Decisión nº PJ0022012000061 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 27 de Julio de 2012

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por la abogada M.A.P., en fecha 30 de marzo de 2012, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, asimismo por recurso de apelación planteado por la abogada L.H. P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 28 de marzo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, por diferencia de prestaciones sociales.

Como antecedentes del caso, se tiene la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, planteada por los ciudada¬nos C.M. y D.S.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: 6.963.157 y 16.014.496, respectivamente, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, en fecha 22 de octubre de 2010, quien la distribuyó correspondiéndole dicha causa, al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral; absteniéndose el juzgado de mediación respectivo de su admisión por no llenarse los requisitos del numeral 3°, contemplando en el primer aparte del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se ordena la corrección del libelo, procediéndose a su subsanación en fecha 03 de noviembre de 2010; admitida en fecha 05 de noviembre de 2010, reformándose la demanda en fecha 12 de noviembre, la cual fue admitida en fecha 16 de noviembre de 2010, reclamando diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS C.A., una vez notificada la demandada, se celebra la audiencia preliminar en fecha 11 de enero de 2011, compareciendo ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de pruebas junto con sus anexos. Así mismo, las partes conjuntamente con el Juez, consideran necesario su prolongación en varias oportunidades, hasta que en fecha 21 de junio de 2011, se deja constancia que no se logró conciliación alguna, por consiguiente de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar en ese mismo acto, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de juicio. En fecha 30 de junio de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, remite el presente asunto al Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, quien lo recibe en fecha 18 de julio, a los fines de proveer. En fecha 27 de julio de 2011, el Juzgado a quo dicta auto agregando y pronunciándose sobre los escritos de pruebas promovidos por las partes, de seguida, en la misma fecha, fija la audiencia oral y pública de juicio, para el 30º día hábil siguiente. Posteriormente a varios diferimientos justificados de la audiencia de juicio, en fecha 16 de marzo de 2012 se celebra la misa, procediendo el Tribunal de primera instancia a dictar dispositivo oral, declarando parcialmente con lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales, contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A. En fecha 26 de marzo, el Juzgado Quinto de Juicio, publica el fallo integro de la sentencia; impugnada por ambas partes; siendo la causa remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, a los fines de su distribución por ante el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter recibe el presente asunto y pasa a resolver la controversia referida al recurso ordinario planteado.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo integro de la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Reforma folios: 21-24)

Expresan los demandantes, ciudada¬nos C.M. y D.S.O., que ingresaron a laborar para la empresa ASAP SERVICIOS C.A., en el cargo de CHOFERES MEZCLADOR (sic), el primero de los nombrados y PAYLODERO el segundo prestando sus servicios de mezclador de materia prima para la obtención del producto que distribuye en la zona (cementos y mezclados) y manejo de de maquinarias de transporte de mercancía, el primero y el segundo en el manejo de equipos pesado (payloder y otras funciones relacionadas al cargo, asignados a la empresa CEMEX, en su condición de Cliente de ASAP C.A., con la finalidad de mantener su operatividad en la actividad económica de sus servicios, suscribiendo para ello CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO DETERMINADO en principio y posteriormente mediante Contratos A TIEMPO INDETERMINADOS, trabajando de manera continua, permanente e ininterrumpida, devengando una salario quincenal al principio y luego en los último seis (6) meses, o sea (sic), desde mayo del año 2009, con salario variable y pago semanal, hasta el día 25-10-09 y 01-11-09, respectivamente, que fueron informados de manera sorpresiva e intempestiva por su expatrono que la relación de trabajo y los contratos habían terminado, es decir, que fueron despedidos de manera injustificada, procediendo a cancelarles las Prestaciones Sociales y demás derechos laborales, pero de manera incompleta (…) contratados posteriormente por la empresa CEMEX (…)

Que se procedió al descuento del Seguro social Obligatorio y Paro Forzoso, mes a mes y luego semanalmente, sin embargo la demandada no cumplió con su obligación de efectuar la debida inscripción (…)

Que reclaman por diferencia de prestaciones sociales:

1) C.M.:

FECHA DE INGRESO: 05-05-2008

FECHA DE DE EGRESO PORDESPIDO INJUSTIFICADO: 25-10-2009

TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 5 MESES y 20 DÍAS.

CARGO: CHOFER MEZCLADOR.

SALARIO BASICO: 50,00

SALARIO NORMAL DEVENGADO DEL ULTIMO MES: 2.976,80/30= 100,00.

SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO MES: Bs. 166,63

1. - DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD. Bs. 1.607,02

2. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Bs. 4.998,90

3. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Bs. 7.498,35

4. - DIFERENCIA DE VACACIONES: AÑO 08-09. Bs. 1.460,73

5. - DIFERENCIA BONO VACACIONAL AÑO 08-09. Bs. 1.509,92

6. - VACACIONES FRACCIONADAS. Bs. 249,78

7. - DIFERENCIA EN PAGO DE UTILIDADES. Bs. 4.789,78

8. - REINTEGRO DEL PAGO POR DESCUENTO DE SUPUESTO ADELANTO DE UTILIDADES. Bs. 1.595,06

   TOTAL: Bs. 23.709,56.

   2) D.S.O.:

   FECHA DE INGRESO: 09-06-2008

   FECHA DE DESPIDO INJUSTIFICADO: 01-11-2009

   TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 4 MESES y 23 DÍAS.

   CARGO: PAYLODERO.

   SALARIO BASICO: 86,92

   SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO MES: Bs. 100,54

1. -DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD: Total Bs. 2.705,45.

2. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Bs. 3.016,20

3. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Bs. 4.524,30.

4. - VACACIONES FRACCIONADAS. Bs. 289,14.

5. - DIFERENCIA UTILIDADES FRACCIONADAS. Bs. 3.096,40.

6. - REINTEGRO DEL PAGO POR DESCUENTO DE SUPUESTO ADELANTO DE UTILIDADES. Bs. 1.597,09

   TOTAL: Bs. 15.228,58

   Reclaman en total la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (38.938,14), intereses moratorios e indexación.

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (folios: 136 al 149).

   La apoderada judicial de la demandada, a los fines de enervar las pretensiones de los demandantes, esgrimió a su favor:

   HECHOS ADMITIDOS DE CADA UNO DE LOS DEMANDANTES:

    La relación de trabajo

    El cargo

    La fecha de ingreso

    La fecha cierta de terminación de la relación de trabajo

    El tiempo de servicio

    El salario básico devengado

   NEGATINA DE LOS HECHOS

    Rechazan, niegan y contradicen la diferencia de antigüedad y el cálculo tomando en cuenta dos supuestas bonificaciones que no tenían carácter salarial.

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto denominado diferencia de antigüedad

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto relativo a la indemnización de despido, por cuanto los demandantes prestaban servicio para su representada en la sede de la empresa CEMEX, siendo esta beneficiaria del servicio prestado, pero es el caso que CEMEX procedió a “absorber” (sic) a dichos trabajadores en su nomina, es decir, ellos nunca fueron retirados de sus puestos de trabajo, sino que pasaron a ser nomina de CEMEX, conservando su mismo puesto de trabajo y obteniendo mejores beneficios.

    Rechazan, niegan y contradicen el concepto relativo a indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto reiteran que no hubo despido injustificado.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a diferencia en el pago de vacaciones 08-09, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a diferencia en el bono vacacional, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a vacaciones fraccionadas, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a bono vacacional fraccionado, por cuanto se toma en consideración un supuesto último salario.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a diferencia en pago de utilidades, por cuanto toman en cuenta las denominadas bonificaciones únicas y extraordinarias, que no tienen carácter salarial.

    Rechazan, niega y contradicen el concepto relativo a reintegro de pago por descuento de utilidades.

   RECURSO DE APELACIÒN:

   Precisa esta Alzada, que de conformidad con el acta de la audiencia, cursante de los folios 15 al 17 de la pieza contentiva del recurso, conjuntamente con el video respectivo, se desprende que las representaciones judiciales de las partes recurrentes, proceden a impugnar la sentencia, cuyos fundamentos sucintamente se reproducen:

   De la apelación de la parte actora:

   (…) nuestra fundamentación se basa en tres aspectos, primeramente en relación a la incongruencia que tuvo esta sentencia en cuanto a que la ciudadana Juez no se pronuncio en cuanto a la calificación del despido, elemento muy importante porque de ella también se derivan los conceptos que también fueron objeto de reclamo en la demanda (…) por una parte la ciudadana juez reconoce que la relación de trabajo fue por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, sin embargo si tomamos en cuenta de la única forma de dar por terminada la relación de trabajo era por una causa justificada (…) tenemos que concluir que el despido fue injustificado, (…) la ciudadana juez solo se pronuncia cuando va al fondo, para desestimar las indemnizaciones del 125, dice que no proceden y los desestima porque no se probo el despido (…) el segundo aspecto tiene que ver que los conceptos de utilidades fraccionadas no fueron tomadas todo lo que el trabajador devengó en ese año, ni siquiera fueron tomadas en cuenta las bonificaciones que fueron canceladas en el mes de agosto y septiembre de ese año (…) y el último aspecto (…) es en cuanto a las utilidades fraccionadas, en la sentencia a quo, también fueron desestimadas, señalando que son incongruentes, ya que determinamos claramente la forma de cálculo…”

   De la apelación de la parte demandada:

   (…) Para concretar, nuestra apelación se centra en dos aspectos condenados, que se refieren a vacaciones y vacaciones fraccionadas, para ambos trabajadores (…) el a quo incurre en un falso supuesto, al interpretar erróneamente una clausula del contrato de trabajo, que señala que como beneficios laborales, se les pagara anualmente al trabajador, 26 días de sueldo por concepto de vacaciones, por meses completos de trabajo, es decir, esos 26 días el trabajador tenía derecho si laboraba los doce meses del año, porque sabemos que las vacaciones se generan a partir del primer año de trabajo y por anualidades consecutivas, pues la juez interpretó que las vacaciones eran 26 días por cada mes trabajado, señalando que al actor le correspondían 312 días de vacaciones anuales, cuando sabemos que el tope que establecía la Ley del Trabajo vigente para esa época era de 15 días más 15 días por concepto de días adicionales, hasta un máximo de 30, e igualmente incurre en el mismo error en lo relativo a vacaciones fraccionadas…”

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por los demandantes es el cobro por diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, en virtud del vínculo laboral que los unió con la entidad mercantil demandada.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedo trabada la litis, de conformidad con lo expresado en la demanda y opuesto en la contestación de la misma, e igualmente a los alegatos esgrimidos en la audiencia de apelación, de la siguiente manera:

    El despido injustificado

    El cálculo de las utilidades condenadas

    El cálculo de las vacaciones y el bono vacacional

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   DE LA CARGA DE PRUEBA:

   Precisado los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este Juzgado, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado de contestación a la demanda. Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

   Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

   Determinados como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuáles de los hechos controvertidos e impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   A.- PRUEBAS APORTADAS POR EL ACCIONANTE

   CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

   DOCUMENTALES

    Cursa de los folios 04 al 05, planillas de movimiento finiquito o formatos de liquidación de prestaciones sociales, debidamente suscritas por los trabajadores, de los cuales se desprende la fecha de ingreso y egreso, cargo desempeñado, salario básico, los conceptos cancelados como antigüedad, diferencia de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses, así como los descuentos por adelanto de utilidades y el monto total recibido por cada uno de los demandantes por el tiempo para el que prestaron servicios para la demandada, Asap Servicios C.A., instrumentos estos a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto fueron igualmente consignados e original por la demandada. Así se declara.

    Cursa de los folios 25 al 26, copias impresas de la cuenta individual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cada uno de los trabajadores, de donde se desprende las fechas de ingresos a la empresa CEMEX, de la siguiente manera: Muñoz R.C.J.: 26/10/2009; y Ojeda Valladares D.S.: 04/11/2009, entonces, siendo que las fechas en la que concluyó cada una de las relaciones de trabajo de los demandantes con la empresa Asap Servicios C.A., constituyen hechos no controvertidos: C.M.: 25/10/2009; y D.O.: 01/11/2009, se desprende claramente de dichas documentales que los demandantes no tuvieron prácticamente sin trabajar, es decir, por decirlo de alguna forma, se produjo una continuidad en la relación de su trabajo, sólo que ahora directamente con la antes empresa beneficiaria, instrumentos estos no impugnados por la demandada, y que esta Alzada valora como prueba libre. Así se declara.

   PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

   DOCUMENTALES

    Cursa del folio 58 al 61, marcado “A”, contrato de trabajo por tiempo indeterminado, suscrito entre el demandante C.M. y ASAP SERVICIOS C.A., documento esta que va ser valorado infra. Así se declara.

    Cursa al folio 62, marcada “B”, copia impresa de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de C.M., la cual ya fue objeto de valoración. Así se establece.

    Cursa al folio 63, constancia de trabajo, de fecha 04 de septiembre de 2009, suscrita por una ejecutiva de Recursos Humanos de la demandada, donde se señala que el ciudadano C.M., presta su servicio para la demandada, asignado a CEMEX, en el cargo de chofer, desde el 05 de mayo, devengando para ese momento un promedio mensual de Bs. 3.000, instrumento este del cual se desprenden una serie de hechos no controvertidos. Así se establece.

    Cursan del folio 65 al 68, marcados “I” y “J”, dos contratos de trabajos a tiempo determinado, suscritos entre Ojeda D.S. y ASAP SERVICIOS C.A, los cuales van a ser valorados infra. Así se establece.

    Cursa del folio 69 al 83, marcados del 01 al 83, legajo de recibos de nomina, correspondientes al trabajador C.M., de buena parte de la relación de trabajo, de los cuales se desprende el sueldo, pago de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriados trabajados, entre otros conceptos, evidenciándose del recibo identificado con el Nº 19, el pago de una bonificación única y graciosa, de Bs. 1.199,09 en fecha 05/05/2008; instrumentos estos aceptados expresamente por la demandada, por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Cursa del folio 84 al 104, marcados del 01 al 40, legajo de recibos de nomina, correspondientes al trabajador D.O., de buena parte de la relación de trabajo, de los cuales se desprende el sueldo, pago de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriados trabajados, entre otros conceptos, evidenciándose de los recibos 02 y 33 el pago de una bonificación única y graciosa, de Bs. 5.995,43, en la segunda quincena de junio de 2009, Bs. 1.199,09 en la primera quincena de agosto de 2009; Bs. 4.796,34 en la segunda quincena de septiembre de 2009, instrumentos estos aceptados expresamente por la demandada, por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 105, copia de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anteriormente valorada. Así se establece.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

    Solicita al tribunal de juicio se sirva oficiar a la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS-URDD-, de este Circuito Laboral, a los fines que informe, sí por ante dicha unidad fue presentada por la empresa demandada ASAP SERVICIOS. C. A., solicitud de calificación de falta y por consiguiente autorización para despedir, si fuera el caso, en contra de su persona, no habiendo sido admitida por él a quo, nada tiene que valorarse. Así se establece.

   DE LA EXHIBICION

   De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de:

   • Los contratos de trabajo y los comprobantes de pago de nomina; con relación a estas documentales, este Juzgado constata, que los mismos no fueron exhibidos en la oportunidad legal correspondiente, pero igualmente observa; que la apoderada judicial de la demandada acepta expresamente los mismos y los cuales fueron debidamente valorados por esta Alzada. Así se establece.

   B.- PRUEBAS APORTADAS POR LA ACCIONADA

   DOCUMENTALES

    Cursa del folio 109 al 118, marcados “1”, “2” y “3”, tres contratos originales de trabajo, los dos primeros por tiempo determinado, suscritos entre el demandante C.M. y ASAP SERVICIOS C.A., documentos de los cuales se desprende que el trabajador fue originalmente contratado para prestar servicio en el cargo de chofer mezclador, en la sede de la empresa beneficiaria, CEMEX. C.A, en principio hasta el día 30 de octubre de 2008, posteriormente hasta el 25 de abril de 2009, y por último a tiempo indeterminado, desprendiéndose también las condiciones laborales, remuneración y beneficios como 26 días de vacaciones por los meses completos de servicios, bono vacacional de 34 días, participación de los beneficios o utilidades anuales de 120 días, instrumentos estos que no fueron objeto de desconocimiento o impugnación por parte de la contraparte, y a los que se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    Cursa al folio 119, marcada “4”, planilla de movimiento finiquito, valorada anteriormente. Así se establece.

    Cursa al folio 121 y 122, marcadas “5” y “6” formas 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se evidencia que el trabajador, MUÑOZ CARLOS, estaba debidamente inscrito en dicha dependencia, fecha de ingreso y egreso de la empresa Asap Servicios, hechos estos últimos no controvertidos. Así se establece.

    Cursa del folio 123 al 128, marcados “7” y “8”, dos contratos de trabajo por tiempo determinado, suscritos entre el demandante Ojeda D.S. y ASAP SERVICIOS C.A., originalmente contratado para prestar servicio en el cargo de paylodero, en la sede de la empresa beneficiaria, CEMEX. C.A, en principio hasta el día 04 de diciembre de 2008, posteriormente hasta el 02 de junio de 2009, y posteriormente pasando dicha relación de trabajo a tiempo indeterminado, lo que no constituye un hecho controvertido, desprendiéndose también las condiciones laborales, remuneración y beneficios como 26 días de vacaciones por los meses completos de servicios, bono vacacional de 34 días, participación de los beneficios o utilidades anuales de 120 días, instrumentos estos que no fueron objeto de desconocimiento o impugnación por parte de la contraparte, y a los que se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    Cursa al folio 130, marcada “9”, anexos con planilla de movimiento finiquito, valorada anteriormente. Así se establece.

    Cursa al folio 133 y 134, marcadas “10” y “11” formas 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se evidencia que el trabajador Ojeda D.S., estaba debidamente inscrito en dicha dependencia, fecha de ingreso y egreso de la empresa Asap Servicios, hechos estos últimos no controvertidos. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   I

   Recurso de apelación de la parte demandante:

1. - La apoderada judicial de los demandantes, fundamenta su recurso ordinario de apelación, planteando en primer lugar lo que de seguida se transcribe:

   (…) nuestra fundamentación se basa (…), primeramente en relación a la incongruencia que tuvo esta sentencia en cuanto a que la ciudadana Juez no se pronuncio en cuanto a la calificación del despido, elemento muy importante porque de ella también se derivan los conceptos que también fueron objeto de reclamo en la demanda (…) por una parte la ciudadana juez reconoce que la relación de trabajo fue por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, sin embargo si tomamos en cuenta de la única forma de dar por terminada la relación de trabajo era por una causa justificada (…) tenemos que concluir que el despido fue injustificado, (…) la ciudadana juez solo se pronuncia cuando va al fondo, para desestimar las indemnizaciones del 125, dice que no proceden y los desestima porque no se probó el despido (…)

   En lo inherente a los montos reclamados por concepto de despido injustificado, la recurrida, después de una serie de disquisiciones sobre los contratos de trabajo, que la llevan a concluir que las partes quisieron obligarse por tiempo determinado, lo que realmente no constituía un hecho controvertido, se pronuncia como de seguida se transcribe:

   (…) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARTICULO 125, lo solicita en base a 30 días por el salario de 166,63, lo que arroja un total de Bs. 4.998,90. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, lo pide en base a 45 días con una base salarial de Bs. 166,63, lo que hace un total de Bs. 7.498,35. Estos conceptos no prosperan en virtud, que no fue probado el despido injustificado en el presente caso.

   (…omissis…)

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARTICULO 125, lo solicita en base a 30 días por el salario de 100,54, lo que arroja un total de Bs. 3.016,20. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, lo pide en base a 45 días con una base salarial de Bs. 100,54, lo que hace un total de Bs. 4.524,30. Estos conceptos no prosperan en virtud, que no fue probado el despido injustificado en el presente caso…”

   En el presente punto, la apoderada acciónate, manifiesta su inconformidad en virtud de que no obstante que la recurrida consideró que la relación de trabajo era a tiempo indeterminado y no constando que los trabajadores hubieren sido calificados o se hubiere hecho una participación de despido, debía considerarse que hubo un despido injustificado.

   Ahora bien, se reitera, la indeterminación de la relación de trabajo nunca fue un hecho controvertido, pero no significa que automáticamente opere un despido injustificado, porque ello va a depender de la situación fáctica del asunto en concreto.

   Efectivamente, para darle una caracterización o calificación a la acción de despedir un trabajador, de justificado, injusto, indirecto o cualquier otra establecida en la legislación o doctrina, nacional o extranjera, primero se tiene que efectuar el despido, en ese sentido es necesario señalar un concepto desde el punto de vista laboral, sencillo y práctico, en ese ámbito, según el conocido portal de internet wikipedia, el despido “…es la acción a través de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado…”. De conformidad con nuestra Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis , “…se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores…”, (artículo 99), es decir, de cualquier definición, se puede extraer de manera general, que para que realmente se produzca un despido, tiene que materializarse la intención o voluntad del empleador, independiente de la calificación que este tenga de justo, injusto, indirecto, etc.

   En este orden de ideas, constituye un hecho público, notorio y comunicacional, que en agosto de 2008, se inicio un proceso de nacionalización de las industrias cementeras, que incluyó la expropiación de sus activos nacionales y entre las cuales se encontraba CEMEX, que en ese momento era la mayor cementera del país y que formaba parte del conglomerado mundial de Cementos Mexicanos, que pasó a ser manejada por una junta de transición, y que ha traído no pocos conflictos entre el Gobierno Nacional y CEMEX, que incluye una disputa por ante el tribunal arbitral del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), de cual Venezuela se aparto recientemente por cierto. Una de las consecuencias que trajo ese proceso fue que muchos trabajadores externos, que laboraban para empresas anteriormente de trabajo temporal y que posteriormente con su desregulación a partir de la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, adoptaron la figura de intermediarios o contratistas según el caso, pasaron a formar parte de la nomina directa de la anteriormente empresa beneficiaria, cesando las relaciones de trabajo con las empresas contratantes, en virtud del cese de las actividades o vinculación mercantil entre estas.

   Todo lo explanado, amén de constituir, se reitera, un hecho público y comunicacional, y ya imbuidos en el caso que aquí se resuelve, no hay duda que se desprende de los autos, que los demandantes no dejaron de laborar, sino que concluyendo su relación de trabajo con la empresa demandada, inmediatamente comenzaron a prestar servicios en CEMEX, en los mismos cargos, todo cual se deprende de la valoración realizada de las documentales traídas por los propios demandantes, que rielan a los folios 25 y 26, constituidos por copias impresas de la cuenta individual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cada uno de los trabajadores, de donde se desprende las fechas de ingresos a la empresa CEMEX, de la siguiente manera: Muñoz R.C.J.: 26/10/2009; y Ojeda Valladares D.S.: 04/11/2009, entonces, siendo que las fechas en la que concluyó cada una de las relaciones de trabajo de los demandantes con la empresa Asap Servicios C.A., constituyen hechos no controvertidos: C.M.: 25/10/2009; y D.O.: 01/11/2009, se desprende claramente de dichas documentales que los accionantes no tuvieron prácticamente sin trabajar, es decir, por decirlo de alguna forma, se produjo una continuidad en la relación de su trabajo, sólo que ahora directamente con la antes empresa beneficiaria, instrumentos estos no impugnados por la demandada, y que esta Alzada valoró como prueba libre, aunado a todo lo cual se puede afirmar, que toda la situación planteada escapa a la voluntad de los representantes de la empresa demandada, que seguramente, incluso se deben haber perjudicados por la merma de sus ingresos económicos por la pérdida de un cliente, queriendo significar con lo anterior, que las terminaciones de las relaciones de trabajo, no fue un acto voluntario de la demandada, sino muy por el contrario en contra de su voluntad, en consecuencia, al margen de la calificación que se le quiera dar, es obvio que en el presente asunto no hubo despido y en consecuencia resultan improcedentes las indemnizaciones estipuladas para el despido injustificado. Así se establece.

2. - Otro aspecto de la apelación de los demandantes, según lo expresado por su apoderada judicial, se circunscribe al siguiente aspecto:

   (…) El segundo aspecto tiene que ver que los conceptos de utilidades fraccionadas no fueron tomadas todo lo que el trabajador devengó en ese año, ni siquiera fueron tomadas en cuenta las bonificaciones que fueron canceladas en el mes de agosto y septiembre de ese año para el salario (…) las bonificaciones tienen carácter salarial (…) y el último aspecto (…) es en cuanto a las utilidades fraccionadas, en la sentencia a quo, también fueron desestimadas, señalando que son incongruentes, ya que determinamos claramente la forma de cálculo, se deben calcular tomando en cuenta las bonificaciones y el bono vacacional…”

   La parte actora, en esta oportunidad, manifiesta su desacuerdo, dado que no fueron tomadas en cuenta unas bonificaciones canceladas a los trabajadores y la forma como fueron desestimadas las utilidades fraccionadas, en virtud de la incongruencia de su solicitud, según lo expresado por la operadora judicial de primer grado.

   Ahora bien, según lo manifestado por la apoderada judicial de la demandada, en la audiencia de juicio, a los trabajadores se les pago una bonificación única, dividida entre los meses de junio y septiembre de 2009, efectivamente evidenciándose de las probanzas valoradas, que efectivamente se le pagó al demandante C.M., Bs. 1.199,09 en fecha 05/05/2008 y al trabajador D.S. una bonificación única y graciosa, dividida de la siguiente manera; Bs. 5.995,43, en la segunda quincena de junio de 2009, Bs. 1.199,09 en la primera quincena de agosto de 2009; Bs. 4.796,34 en la segunda quincena de septiembre de 2009.

   En este contexto, las bonificaciones percibidas por los trabajadores, se generaron por una situación puntual, pagadas divididas por un breve período sin que exista continuidad o periodicidad en su percepción por parte de los demandantes, por lo que en criterio de quien resuelve, las bonificaciones excepcionales recibidas no tienen incidencia salarial. Así se establece.

   Para mayor abundamiento de cuando una bonificación se debe integrarse al salario normal, la Sala de Casación Social ha establecido en diversas decisiones, como por ejemplo , en sentencia de fecha 30 de Julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), reiterando las sentencias del 10 de Mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de Mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), que el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990 aplicable en criterio de ese M.T. con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de Junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica -regular y permanente- todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, lo cual no ocurrió precisamente en el caso de autos, razón que lleva a este Tribunal Superior a establecer que la bonificación que percibieron los demandantes no debe integrarse en el salario normal para calcular los conceptos que legalmente se pagan con dicho salario. Así se establece.

   Con respecto a que las utilidades fraccionadas no fueron calculadas tomando en cuenta, las bonificaciones de vacaciones, es menester destacar que con respecto al salario base de cálculo para las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año pues, el salario integral conformado por el salario normal más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley. Así se establece.

   Por todas las consideraciones expresadas, se declaran sin lugar, las denuncias planteadas por la representación judicial de la parte accionante. Así se establece.

   II

   Recurso de apelación de la parte demandada:

   En relación la impugnación de la sentencia de primer grado, por parte de la representación judicial de la accionada, la misma se circunscribe a los siguientes aspectos sucintamente reproducidos:

   (…) Para concretar, nuestra apelación se centra en dos aspectos condenados, que se refieren a vacaciones y vacaciones fraccionadas, para ambos trabajadores (…) el a quo incurre en un falso supuesto, al interpretar erróneamente una clausula del contrato de trabajo, que señala que como beneficios laborales, se les pagara anualmente al trabajador, 26 días de sueldo por concepto de vacaciones, por meses completos de trabajo, es decir, esos 26 días el trabajador tenía derecho si laboraba los doce meses del año, porque sabemos que las vacaciones se generan a partir del primer año de trabajo y por anualidades consecutivas, pues la juez interpretó que las vacaciones eran 26 días por cada mes trabajado, señalando que al actor le correspondían 312 días de vacaciones anuales, cuando sabemos que el tope que establecía la Ley del Trabajo vigente para esa época era de 15 días más 15 días por concepto de días adicionales, hasta un máximo de 30, e igualmente incurre en el mismo error en lo relativo a vacaciones fraccionadas…”

   Para ubicarnos adecuadamente en el contexto de la denuncia planteada, se hace conveniente reproducir el extracto de la recurrida donde resuelve el aspecto impugnado:

   (…) DIFERENCIA DE PAGO DE VACACIONES AÑO 2008-2009, solicita el pago en base a Bs. 1.460,73, ya que su patrono pago sus vacaciones 2008-2009, a razón de Bs. 1.681,49, y base a 15 días, es interesante, destacar que a los folios 115 al 118 la parte demandada trae a juicio una documental de naturaleza privada en la que se observa que el modo de pago de las VACACIONES fue establecido por ambas partes, y de la manera que sigue: QUINTA: Durante la vigencia del presente contrato por tiempo indeterminado…(…)…como beneficios laborales adicionales, tendrá derecho anualmente a lo siguiente: a).- Veinte y seis (26) días de sueldo de vacaciones por los meses completos de servicio…” si esto se toma tal y como fue redactado, la fracción que debe operar para el pago de este concepto, es la que a continuación se determina: si en 360 días de labores le corresponde al trabajador 312 días de vacaciones completas, en 360 días que representa un año ininterrumpido de servicios, le corresponderá: 312 días, es decir que se deducen los 15 días pagados por el patrono, y queda pendiente por pagar 297 días, al salario de Bs. 124,97, como lo establecieron ambas partes al obligarse en el contrato que suscribieron y que es ley entre ellas, por lo que la suma a pagar por este concepto es igual a Bs. 37.116,09 cantidad que deberá pagar el patrono de manera inmediata…”

   (…omissis…)

   Para los efectos de las VACACIONES FRACCIONADAS solicita el concepto en base a una fracción 10,83 con un salario de Bs. 100,oo y el patrono en la documental de naturaleza privada lo paga de la manera que sigue: 6,66 días los que multiplican por un salario de Bs. 124,97 para un total de Bs. 833,22, por lo que reclama la diferencia de Bs. 249,78, es interesante, destacar que a los folios 115 al 118 la parte demandada trae a juicio una documental de naturaleza privada en la que se observa que el modo de pago de las VACACIONES fue establecido por ambas partes, y de la manera que sigue: QUINTA: Durante la vigencia del presente contrato por tiempo indeterminado…(…)…como beneficios laborales adicionales, tendrá derecho anualmente a lo siguiente: a).- Veinte y seis (26) días de sueldo de vacaciones por los meses completos de servicio…” si esto se toma tal y como fue redactado, la fracción que debe operar para el pago de este concepto, es la que a continuación se determina: si en 360 días de labores le corresponde al trabajador 312 días de vacaciones completas, en 150 días que representan 5 meses, le corresponderá: 130 días, es decir, que su fracción no es de 6,66 días, como la estableció el patrono, ni de 10,83 como lo estableció el demandante, sino de 130 días como lo establecieron ambas partes al obligarse en el contrato que suscribieron y que es ley entre ellas, razón por la que la operación matemática quedará como sigue: Al 25/10/2009, 5 meses multiplicados por 26 días, nos da 130 días los que multiplicados por Bs. 124,97 es igual a Bs. 16.246,10 cantidad que deberá pagar el patrono de manera inmediata…”

   No hay duda que la decisora de primer grado incurrió en un error de interpretación de la norma contractual, pues le atribuyó un contenido y alcance distinto al contemplado en ella, ya que cuando entiende la clausula quinta del instrumento, que textualmente señala; “…como beneficios laborales adicionales, tendrá derecho anualmente a lo siguiente: a).- Veinte y seis (26) días de sueldo de vacaciones por los meses completos de servicio…”, como que por cada mes laborado, el trabajador tendrá derecho a 26 días de vacaciones, lo que significaría, como lo pensó y claramente lo manifiesta el a quo, que el trabajador tendrá derecho a 312 días de vacaciones al año, no puede sino calificarse de un exceso jurídico, que va en contra de la más elemental lógica que debe procurar un pronunciamiento jurídico, ya que ni siquiera en caso de duda de la disposición contractual, que no es el caso porque está bastante clara, que ameritaría interpretarla a favor del trabajador, se puede arribar a esa conclusión, ya que difícilmente puede existir un trabajo donde el laborante disfrute de 312 días de vacaciones cada año, o 312 días de salario cada año, por lo que indefectiblemente se tiene que revocar este aspecto de la sentencia, reiterando dicho razonamiento a las vacaciones fraccionadas. Así se establece.

   No obstante, si observa este juzgado de segundo grado, que en cuanto a las vacaciones fraccionadas del demandante C.M., de conformidad con la planilla de liquidación, le pagaron 6,66 días de vacaciones fraccionadas, siendo que si dicho ciudadano ingreso a laborar el 05/05/2008, concluyendo dicha vinculación el 25/10/2009, le corresponden 10,83 días, en base a 26 días, habiéndole pagado 6,66, quedando pendientes la diferencia de 4,17 por el salario diario de Bs. 124,97, da un total de Bs. 521,12. Así se establece.

   En lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas del demandante D.O., de conformidad con la planilla de liquidación, le pagaron 5,33 días de vacaciones fraccionadas, siendo que si dicho ciudadano ingreso a laborar el 09/06/2008, concluyendo dicha vinculación el 01/11/2009, le corresponden 8,66 días, en base a 26 días, habiéndole pagado 5,33, quedando pendientes la diferencia de 3,33 por el salario diario de Bs. 86,92, da un total de Bs. 289,44. Así se establece.

   III

   Resuelto los aspectos denunciados por las partes en el presente asunto, este operador de justicia, de conformidad con los principios procesales de “autosuficiencia” y “unidad del fallo”, acorde a los cuales toda sentencia debe bastarse a sí misma y constituye un todo indisoluble, pasa a reproducir la decisión de primera grado en los puntos sobre los cuales manifestaron su conformidad. Así se establece.

   1) C.J.M.:

   (…) Se avoca quien juzga a analizar las solicitudes explanadas en el libelo, por lo que le corresponde al concepto de ANTIGÜEDAD por cada año de servicios de la manera que sigue: AÑO 2008: Siendo una relación que se inició el día 05/05/2008 , es al cuarto mes cuando nace el derecho del trabajador a devengar la ANTIGÜEDAD, es decir, que para los meses de: MAYO/JUNIO, JUNIO/JULIO, AGOSTO/SEPTIEMBRE no se genera antigüedad para este trabajador, para el año de inicio de la relación laboral el trabajador había generado 15 días de antigüedad, no obstante, de la PLANILLA DE MOVIMIENTO DE FINIQUITO se observa que el patrono pagó por este concepto en base a 65 días, que por cierto no especifica el monto o base salarial utilizada para el pago, sin embargo, de una operación matemática se determina de la manera que sigue, el monto pagado es de Bs. 10.513,29 los que divididos entre 65 días nos arroja un resultado de Bs. 161,74, asimismo, se lee en la documental que se analiza que el patrono hace un pago de 5 días según lo establecido en el artículo 108 Parágrafo Primero, que el patrono define como Dif. (sic) ANTIGÜEDAD, todo arroja un monto total pagado por antigüedad de Bs. 11.346,47, de una revisión del libelo se desprende que la representación del trabajador afirma que el salario promedio del trabajador era de Bs. 166,63, no obstante del último recibo de pago consignado por el trabajador se evidencia que su ultimo (sic) salario era de Bs. 330,92, lo que abarca una semana, es decir, que aplicando la lógica, se multiplica ese monto por las cuatro semanas de un mes y nos arroja una suma de Bs. 1.323,68 y de la documental contentiva de constancia de trabajo que riela al folio 63 del presente asunto, se observa que el patrono afirma que el trabajador devengó la cantidad de Bs. 3000, como salario promedio mensual y que este salario lo devengó desde el día 05 de mayo de 2008 hasta el día 04 de septiembre de 2009; nótese que la relación laboral culminó el día 25 de octubre de 2009, es decir que para el momento en que se emitió esta constancia de trabajo solo transcurrió un mes y 21 días, lo que se toma como cierta la información que se desprende de la documental analizada en cuanto a que el trabajador devengó un salario de Bs. 100, es decir que el monto remanente de Bs. 66,63, no quedó demostrado en autos, es de la documental denominada PLANILLA DE FINIQUITO que se logra obtener más información con relación al salario del trabajador ya que el patrono al liquidarlo, lo hace en base al salario de Bs. 161,74 aun cuando el mismo en la referida documental confiesa que su salario era de Bs. 50, lo que se deduce sin temor a equívocos que el trabajador fue liquidado en base al salario promedio, razón por la que: 1° En virtud que fue liquidado en base a 65 días aun cuando lo legal era que lo liquidara en base a 75 días, los que discriminados nos arroja AÑO 2008: 15 días que comprende, los meses de: OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE, y para el AÑO 2009: Según el Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece de manera expresa que las relaciones laborales que tengan más de seis (06) meses de duración generaran 60 días de antigüedad, siendo este el caso, razón por la que habiéndole pagado solo 65 le resta una ANTIGÜEDAD de 10 días que debieron ser calculados por el salario de Bs. 161,74 para un total de Bs. 1.617.10 2° No quedó demostrado el salario demandado de Bs. 166,63, sino que su salario promedio era de Bs. 161,74, son estas las razones por la que este Tribunal desestima el concepto de ANTIGÜEDAD tal y como fue solicitado y que esta jueza modifica.

   (…OMISIS…)

   DIFERENCIA DE PAGO DE BONO VACACIONAL AÑO 2008-2009, solicita el pago en base a Bs. 1.509,92, ya que su patrono pago Bono Vacacional 2008-2009, a razón de Bs. 4.218,10, y en base a 42 días, es interesante, destacar que a los folios 115 al 118 la parte demandada trae a juicio una documental de naturaleza privada en la que se observa que el modo de pago del BONO VACACIONAL fue establecido por ambas partes, y de la manera que sigue: QUINTA: Durante la vigencia del presente contrato por tiempo indeterminado…(…)…como beneficios laborales adicionales, tendrá derecho anualmente a lo siguiente: b).- Bono Vacacional equivalentes a treinta y cuatro (34) días de sueldo…” si esto se toma tal y como fue redactado, adminiculado como fuera, se aprecia que este trabajador recibió el pago de este concepto en base a 42 días por el salario de Bs. 112,09, lo que hace un total de Bs. 4.218,10, siendo que le correspondían 34 días por el salario de Bs. 124,97, lo que haría un total de Bs. 4.248,98, por lo que la diferencia del pago del bono vacacional es de Bs. 30,88, cantidad que deberá pagar el patrono de manera inmediata. Y ASI SE DECIDE.

   (…OMISSIS…)

   DESCUENTO DE ADELANTO DE UTILIDADES: Es de hacer notar que con relación a esta solicitud, la parte demandada arguyó en su defensa que la empresa adelantó el pago de este concepto en virtud que el ejercicio económico de la misma se produce, en el mes de Septiembre de cada año, asimismo se desprende del contrato a tiempo indeterminado que suscribieron las partes y que riela a los folios 115 al 118, no obstante a criterio de quien juzga, este aspecto del cierre del ejercicio económico de esta empresa no queda suficientemente demostrado, ya que esto no se demuestra con una declaración unilateral del patrono en un contrato privado, sino con la consignación de: 1° La declaración de rentas, o 2° los Estatutos Sociales de la empresa demandada en las actas procesales, actos que merecen veracidad, siendo estas las razones por lo que esta Jueza ordena la devolución inmediata al patrimonio del trabajador del descuento que el patrono estimó en la cantidad de Bs. 1.595,06

   TOTAL ACORDADO Bs. 3.764,16.

   2) D.S.O.V.:

   (…) Inició su relación laboral el día 09/06/2008, hasta el día 04/12/2008, y un segundo contrato que se inició el 05/12/2008 al 05/06/2009, fecha de egreso por despido injustificado el 01/11/2009 para hacer un tiempo de servicio de 1 año, 4 meses y 23 días, con relación a la manera como se obligaron las partes es de destacar que vale la aclaratoria realizada para el demandante ciudadano C.M., ya que la modalidad de contracción es similar, y en cuanto a las cláusulas que sean beneficiosas para el trabajador, tal como la establecida para el pago de las vacaciones pues éstas son viables en virtud que mejora las condiciones del trabajador establecidas en la norma del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecha la acotación pertinente, se avoca quien juzga a analizar las solicitudes explanadas en el libelo, por el ciudadano D.S.O.V., le corresponde el concepto de ANTIGÜEDAD por cada año de servicios de la manera que sigue: AÑO 2008: Siendo una relación que se inició el día 09/06/2008, es al cuarto mes cuando nace el derecho del trabajador a devengar la ANTIGÜEDAD, es decir que para los meses de: JUNIO/JULIO, JULIO/AGOSTO, AGOSTO/SEPTIEMBRE, no se genera antigüedad para este trabajador, así tenemos que para el año de inicio de la relación laboral el trabajador había generado solo 15 días de antigüedad, de la revisión que se hace a la documental que riela al folio 5 del presente asunto denominada PLANILLA DE MOVIMIENTO DE FINIQUITO, se observa que el patrono pagó por este concepto al trabajador en base a 65 días que por cierto no especifica el monto o base salarial utilizada para el pago de tal concepto, no obstante, de una operación matemática que esta Jueza realizó se determina de la manera que sigue, el monto pagado es de Bs. 7.465,46 los que divididos entre 65 días nos arroja un salario de Bs. 114,85, de una revisión del libelo se desprende que la representación del trabajador afirma que el salario promedio del solícito era de Bs. 100,54, sin embargo es de la documental denominada PLANILLA DE FINIQUITO que se logra obtener más información con relación al salario del trabajador ya que el patrono al liquidarlo, lo hace en base al salario de Bs. 62,oo, aun cuando el mismo en la referida documental confiesa que su salario era de Bs. 114,85, lo que se deduce sin temor a equívocos que el trabajador fue liquidado en base al salario promedio, razón por la que: En virtud que fue liquidado en base a 65 días aun cuando lo legal era que lo liquidara en base a 75 días, esta es la razón por la que este Tribunal establece que el patrono adeuda 10 días de antigüedad, por el salario de Bs. 114, 85, lo arroja un total de Bs. 1.148,5.

   (…OMISSIS…)

   DESCUENTO DE ADELANTO DE UTILIDADES: Es de hacer notar que con relación a esta solicitud, la parte demandada arguyó en su defensa que la empresa adelantó el pago de este concepto en virtud que el ejercicio económico de la misma se produce, según sus dichos, en el mes de Septiembre de cada año, asimismo se desprende del contrato a tiempo indeterminado que suscribieron las partes y que riela a los folios 123 al 128 , no obstante a criterio de quien juzga, no queda suficientemente demostrado esta circunstancia, lo del cierre del ejercicio económico de la empresa, ya que esto no se demuestra con una declaración unilateral del patrono en un contrato privado, sino con la consignación de los Estatutos Sociales de la empresa demandada en las actas procesales acto éste que merece darle veracidad, siendo estas las razones por lo que esta Jueza ordena la devolución inmediata al patrimonio del trabajador del descuento que el patrono estimó en la cantidad de Bs. 1.597,09 .

   TOTAL ACORDADO Bs. 3.035,03.

   Además, deberá cancelar la parte demandada a la parte actora lo que resulte de experticia complementaria que se ordena a tal efecto en relación a los intereses de mora y a la corrección monetaria respectivamente, la cual es ordenada al efecto por este Juzgado, por ser de orden público, y practicada por un experto nombrado por el juez de ejecución; en cuanto a los intereses de mora y a la indexación monetaria, se establecen los siguientes parámetros; Intereses de mora; calculados desde la culminación de la relación de trabajo, es decir, a partir del 25 de octubre de 2009 y 01 de noviembre de 2009 respectivamente, hasta la firmeza definitiva de la sentencia; en cuanto a la indexación o corrección monetaria; será calculada desde la fecha de la última notificación de la demandada, es decir, desde el 24 de noviembre de 2010, hasta que quede definitivamente firme la sentencia, con excepción del concepto de antigüedad que será calculado, a partir de la finalización de la relación de trabajo, hasta que quede definitivamente firma dicha sentencia. Así se establece.

   Finalmente, en el entendido que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.H. P., actuando en su carácter de apoderada judicial de los demandantes, en lo inherente a los aspectos denunciados. Así se declara.

 CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.P. A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada, en lo inherente a los aspectos denunciados. Así se declara.

 MODIFICA, la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 26 de marzo de 2012, de conformidad con lo ut supra explanado, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, por los ciudadanos C.J.M. y D.S.O.V., contra la entidad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A. Así se declara.-

 PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos C.J.M. y D.S.O.V. contra la entidad mercantil ASAP SERVCIOS, C.A, por diferencia de prestaciones sociales. Así se declara.-

 SE ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de la causa, a los fines legales pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los veintisiete (27) días de julio de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria,

Abogada E.L.P.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 02:04 de la tarde, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria