un nuevo juicio con otro Juez del mismo Circuito Judicial Penal de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

   IV

   RESOLUCION DEL RECURSO

   Los recurrentes, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan que la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 1, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, se fundamentó en una prueba que “….aunque su obtención fue totalmente lícita, su incorporación al proceso era ilícita”. En tal sentido, afirma que la declaración de la agente policial Yulimar Andrade “…no se debía recepcionar y evacuar (sic), toda vez que el mismo era extemporáneo”. Igualmente, señala que la incorporación al proceso “…este elemento de prueba” viola “…disposiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, viciándolo de nulidad absoluta…por haber subvertido el Debido Proceso”, ya que, para el momento de su recepción “…se había agotado la vía de la notificación y el motivo de que no se hubiese cerrado el debate fue única y exclusivamente para evacuar al Experto (sic) N.B. (CICPC), en virtud de que esta se encontraba convaleciente y de reposos, lo cual la vindicta pública notificó oportunamente y el juez profesional ordenó lo conducente para trasladarse hasta su lugar de residencia…”

   En síntesis, los recurrentes alegan que al haber incorporado y apreciado el Tribunal de juicio, la declaración de la agente policial Yulimar Andrade, se infringió el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 197 (encabezamiento) y 199 eiusdem, en virtud de que su recepción fue extemporánea.

   La Corte para decidir, observa:

   El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez Presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso, que colabore con la diligencia.

   Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado, para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

   .

   Revisado como ha sido el acta de debate del juicio oral y público, seguido en contra de la acusada C.D.J., cursante a los folios 59 al 70 de la tercera pieza del expediente, se observa que el juicio se inició ante el Tribunal Unipersonal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 7 de febrero de 2008, en esta primera audiencia, luego de las exposiciones de las partes, y en virtud de la no presencia de expertos o testigos, el juez acordó la suspensión del juicio para el día 18 de febrero de 2008, a las 3 de la tarde, acordándose la citación nuevamente de los testigos y expertos.

   En fecha 18 de febrero de 2008, se reinició el juicio, con la presencia de las partes, y de los testigos ciudadanos M.A.Z.B., I.A.G., Yulimar Coromoto Andrade y L.A.G.. Luego de la recepción de las declaraciones de los testigos M.A.Z.B. e I.A.G., se dejó constancia en el acta (folio 63 de la tercera pieza), de lo siguiente: “Acto seguido la Fiscal solicitó que aún quedaban testigos por declarar y por cuanto tenía que trasladarse a la ciudad de Guanare, solicitaba el aplazamiento (sic) del juicio y de igualmente (sic) manifestó que tenía conocimiento extraoficial que la experto N.B. se encontraba de reposo y consigno (sic) informe del Sub-Comisario Jefe del departamento de Criminalística, de igual forma solicitó el traslado del Tribunal al lugar donde se domicilie (sic) la Experto N.B., ya que se encuentra en la imposibilidad de asistir al Juicio, por impedimento justificado, el Juez oído lo manifestado por la representación Fiscal acordó aplazar (sic) para el día 26-02-08 a las 2:00 de la tarde”.

   De esta transcripción la Corte observa que los recurrentes, no se opusieron a la suspensión del juicio, aún cuando se encontraban en la Sala de espera los testigos Yulimar Coromoto Andrade y L.A.G..

   En fecha 26 de febrero de 2008, se reinició el proceso, con la presencia de las partes, y la de los testigos, B.S., J.A.R.S. y L.A.J.M.; luego de la declaración, de los testigos B.G.S.A. y J.A.R.S., se dejó constancia en el acta ( folio 65 de la tercera pieza) de lo siguiente: “Acto seguido la Fiscal solicita el aplazamiento (sic) ya que se tiene que retirar para trasladarse a la ciudad de Guanare. El Juez exhorta a la fiscalía que en cuanto a los testigos ya no se les citara ya que la carga que le corresponde a ella, la misma deberá coadyuvar a la presencia de los mismos. Acto seguido el juez acuerda suspender para el día 28-02-08 a las 9:00 de la mañana a fin de la continuación del juicio y el traslado al domicilio de la Experto N.B.…”

   De esta transcripción la Corte observa que los recurrentes, no se opusieron a la suspensión del juicio, aún cuando se encontraban en la Sala de espera el testigo L.A.J..

   En fecha 28 de febrero de 2008, siendo las 9.30 de la mañana, se reinició el juicio, con la presencia de las partes y la de los testigos Yulimar Coromoto Andrade y L.A.J.M.. De la lectura del acta de debate (folio 66 de la tercera pieza), se observa que la abogada Maggly Toro, en su carácter de defensora de la acusada C.D.J., solicito el derecho de palabra, y expuso: “solicita que no se oiga la testigo Yulimar Andrade ya que para el día 26-02-08 ella no compareció, todo de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”. Ante tal alegato, el juez de juicio acordó pronunciarse en la sentencia definitiva, recepcionándose los testimonios de los testigos presentes Yulimar Coromoto Andrade y L.A.J.M..

   En la sentencia recurrida, el Juez a quo dio contestación a alegato de la defensa de la acusada, en cuanto a la recepción y apreciación de la testigo YULIMAR ANDRADE, en los siguientes términos:

   Sobre la valoración del presente testimonio, la defensa solicitó no se valorara motivado a que la ciudadana YULIMAR COROMOTO A.B., no había comparecido al debate del día 26 de febrero de 2008 y que al presentarse el día 28 de febrero de 2008 se debía prescindir de la misma, todo de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, a juicio de la defensa ‘si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba’

   En resumen la defensa pretende que al no asistir un órgano de prueba al segundo llamado y comparecer a las próximas audiencias de debate no debe valorarse por ser extemporánea su recepción

   Para responder a lo anterior hay que señalar previamente lo siguiente:

   El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   (…Omissis…)

   Ahora bien, nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sala Penal ha señalado con relación al precitado artículo lo siguiente:

   ‘Así que cuando el legislador estableció ‘…el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…’ quiso impedir más dilaciones, pero no evitar que la prueba se presentara en el transcurso del juicio, pues el proceso tiene como finalidad la búsqueda de la verdad’ (Sala penal. Sent. 131 de fecha 03-04-2007. Magistrado Blanca Rosa Mármol de león).

   En el presente caso tenemos que, el día 26 de febrero de 2008 se reinició el debate oral y público en la presente causa y ese día no se presentó la testigo YULIMAR ANDRADE, se recepcionaron los órganos de pruebas que asistieron a juicio y se suspendió para el día 28 de febrero de 2008 en el entendido que quedaban otras pruebas que recepcionar como lo son el acta donde constaba el traslado del Tribunal a la casa de la experto N.B., por ello, sin cerrar la etapa para la recepción de pruebas se acordó fijar la reanudación del debate para el día 28 de febrero del 2008 y las partes no colocaron ninguna objeción, como consta en acta.

   Es el caso que al reiniciarse el día 28 de febrero, la defensa se opone a que se le recepcione la declaración de la funcionaria policial, señalando los argumentos expuestos ut supra, sin embargo, la defensa olvida los siguientes puntos:

   a) El día 28 de febrero de 2008 no se había cerrado el acto de recepción de prueba;

   b) La testigo acudió al Tribunal espontáneamente motivado a que la fiscalía realizó el trabajo de coadyuvar al Tribunal en la citación del testigo;

   c) No constaba en autos las citaciones y las resultas de la orden de conducción de la ciudadana YULIMAR ANDRADE para prescindir de su testimonio, como lo ordena la Sentencia de la Sala Penal N° 407 de fecha 10-08-2006 del Magistrado Héctor Coronado Flores.

   Por ello, no existiendo ninguna imposibilidad legal para la valoración de la declaración de la ciudadana YULIMAR ANDRADE se declara sin lugar la solicitud de la defensa y se entra a realizar la siguiente valoración…

   De la transcripción anterior, se evidencia que el Juez de Juicio, dio respuesta congrua al alegato formulado por la defensa de la acusada, en el sentido de no recepcionarse y valorarse la testimonial de la funcionaria policial Yulimar Andrade, por considerar que la misma era extemporánea, ya que esta no concurrió a la audiencia del día 26 de febrero de 2008.

   Igualmente, observa esta Corte, que de las transcripciones realizadas ut supra, del acta de debate que cursa a los folios 59 al 70 de la tercera pieza, se desprende que, la testigo Yulimar Andrade no concurrió a la audiencia inicial realizada el día 07/2/08, sin embargó, concurrió a la segunda audiencia, realizada el día 18/2/08, fecha esta en que no rindió su declaración, motivado a que la representación fiscal solicitó la suspensión de la audiencia, por motivos justificados acogidos por el Juez de juicio. Cabe destacar, que la defensa, en esa ocasión, no se opuso a la suspensión del juicio, ni insistió que se oyeran las declaraciones de los testigos presentes en el acto, y que no habían declarado, como son los funcionarios policiales Yulimar Coromoto Andrade y L.A.J.; acordándose, entonces, por el juez de juicio, la suspensión del debate para el día 26/2/ 08.

   Tampoco consta, en el acta de debate, que el Juez de Juicio haya acordado la conducción por la fuerza pública de los testigos que no habían declarado, sin embargo, al folio 4 de la tercera pieza, cursa el auto dictado por el Tribunal, en esa misma fecha (18/2/08), en el que se lee:

   Se dio inicio al Juicio Oral y Público en la causa seguida al acusado (sic) C.D.J., por la comisión del delito de ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la suspensión del Juicio a los fines de hacer comparecer a los expertos y testigos; se fijó la continuación del Juicio para el día 26702/2008 a las 2:00 p.m. Líbrese lo conducente

   .

   Asimismo, corre inserto al folio 9 de la tercera pieza, copia del oficio N° PK110F02008001057, dirigido por el Tribunal de Juicio al ciudadano Comandante de la Comisaría General J.A.P., en el cual se le solicita “su valiosa colaboración en el sentido que haga ‘comparecer efectivamente’ ante este tribunal a la ciudadana YULIMAR COROMOTO ANDRADE’. Ahora bien, como ya se dijo, la funcionaria policial no asistió a la audiencia realizada en fecha 26/2/08, sin embargo, no consta en autos ninguna respuesta de la solicitud realizada por el Tribunal al Comandante de la Policía, pero si consta en el acta de debate, (folio 63), que el Juez de Juicio, exhortó a la fiscalía, en relación con los testigos que no habían declarado, que ‘deberá coadyuvar a la presencia de los mismos”, acordándose la suspensión del debate para el día 28/2/08, sin que la defensa se opusiera a lo decidido por el juez, ni tampoco solicitó que se prescindiera de la testimonial de la funcionaria Yulimar Andrade, de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, en la audiencia de fecha 28/2/2008, se presentó la funcionaria policial Yulimar Andrade, cuya testimonial fue recepcionada en esa oportunidad y apreciada por el Juez en su sentencia, como ya se dijo, considerando esta Corte de Apelaciones, que por cuanto en el presente caso, aún no se había cerrado el lapso de recepción de pruebas, ni tampoco se solicitó expresamente que se prescindiera de esa prueba, su recepción y posterior apreciación y valoración, por parte del juicio, en la sentencia recurrida, no vulneró los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco el artículo 357 eiusdem. Y así se declara.

   Con respecto, al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que “…el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”, cabe señalar, que la Constitución Nacional, en su artículo 257 dispone: “ El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, norma desarrollada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como finalidad del proceso, así: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”; por lo tanto, pretender la nulidad de un juicio, en virtud de que se recepcionó, se apreció y valoró la declaración de un testigo, que no había concurrido en las audiencias previas a su declaración, pero que aun no se había cerrado el lapso de recepción de pruebas, ni se había prescindido de su testimonio, además que, en el acto de la recepción de la declaración, la parte recurrente hizo uso de su derecho de repreguntar al testigo, no se corresponde con los principios desarrollados en las normas, antes citadas. En tal sentido, como lo apuntó, la sentencia recurrida, la doctrina de la Sala de Casación Penal, en su sentencia N° 131 de fecha 3 de abril de 2007, expresó: “Así que, cuando el legislador estableció “…el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”, quiso impedir más dilaciones, pero no evitar que la prueba se presentara en el transcurso del juicio, pues el proceso tiene como finalidad la búsqueda de la verdad”

   En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar, la presente denuncia. Y así se decide.

   En la parte final de su denuncia, los recurrentes manifiestan que existe una deficiencia probatoria en la recurrida en virtud de la incomparecencia de los testigos presénciales, sin embargo, no señalan quienes son estos testigos, ni señalan en que parte de la sentencia se evidencia esta ‘insuficiencia probatoria’, limitándose a citar una decisión de la Sala de Casación Penal, referida a la insuficiencia probatoria; seguidamente, transcribe parte de la cita jurisprudencial realizada por la recurrida, y señala:

   Al respecto, la defensa se ve precisada a señalar que su criterio la jurisprudencia referenciada, no se pueden encuadrar con los hechos que rodean el Juicio Oral y Público en contra de nuestra defendida, ya que al contrario de nosotros en esa oportunidad las partes de mutuo acuerdo decidieron o solicitaron la evacuación del testigo y en este caso (nosotros) la defensa se opuso por la ilicitud que representa su incorporación, que está viciada de nulidad absoluta por violación de un derecho constitucional como lo es el Debido Proceso, en procura de la fuente de la prueba ya que de los tres Testigos (sic) Presenciales (sic) del procedimiento, como 2 de ellos civiles (que incomparecieron) y una funcionaria policial que evidentemente no se puede valorar su testimonio

   .

   De la anterior transcripción, se colige, en primer lugar, que los recurrentes, fundamentan su alegato de ‘insuficiencia probatoria’, alegando que no comparten el criterio del a quo, en cuanto a encuadrar la cita jurisprudencial realizada ante el supuesto fáctico de su caso; cuestión esta que no se corresponde con el objetivo y fundamento de la cita jurisprudencial, en virtud de que la misma, no está dirigida a precisar si las partes estuvieron de acuerdo o no con evacuar la prueba, sino en el hecho de que en el proceso se debe dar cumplimiento a los principios de celeridad y de búsqueda de la verdad, de conformidad con los artículos 257 de la Constitución Nacional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo.

   En segundo lugar, alegan los recurrentes, que la insuficiencia probatoria, se evidencia del hecho de que dos de los testigos presenciales no comparecieron al debate y que la funcionaria policial que declaró no se puede valorar.

   La Corte para decidir observa.

   De la revisión de la decisión apelada se evidencia que los medios de pruebas considerados por el juzgador para decidir fueron: 1) M.A.Z.B., chofer del autobús, en el cual viajaba la acusada; 2) I.A.G. pasajero del autobús; 3) B.G.S.A., funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 4) J.A.R.S., funcionario de la Guardia Nacional que actuó en el procedimiento; 5) YULIMAR COROMOTO A.B., funcionaria policial quién realizó la requisa a la acusada de autos; y, 6) L.A.J.M., funcionario de la Guardia Nacional.

   La funcionaria policial YULIMAR COROMOTO A.B., en su declaración expuso:

   El día tres de Marzo como a las 4:00 de la mañana habíamos recibido una llamada del Funcionario de la Guardia Nacional en virtud de que para el momento no tenían un Fémina para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha de tal actuación; CONTESTÓ: El 3 de marzo de 2007 a las 4:30 de la madrugada; OTRA: Dónde estaba Ud., CONTESTÓ: En la comisaría de Páez y me llamaron para que fuera al Peaje de Agua Blanca; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un (sic) ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos (sic) de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada). LA FISCALIA PREGUNTA: Tuvo conocimiento qué funcionario realizó el procedimiento; CONTESTÓ: No; OTRA: La inspección de persona se le realizó sólo a mi defendida; CONTESTÓ: Si sólo a ella; OTRA: Quién practicó la revisión; CONTESTÓ: Yo; OTRA: Hubo testigos del procedimiento; CONTESTÓ: Si dos femeninas que viajaban en el autobús; OTRA: Dónde realizó la revisión; CONTESTÓ: En el baño; OTRA: Quién estaba en el baño; CONTESTÓ: Yo, la acusada y las dos testigos femeninas; OTRA: Se levantó algún acta; CONTESTÓ: Si.

   Esta declaración fue apreciada y valorada, por el Juez de la recurrida, en la siguiente forma:

   El Testimonio de la ciudadana YULIMAR ANDRADE se le da pleno valor de cargo en contra de la acusada por ser vertido por un testigo presencial (funcionaria actuante que practicó la requisa), quien estuvo presente en el interior del baño donde requisaron a la acusada, la testigo declaró de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción (…)

   Con la declaración de la funcionaria policial, YULIMAR ANDRADE, el tribunal de la primera instancia, dio por demostrado, los siguientes hechos:

1. Que la testigo funcionaria fue llamada del Peaje de Agua Blanca para la práctica de una requisa;

2. Que la testigo funcionaria fue quien practicó la requisa a la acusada;

3. Que la testigo funcionaria fue quien encontró en las piernas de la acusada los paquetes de presunta droga,

4. Que la testigo funcionaria practicó la actuación conjuntamente con dos testigos femeninas;

5. Que la testigo funcionaria dijo al salir del baño donde practicaba la requisa, a quien y donde había encontrado los paquetes de presunta droga;

6. Que ella para tal actuación solicitó de los funcionarios actuantes unas tijeras;

7. Que la testigo reconoce a la acusada como la persona que ella requisó y encontró los paquetes de presunta droga.

   Asimismo, en el acápite denominado Fundamentos de Hecho y de Derecho, la sentencia recurrida, a los fines de determinar el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, la sentencia recurrida, señaló:

   “Órgano de Prueba Directo: En el debate probatorio se le tomó declaración a la ciudadana YULIMAR COROMOTO A.B., funcionaria que practicó la revisión de persona y quien señaló: “…para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias…; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada) la precitada declaración rendida en el debate oral y público con la garantía del contradictorio de las partes fue directo al señalar a la acusada como la persona que poseía la sustancia incautada, ahora bien, motivado a que no asistieron al debate los testigos (femeninas) que acompañaron a la funcionaria policial, independientemente de que la testigo fue directa en su señalamiento sólo podemos apreciarla como un indicio en atención a la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

   Es decir, que independientemente de lo directo del señalamiento de la funcionaria policial, no sirve como medio único para establecer el hecho de la posesión de la droga, sin embargo, en el presente caso, al contrario de los (sic) expuesto por la defensa, debemos mencionar que a la mente de este juzgador llegó otra serie de indicios, además del señalado en la declaración de YULIMAR ANDRADE que hace presumir de manera cierta que ella poseía la sustancia incautada.

   Órgano de Prueba Indirecto:

   En el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, así lo señala el texto adjetivo penal en su artículo 198; ahora bien, esos medios de prueba, pueden ser directos o indirectos, entre las primera están los testimonios, las experticias, los documentos y la confesión, con su respectivas pertinencia y necesidad, y entre las segundas o indirectas están los indicios (...)

   Partiendo de lo anterior, no existe ningún obstáculo para que a través de las máximas de experiencia del Juez, indicadas en la decisión y con base a hechos indicadores, debidamente acreditados con pruebas directas, pueda el Juez llegar a una presunción hominis que le den la certeza de elementos constitutivos del tipo en un hecho punible acreditado (...)

   HECHO DESCONOCIDO: ¿Poseía la acusada la sustancia incautada al momento de la revisión?.

   HECHOS INDICADORES:

1. Tenemos un primer hecho indicador que es la declaración de la funcionaria policial, que señala que en la revisión con dos testigos femeninas ella encontró en el (sic) pierna de la acusada los dos (2) paquetes de droga, demostrado con la propia declaración de la funcionaira (sic) policial que se reprodujo supra;

2. Que la revisión se hizo en el baño del comando con una funcionaria policial y dos testigos; tal hecho quedó acreditado con la declaración de los ciudadanos M.A.Z.B. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la requisa; CONTESTÓ: Ellas es decir, la acusada entró conjuntamente con la mujer policía y las dos testigos que venían en el Autobús, primero salió la policía y pidió que le dieran unas tijeras y posteriormente salieron del baño con dos (2) paquetes, señalando haberla encontrado en la pierna de la muchacha (ve a la acusada); OTRA: Qué contenía los paquetes” concatenado con la declaración de J.A.G.C. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la revisión; CONTESTÓ: Una funcionaria policial fue la que hizo la revisión en un baño junto a dos testigos femeninas, nosotros nos quedamos afuera a esperar que pasaba, la acusada tenía una pantalón azul y franela azul clara, la funcionaria policial sale y pide unas tijeras y después salen del baño con dos paquetes con cinta adhesiva y dice habérsela encontrado en la (sic) piernas, la muchacha (acusada) sale llorando; así como la declaración de los Guardias Nacionales J.A.R.S. y L.J.M. quienes igualmente señalan que la revisión se hizo en el baño del comando y que ellos junto a los chóferes (antes señalados) estaban en la parte de afuera;

3. Que a ese baño, sólo entró la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE y la acusada así como los dos testigos (femeninas) que acompañaron la revisión, se acredita con las mismas declaraciones de los ciudadanos M.A.Z.; J.A.G.; J.R. y L.J.M. y que aquí se dan por reproducidas.

4. Que al salir del baño, la funcionaria YULIMAR ANDRADE le dijo a los guardias y chóferes que estaban afuera del baño, que la sustancia incautada se la había decomisado a la acusada, se acredita con la declaración de los testigos referenciales (sobre ese hecho) M.Z.; J.G., J.R. y L.J., que se valora por la asistencia de la testigo referida YULIMAR ANDRADE que asistió al debate y corroboró lo dicho por ella, tal como se explicó ut supra en el capítulo de la valoración de las pruebas.

   Los hechos indicadores anteriores, están debidamente acreditados con pruebas directas, valoradas en su conjunto y concatenadas entre sí para dar cumplimiento a una motivación completa, correspondiendo de seguida realizar la operación lógica que exige la doctrina para llegar a la presunción hominis que de la certeza de la participación y responsabilidad del acusado de autos.

   (...)

   Dicho lo anterior opera en la mente de este Juzgador las siguientes máximas de experiencias;

1. Si a un baño, entran una funcionaria policial con dos (2) testigos para hacer una revisión a una persona (mujer) señalada de poseer algo entre su ropa y no entra más nadie al baño, se debe entender que la persona que revisaron fue quien le encontraron lo que estaban buscando;

2. Si dos Guardias Nacionales están apostados junto a la puerta del baño así como los chóferes del autobús y observan que nadie además de las personas señalas (sic) entró al baño, hay la certeza que nadie pudo introducir la sustancia incautada sino la persona que iban a revisar;

4. Si del baño, sale la funcionaria policial con dos (2) paquetes de una sustancia (supuestamente droga) y señala habérsela encontrado a la persona a revisar y esta sale llorando, se debe entender que a ella fue a quien se le incautó la sustancia.

   Lo anterior hace constituir un juicio conclusivo a través de indicios que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada en la revisión que se hizo el día 3 de marzo de 2007 en el baño del Comando de la Guardia Nacional en el Peaje de Agua Blanca, por la funcionaria YULIMAR ANDRADE y así se decide.

   Además, sobre este aspecto, agregó la recurrida

   Sobre este aspecto, debemos iniciar señalando que hay que separar la comprobación de la forma de obtención de la valoración del testimonio de los órganos que integraron esa obtención, así en el presente caso tenemos:

   1) Cómo se obtuvo el elemento de convicción:

   La revisión de la acusada C.D.J., se realizó atendiendo a las normas adjetivas que para la inspección de persona se ordenan, para ello, se pasa a señalas (sic) las mismas: (...)

1. Según la declaración del funcionario J.R., éste estimó que la acusada estaba nerviosa al momento de la detención del autobús y presentó una cédula que a través de sus máximas de experiencia no cotejaban con las características de ella y decidió realizar la inspección de persona;

2. El funcionario solicitó el auxilio de una funcionaria policial para la practica de la actuación llegando la funcionaria YULIMAR ANDRADE;

3. Que la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE realizó la inspección de persona con dos (2) testigos femeninas en el baño del Comando del peaje.

   Las actuaciones anteriores están acreditadas con las declaraciones de los propios funcionarios J.R. y YULIMAR ANDRADE, y de los chóferes M.A.Z. e I.A.G.C., señaladas ut supra, ellas denotan que la obtención y el procedimiento practicado por los funcionarios al momento de la obtención se ajustó a los parámetros exigidos por la normas adjetivas penales. Ahora bien, de esa obtención de elementos de convicción surgen en consecuencia los testimonios de las personas que practicaron la revisión, por lo que el hecho de que no hayan asistidos las testigos que presenciaron la inspección con la funcionaria YULIMAR ANDRADE, no coloca a esta última como ilegal per se, ya que son dos momentos distintos, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia cuando ha señalado:

   La ilicitud de una declaración no puede recaer sobre una circunstancia propia de apreciación probatoria percibida en el juicio, sino de la comprobación de una forma de obtención o incorporación de los elementos de convicción

   (Sala Penal, Sent. N° 18. Fecha. 06-02-2007. Magistrado Eladio Aponte Aponte.)

   Por ello, al haber sido obtenida lícitamente el elemento de convicción a través de la inspección por parte de una funcionaria del mismo sexo a la acusada y garantizándole el pudor en la obtención, se cumplió con los parámetros que a los efectos de la salvaguarda de la dignidad humana ha señalado el Código Orgánico Procesal Penal, y nace la prueba testimonial de los órganos que la formaron, una de ellas la de la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE, declaración ésta que al adminicularse a los otros medios que se recepcionaron en el debate, puede como se dio en el presente caso ser prueba suficiente de cargo en contra de la acusada y no es óbice la inasistencia de los testigos femeninas que también participaron en la revisión para valorar la misma, como se hizo ut supra con los efectos que ya se señalaron, por todo lo anterior se desestima la solicitud de la defensa de ilicitud y nulidad de la declaración de la funcionaria YULIMAR ANDRADE;

   2) Que la sustancia incautada es estupefaciente y su peso; una vez acreditado en el particular anterior que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada, se determinó con la lectura de la declaración rendida fuera del debate pero con la garantía del contradictorio como constan en la propia acta, la exposición de la experto N.B. quien señaló el método de certeza (REACTIVOS SCOTT y MARQUIZ) utilizado por ella para realizar la experticia y en donde concluyó que la sustancia pesaba la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ GRAMOS (610 GRAMOS) y que era COCAINA;

   3) Que la acción del sujeto era la de ocultar la misma; no obstante las sentencia emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que establece: “…toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 36 eiusdem como constitutiva de los delitos de tráfico de las sustancias prohibidas en la mencionada ley, u otro comportamiento relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato- es un presupuesto de tales comportamientos) tipificados en los artículos 34 y 35 eiusdem…”(Sent. 881 de fecha 22-06-2000. Magistrado Alejandro Angulo Fontivero) es decir que una vez acreditado que el peso excede de los dos (2) gramos para el caso de la cocaína, la conducta se subsume en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy reunidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, este Juzgador señala que; a) la forma como venía compactada la droga; y b) el lugar donde la tenía la acusada (en sus piernas ocultas por el pantalón) hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que la acusada C.D.J. tuvo la intención de ocultar la droga que se le incautó en el peaje de Agua Blanca, dando cumplimiento a la sentencia de fecha 13 de mayo de 2003, en expediente C-01-0591 en Sala de Casación Penal (…)

   Por todo lo anterior, se acredita el cuerpo del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.

   Igualmente, la recurrida en su acápite denominado PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DE LA ACUSADA C.D.J., analizó las declaraciones de la funcionaria policial YULIMAR COROMOTO ANDRADE, concatenándolo con las declaraciones, M.A.Z.B., J.A.G.C., J.R. Y L.J.M., en tal sentido expresó:

   Corresponde en el presente capítulo analizar la participación y responsabilidad de la ciudadana C.D.J. en el ilícito imputado, para ello debemos explicar que la misma se hace siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado a la valoración de las pruebas bajo el sistema de la Sana Critica, En atención a ello, reiteramos, que en el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, sean estos directos o indirectos como así señala el texto adjetivo penal en su artículo 198.

   En el presente caso, repetimos, la culpabilidad de la acusada quedó demostrada, primero, con la prueba directa que emana de la declaración de la funcionaria actuante que le requisare, ciudadana, YULIMAR COROMOTO A.B., quien señaló: “…para hacerle una revisión a una ciudadana, trasladándome al lugar del Peaje de Agua Blanca, se le hace la revisión respectiva, encontrándole en su poder una evidencia de presunta droga, al momento de salir se las doy a los guardias…; OTRA: Qué hizo Ud., CONTESTÓ: La revisión de un (sic) ciudadana con dos (2) testigos; OTRA: Dónde venía la ciudadana que usted revisó: CONTESTÓ: En un Autobús de expreso Los Llanos y la bajaron y por eso me llamaron; OTRA: Cuando usted llega al sitio en qué parte hizo la revisión; CONTESTÓ: En el baño del comando con dos testigos femeninas, los guardias se quedaron afuera así como los chóferes; OTRA: Qué observó en la revisión; CONTESTÓ: Cuando se le quitó el pantalón a la altura de la pierna (pantorrilla) tenía adherido con cinta adhesiva plástica dos envoltorios; recuerdo que tuve que salir para que unos de los funcionarios me diera unas tijeras; OTRA: Cuántos envoltorios encontró; CONTESTÓ: Dos (2) y al salir del baño se los entregue al Guardia que estaba afuera, y también estaban los chóferes del autobús; OTRA: La ciudadana que usted revisó está en esta Sala; CONTESTÓ: Si es ella (señaló a la acusada). La precitada declaración rendida en el debate oral y público con la garantía del contradictorio de las partes fue directo al señalar a la acusada como la persona que poseía la sustancia incautada. La prueba que emana de dicho órgano de prueba, insuficiente para construir sobre ella un juicio conclusivo sobre la culpabilidad de la acusada de acuerdo al reiterado criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se adminicula a las demás pruebas indirectas, establecidas y analizadas precedentemente para dictaminar sin duda razonable que la acusada de autos es la autora del hecho imputado y aquí procesado. En efecto, tenemos un primer hecho indicador que es la declaración de la funcionaria policial, que señala que en la revisión con dos testigos femeninas ella encontró en el pierna de la acusada los dos (2) paquetes de droga, demostrado con la propia declaración de la funcionaria policial que se reprodujo supra; Que la revisión se hizo en el baño del comando con una funcionaria policial y dos testigos; tal hecho quedó acreditado con la declaración de los ciudadanos M.A.Z.B. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la requisa; CONTESTÓ: Ellas es decir, la acusada entró conjuntamente con la mujer policía y las dos testigos que venían en el Autobús, primero salió la policía y pidió que le dieran unas tijeras y posteriormente salieron del baño con dos (2) paquetes, señalando haberla encontrado en la pierna de la muchacha (ve a la acusada); OTRA: Qué contenía los paquetes” concatenado con la declaración de J.A.G.C. quien señaló: “OTRA: Cómo fue la revisión; CONTESTÓ: Una funcionaria policial fue la que hizo la revisión en un baño junto a dos testigos femeninas, nosotros nos quedamos afuera a esperar que pasaba, la acusada tenía una pantalón azul y franela azul clara, la funcionaria policial sale y pide unas tijeras y después salen del baño con dos paquetes con cinta adhesiva y dice habérsela encontrado en la piernas, la muchacha (acusada) sale llorando; así como la declaración de los Guardias Nacionales J.A.R.S. y L.J.M. quienes igualmente señalan que la revisión se hizo en el baño del comando y que ellos junto a los chóferes (antes señalados) estaban en la parte de afuera; Que a ese baño, sólo entró la funcionaria policial YULIMAR ANDRADE y la acusada así como los dos testigos (femeninas) que acompañaron la revisión, se acredita con las mismas declaraciones de los ciudadanos M.A.Z.; J.A.G.; J.R. y L.J.M. y que aquí se dan por reproducidas; Que al salir del baño, la funcionaria YULIMAR ANDRADE le dijo a los guardias y chóferes que estaban afuera del baño, que la sustancia incautada se la había decomisado a la acusada, se acredita con la declaración de los testigos referenciales (sobre ese hecho) M.Z.; J.G., J.R. y L.J., que se valora por la asistencia de la testigo referida YULIMAR ANDRADE que asistió al debate y corroboró lo dicho por ella, tal como se explicó ut supra en el capítulo de la valoración de las pruebas.”

   Partiendo de las anteriores premisas, el juzgador de la primera instancia, a través de las máximas de experiencia, lo cual traduce en definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, el juzgador de la primera instancia, concluye de la siguiente manera:

   Si a un baño, entran una funcionaria policial con dos (2) testigos para hacer una revisión a una persona (mujer) señalada de poseer algo entre su ropa y no entra más nadie al baño, se debe entender que la persona que revisaron fue quien le encontraron lo que estaban buscando (…)

   Si dos Guardias Nacionales están apostados junto a la puerta del baño así como los chóferes del autobús y observan que nadie además de las personas señalas (sic) entró al baño, hay la certeza que nadie pudo introducir la sustancia incautada sino la persona que iban a revisar (…)

   Si del baño, sale la funcionaria policial con dos (2) paquetes de una sustancia (supuestamente droga) y señala habérsela encontrado a la persona a revisar y esta sale llorando, se debe entender que a ella fue a quien se le incautó la sustancia.

   Lo anterior hace constituir un juicio conclusivo a través de indicios que la acusada C.D.J. poseía la sustancia incautada en la revisión que se hizo el día 3 de marzo de 2007 en el baño del Comando de la Guardia Nacional en el Peaje de Agua Blanca, por la funcionaria YULIMAR ANDRADE, en consecuencia la presente sentencia ha de ser condenatoria y así se decide.

   De la lectura y análisis de lo antes transcrito, esta Corte de Apelaciones considera, que el sentenciador de la primera instancia, a través de los indicios que fue señalando y relacionando uno a uno, y apreciados y valorados bajo los principios de la sana crítica, le permitieron concluir que la ciudadana CONCEPCIÓN DUARTE MARTÍNEZ, está incursa en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes; así se tiene que, el juzgador a quo apreció la testimonial de la funcionaria Yulimar Coromoto Andrade, quien realizó la revisión de la acusada, encontrándole adherida a su cuerpo (pantorrillas) “dos envoltorios en forma rectangular”, contentivos de un polvo que luego de las experticias se determinó que era cocaína; que dichas declaraciones las concatenó, con las declaraciones del resto de los testigos referenciales que se presentaron al juicio, que estuvieron presentes en el procedimiento donde se decomisó la cocaína; corroborando, que la funcionaria policial Yulimar Coromoto Andrade, conjuntamente con dos testigos, que no se presentaron al juicio, revisó a la acusada encontrándole adherido a su cuerpo la sustancia estupefaciente (cocaína); así mismo señalaron estos testigos, que la acusada mostró una actitud nerviosa y, que una vez concluida la revisión, llorosa.

   Así las cosas, al adminicular el juez de juicio, estos elementos indiciarios, con lo determinado por la experticia de la sustancia incautada, y por la declaración rendida por la experto N.B., quien manifestó que la sustancia pesaba la cantidad de 610 gramos y que se determinó a través de la experticia que era ‘cocaína’, concluyó, ajustado a derecho, en declarar la culpabilidad y responsabilidad penal de la acusada de autos, C.D.J., en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; por lo tanto, el alegato de ‘insuficiencia probatoria’ formulado por los recurrentes, resulta forzoso declararlo improcedente. Y así se decide.

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MAGLY K.T. y D.D.M., en sus carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.D.J., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 24 de marzo de 2008, mediante la cual condeno a la premencionada ciudadana C.D.J. a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Déjese copia, diarícese, notifíquese a la acusada de autos y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los siete días del mes de julio del año dos mil ocho. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R..

   Ponente

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   C.J.M.C.P.G.

   El Secretario.

   J.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario

   Exp.-3392-08

   JAR/jm.-