Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 17 de Octubre de 2012

En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado A.C. éste Tribunal de Control No 04 observa: Que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitad0 a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación a los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a poco de haber sostenido discusión con la victima y haber cometido el hecho, en el mismo lugar en que se cometió y con el instrumento señalado por la victima como el utilizado para la comisión del delito, cuando esta le denuncio ante los funcionarios luego de haberla maltratado físicamente, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia máxime en atención a las consideraciones especiales que en cuanto al procedimiento flagrante establece la Ley de Genero en su articulo 93. Aunado a lo anterior, obra en la causa los siguientes elementos que permiten precalificar el delito y la aprehensión en flagrancia:

1. Acta Policial N° 0434 de fecha 25/05/2012, en la que dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado. Folio 13.

2. Acta de entrevista de la ciudadana HERRERA I.T., en su condición de Victima, en la que manifiesta los hechos que se suscitaron en relación a la presunta comisión del delito por parte del imputado, de fecha 25/05/2012. Folio 15.

3. C.M. expedida por la Dra. E.L. adscrita al Departamento de Emergencia de Adulto del Hospital Sor J.I.d. la Cruz, en la que deja constancia de las lesiones presentadas por la ciudadana HERRERA I.T. (IDX: Hematomas en varias regiones del hemicuerpo izquierdo).Folio 16, elemento éste con el que se acredita el estado físico de la victima luego de cometido el hecho y suficiente para que concatenado con el resto de elementos se puede precalificar el delito, por considerarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Especial un certificado médico expedido por un profesional de la salud que presta servicio en institución pública, mismo que deberá ser conformado por el experto forense según lo considere el Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo y del que en la audiencia ha objetado la defensa por considerar que no se trata de una prueba lícita por no haber sido debidamente juramentado el médico, pues en consideración a ello, ésta Juzgadora advierte que en ningún momento se violento el debido proceso puesto que la ley de Genero como comúnmente le llamamos es tan especial que su articulado prevé estas situaciones y como ya lo manifesté el articulo 35 descarta tal hecho al punto de permitir que la valoración inmediata se realice hasta por un médico de un instituto privado, pues lo que se pretende es salvaguardar la existencia real de las lesiones que en algunos casos por ser tan superficiales no serian posibles constatarlas pasado un corto periodo de tiempo.

4. Registro de Cadena de Custodia N° 2011-676 de fecha 25/05/2012 en el que dejan constancia de la incautación de una (01) correa, marca No Limit, de material de cuero. Folio 20.

5. Experticia Toxicológica In vivo realizada al investigado de fecha 26/05/2012, que arrojo negativo para todas las muestras, inserta al folio 26, con la que se evidencia que no esta bajo os efectos de ningún tipo de alucinógeno o sustancia.

6. Reconocimiento Legal N° 9700-262-AT-304 de fecha 26/05/2012 realizada a la correa descrita en la planilla de cadena de custodia. Folio 28.

7. Acta de Inspección N° 1789 realizada en el sitio del suceso, en la que consta sus características. Folio 30.

8. Declaración del imputado ante el Tribunal, en el que una vez impuesto del Precepto Constitucional y garantizándole todos sus Derechos manifestó: “El viernes por la tarde regreso a la casa, encuentro a Isabel molesta porque recibí unas llamadas, me dijo que se iba para bailadores, lo cual desencadeno una situación que termino en violencia física.”

Elementos estos que acreditan en consecuencia la existencia de elementos de convicción primigenios acerca del hecho delictual y su presunto autor; por lo que esta Juzgadora considera que bajo ninguna circunstancia considerara la falta de la experticia medico forense o de la juramentación del medico que firma la constancia, como una omisión que impide u obstaculiza el acceso de la mujer víctima de estos delitos a los derechos que le consagra la ley, pues la misma establece un procedimiento penal especial atendiendo las necesidades de celeridad y no impunidad que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario, pues se asumen formas y modalidades ocultas, con características propias que conducen a la necesidad de concebir determinadas situaciones como flagrantes dada la existencia inequívoca de elementos y circunstancias verificables por la autoridad correspondiente que evidencie la comisión del hecho. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a las Medidas Cautelares y de protección solicitadas, considera quien decide que, coincide con la representación fiscal, dado que el proceso puede ser garantizado con una medida distinta a la privación preventiva de libertad, la que además debe utilizarse como un recurso de ultima ratio y a lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual de acuerdo a la pena que podría resultar ser impuesta la privación de libertad resultaría improcedente, por lo que se imponen presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.8 de la Ley especial concatenado con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera y en atención al espíritu del legislador de proveer a la mujer víctima de medidas de protección capaces de garantizar su integridad, se acuerdan las Medidas de Protección y de Seguridad imponiéndole las condiciones siguientes: 1) Prohibición de acercarse a la víctima en consecuencia se le prohíbe acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de ésta. 2) Prohibición de que por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación y acoso a la victima o a su familia, de conformidad con lo establecido en el Articulo 87, numerales 5° y 6° y en lo que respecta al artículo 92 numeral 7º la obligación de acudir ante el Instituto Merideño de la Mujer, debiendo presentar Constancia de asistencia a dos charlas; todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud del procedimiento Especial establecido en la artículo 94 de la Ley Especial, éste Tribunal observa que el Ministerio Público, es quien realiza las diligencias de investigación en la presente causa y se evidencia que la investigación inicial realizada por los Funcionarios de Investigación es insuficiente para presentar algún acto conclusivo, y al mismo tiempo garantizarle al imputado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, el tribunal estima pertinente y ajustado a derecho acordar la aplicación de este proceso penal por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.-

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: Primero: Se declara con lugar la Solicitud de la representación fiscal y se acuerda la calificación de flagrancia contra el imputado A.C.; por la presunta comisión del delito de Violencia física Agravada previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte, con el agravante genérico previsto en el articulo 65 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometidos en perjuicio de la ciudadana I.T.H.; esto de conformidad con lo previsto en el articulo 93 ejusdem y 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a no precalificar delito por no haber la prueba licita del mismo, por cuanto en concordancia con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Especial se valora en esta fase la c.m. presentada. Segundo: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 y 101 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que la fiscalía continué con su investigación. Tercero: Se acuerda con lugar la medida de protección solicitada por la fiscalía a favor de la victima y se impone al imputado de autos la prohibición de acercarse a la victima, vivienda o trabajo y de realizar cualquier tipo de actos violentos en contra de la victima por si o por terceras personas de conformidad con lo establecido en el articulo 87.5.6 de la Ley de Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Cuarto: Se acuerda como medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal y 92.8 de la ley especial, la obligación de presentarse cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. Quinto: Se acuerda de conformidad con el artículo 92.7 de la Ley Especial, la asistencia obligatoria a dos charlas ante el Instituto de la Mujer.

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Estando dentro de la oportunidad legal el Ministerio Público, dio contestación a la Apelación en los siguientes términos:

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado M.J.P.d.E.M., en fecha 28-05-2012 y publicada el 05-06-2012, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que la misma comparte la precalificación solicitada por el Ministerio Público con respecto al delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con el agravante genérico previsto en el numeral 3 del artículo 65 ejusdem, en contra del imputado A.C., por haberse trato de un ciudadano quien empleó la fuerza física golpeando con una correa a su cónyuge en su residencia, causándole hematomas en varias regiones del hemicuerpo izquierdo, lo cual se encuentra reflejado en la C.M. expedida por la Dra. E.L., adscrita al Departamento de Emergencia de Adultos del Hospital Sor J.I.d. la Cruz, en la que se deja constancia de las lesiones presentadas por la victima y que fue presentada y consignada por la Representación Fiscal al momento de realizarse la Audiencia, de conformidad con lo señalado en el Articulo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que esta fue expedida por un profesional de la salud que presta sus servicios en una Institución Pública, sin menoscabo de lo señalado en el Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si con la firme convicción de demostrar e ilustrar al Tribunal en la referida Audiencia que la acción desplegada por el imputado A.C. lesionó efectivamente el objeto material tutelado en la Ley que rige la materia, que es la salud física de la mujer, ya que ciertamente la victima resultó afectada y respaldar con ello la precalificación jurídica solicitada al Tribunal.

Por todo lo antes expuesto es que esta Representación Fiscal estima que lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los abogados F.J.E.D. y L.M.B.A., Defensores del ciudadano A.C.,

MOTIVACIÒN

A.e.c.d. escrito recursivo, la decisión objeto de la presente Apelación y la contestación dada por el Ministerio Público, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Señala la Defensa, que la víctima no fue valorada por el médico forense, para determinar el grado de las lesiones, presuntamente ocasionadas por su representado, aduciendo que sólo fue presentado una constancia expedida por un médico, señalando que en la causa, no existía ningún elemento de convicción para calificar el hecho como delito flagrante.

Ante esta denuncia, este Tribunal Colegiado, debe dejar constancia, que el informe médico es suficiente, para acreditar la presunta presencia de la lesión ello es así en relación a la celeridad con que deben realizarse las actuaciones, siendo que con posterioridad, dicho informe debe ser avalado por el Médico Forense de la localidad, en tal sentido la falencia del examen médico avalado por el Médico Forense, de ninguna manera , puede ser considerado como una causal para propiciar la impunidad en los casos de violencia de genero, sin que este informe de manera alguna pueda ser considerado una prueba ilegal, máxime cuando están en fase de investigación.

Para mayor abundamiento de lo anterior, considera este Tribunal colegiado prudente, traer a colación el contenido de la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero del 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual dejó sentado lo siguiente:

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de

que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

Debemos recordar, que en los delitos de violencia contra la mujer, a diferencia de otros tipos penales de violencia, representa una agresión en contra de los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno que supone una doble acción: la continuidad propia del maltrato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona; por ello, quienes suscriben consideran que en los actuales momentos el Poder Judicial debe ofrecer una mejor respuesta ante incidentes de violencia contra las mujeres a través de un enfoque de justicia despojado de viejos paradigmas, a fin romper la dicotomía existente entre la justicia formal y su idoneidad para remediar dichos actos de violencia.

En merito de los razonamientos antes expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Abogados F.J.E.D. y L.M.B.A., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano: A.C., en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual decretó como flagrante la aprehensión del encausado, decretó medida cautelar y ordenó la prosecución de la causa por la vía del procedimiento especial.

Se confirma la decisión del Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 05 de Junio del 2012, por encontrarse la misma ajustada a Derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE - PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ____________ se libraron las boletas a las partes, bajo los números_____________________________

Sria