Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Agosto de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de Diciembre de 2011, por la ciudadana D.M.B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.356.927 asistida por el abogado E.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.386 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda por ajuste en la pensión de su jubilación;

El 13 de Diciembre de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, le dio entrada y lo signó con la nomenclatura 1819;

El 16 de Diciembre de 2011 se solicitó el documento fundamental. El 20 de Diciembre de 2011 se consignó;

Mediante auto de fecha 16 de Enero de 2012 se admitió la querella, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se solicitó el expediente administrativo, y se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda;

El 7 de Mayo 2012 se dio contestación al recurso;

El 15 de Mayo de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El 30 de Mayo de 2012 se llevó a cabo, asistiendo los apoderados judiciales de las partes. Se dejó constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 18 de Junio de 2012 se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte querellada en fecha 5 de Junio de 2012;

El 21 de Junio de 2012 ordenó formar pieza por separado para el más fácil manejo de las actas que conformaban el expediente administrativo consignado en la misma fecha;

El 10 de Julio de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 3er día de despacho siguiente. El 17 del mismo mes y año se llevó a cabo, compareciendo los apoderados judiciales de las partes. Informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 27 de Julio de 2012 se difirió la publicación del Dispositivo del Fallo para dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 06 de Agosto de 2012 se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el recurso.

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida homologación de la pensión de jubilación otorgada por el Municipio Sucre del Estado Miranda a la ciudadana D.M.B.R.. Así las cosas pasa este Juzgador a a.e.p.l. el punto previo alegado por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda referido a la caducidad de la acción, señalando que en el presente caso se está en presencia de tres solicitudes en las cuales ha operado el lapso de caducidad, la primera referida a la diferencia del monto de la pensión de jubilación de 80% al 100% desde Febrero de 2011, en segundo lugar, respecto a la diferencia existente entre los Bs. 8.567,23 y los 11.455,60 que supuestamente dejó de cancelarse de Enero a Julio del 2011, y por último, en relación al tiempo en que fue otorgada la jubilación con base al 80% y la solicitud de ajuste al 100% de lo que percibía un concejal activo para el año 2010.

Para decidir este Juzgador observa que, el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

Por tanto, en materia funcionarial, cuando un Funcionario considera que la Administración Pública con su actividad o inactividad lesionó sus derechos o intereses, puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el respectivo órgano jurisdiccional, por lo cual la interposición del Recurso in commento, es motivada por un acto, hecho u omisión, siendo éste el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, el cual transcurre fatalmente, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, ocasionando su vencimiento la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer la pretensión, por lo que el Recurso debe ser interpuesto antes de su vencimiento.

Ahora bien, en el caso de autos este Tribunal Superior debe determinar cuál es el hecho que generó la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es, el momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso a que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tal efecto observa que, el hecho que generó la interposición del presente recurso fue la presunta conducta omisiva en que incurrió el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda al no homologar la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana D.M.B.R., quien solicitó mediante la interposición del presente recurso la homologación de dicha pensión y el pago de la diferencia desde el mes de Febrero de 2011.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que, la supuesta omisión en que incurrió el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda al no homologar la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana D.M.B.R. se sucede de manera continua, pues la presunta omisión de pagar la diferencia que resulte una vez haya sido homologada la pensión de jubilación de la querellante se sucede mes a mes.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2006-1255 de fecha 10 de Mayo de 2006, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, señaló:

(…) cuando la Administración Municipal incumple con su obligación de pagar periódica y oportunamente el salario al recurrente (…) no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (…) pues la omisión de la Administración de pagar el sueldo al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo momento (en la primera quincena incumplida), sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono de pagar los sueldos de los funcionarios que prestan servicios en el organismo, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos que el pago de los sueldos se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.

[…]

De aquí que, visto que la presunta omisión en que incurrió el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda al no homologar la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana D.M.B.R., con el consecuente pago de la diferencia que resulte es prolongada en el tiempo, y visto que el presente recurso se interpuso el 12 de Diciembre de 2011, fecha para la cual, a decir de la querellante, se mantiene la presunta conducta omisiva de la Alcaldía al no homologar su pensión de jubilación, concluye este Juzgador que la querella se interpuso de forma tempestiva, es decir, dentro del lapso legalmente establecido, pues para el mes de Diciembre de 2011 aún se generaba la supuesta conducta omisiva del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, no pudiendo, por tanto, ser declarado inadmisible el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se declara.

En cuanto al fondo del asunto, observa este Juzgador que, la parte querellante alega que durante el año 2010 los Concejales jubilados recibían Bs. 11.319 mensuales, sin embargo al demostrar que no se les estaba homologando con la cantidad mensual recibida por los Concejales activos, el 13 de Enero de 2011 se les canceló la diferencia que se había dejado de cancelar durante el año 2010. Afirma que el derecho a la jubilación fue reconocido desde el 15 de Noviembre de 1988 a tenor de lo establecido en el Artículo 108 del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, y el derecho a la homologación en el Parágrafo Único del Artículo 140 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo que el 14 de Octubre de 2010 la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre, ratificó su derecho a la jubilación, el derecho a su revisión periódica y la homologación a la asignación mensual de lo que reciben los Concejales activos.

Por su parte, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda alega que resulta contrario a la Ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cualquier regulación en materia de jubilación dictada por una autoridad distinta al Poder Legislativo Nacional, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones el 21 de Junio de 1985, por ser materia exclusiva de reserva legal del Poder Público Nacional. Afirma que la Alcaldía efectuó el ajuste de pensión de jubilación del año 2010 incrementando la asignación mensual al 80% del salario para esa época de un Concejal activo, es decir, Bs. 11.455,61 por lo que mal puede pretender la querellante el pago del 100% del salario integral, al exceder el límite legalmente establecido por el legislador, aunado a que no se puede convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico ni modificar el acto administrativo que confirió el beneficio de jubilación.

Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, del Folio 17 al 21, Resolución Nº 06-06 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 23-02/2006 el 7 de Febrero de 2006, mediante el cual se resuelve:

[…]

PRIMERO.- Otorgar el Beneficio de Jubilación a la ciudadana D.M.B.D.A. (…) a partir del 23 de Diciembre del 2000.

SEGUNDO.- El monto de la correspondiente jubilación será (…) (Bs. 430.080,00), mensuales equivalente al 80% de su remuneración, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 3º, 7º, 8º Y 9º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

[…]

Por tanto, mediante Resolución Nº 06-06 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 23-02/2006 el 7 de Febrero de 2006, se otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana D.M.B.d.A. a partir del 23 de Diciembre del 2000, por un monto de Bs. 430.080,00 mensuales equivalentes al 80% de su remuneración, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Ahora bien, la parte querellante pretende, a través del presente recurso, la homologación de su pensión de jubilación a la asignación mensual que reciben los Concejales activos, en virtud de lo establecido en el Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda. Al respecto, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal, del Folio 22 al 23, comunicación suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Sucre del Estado Miranda en fecha 14 de Octubre de 2010, dando respuesta a los Concejales jubilados de dicho Municipio sobre:

(…) comunicación de fecha 10 de septiembre de 2010, en la cual solicitan la homologación en base al sueldo que perciben los Concejales activos.

[…]

(…) el artículo 140 del Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Sucre, establece: “Parágrafo Único: El monto de la pensión de jubilación será homologado anualmente al monto que perciben los concejales (…) activos.

Así mismo, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios (…) de los Estados y Municipios, dispone: “La remuneración de los concejales (…) del Distrito Metropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, los distritos metropolitanos y de los municipios, tendrá como límite máximo el equivalente a (…) (8.50) salarios mínimos urbanos y como límite mínimo el equivalente a (…) (3.73) salarios mínimos urbanos. (…)

En tal sentido, queda entendido que el equivalente a 8,50 salarios mínimos es igual a (…) (Bs. 10.404,00) y tomando en consideración que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios que a tenor dice: “El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…); esta Dirección (…) considera procedente su petición de homologación a la asignación mensual base, que perciben los concejales activos, dado que se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la normativa legal vigente (…)

[…]

De aquí que, la Directora de Personal de la Alcaldía de Sucre del Estado Miranda mediante comunicación de fecha 14 de Octubre de 2010 dio respuesta a los Concejales jubilados, señalando que a tenor de lo establecido en el Artículo 140 del Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Sucre, el monto de la pensión de su jubilación sería homologado anualmente al monto que percibían los concejales activos, resultando procedente la homologación de su pensión de jubilación a la asignación mensual base que percibían los Concejales activos.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional debe observar lo previsto en el Artículo 156, Numerales 22º y 32º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

[…]

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

[…]

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)

[…]”

Por tanto, al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de seguridad social pasó a ser materia exclusiva de reserva legal, estableciéndose en el Artículo 187, Numeral 1º eiusdem:

Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional

.

[…]”

Por tanto, es competencia de la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de la misma, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que, independientemente de que dichos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar.

Finalmente, observa este Juzgado que los Artículos 144 y 147 en su parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

[…]

Artículo 147. (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

Por tanto, entendiéndose como Ley el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador, en el presente caso debe aplicarse lo previsto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 en fecha 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis, al caso de marras, y no lo previsto en el Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Sucre, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una flagrante violación de la Reserva Legal.

Al respecto, el Artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base

Siendo ello así, y visto que la jubilación otorgada a la ciudadana D.M.B.R. se realizó en base a lo establecido en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y visto que el Municipio Sucre del Estado Miranda ni ningún otro ente territorial son competentes para otorgar jubilaciones invadiendo la reserva legal en cuanto al cumplimiento de los parámetros que la Ley in commento establece la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana D.M.B.R., mientras el acto administrativo que acordó su jubilación se encuentre vigente y surtiendo efectos, debe efectuarse en los mismos términos en que fue otorgada, no pudiendo este Órgano Jurisdiccional modificarlo, por lo que no debe exceder el tope del 80% del sueldo básico que corresponde al cargo de Concejal del cual fue jubilada la querellante, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedentes los alegatos expuestos por la querellante, visto que no puede este Juzgador realizar el reajuste de la pensión de jubilación de la querellante al monto que percibe actualmente el cargo de Concejal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, puesto que, se insiste, la misma no puede exceder del 80% del sueldo base, y así se declara.

No obstante lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional observar lo previsto en el Artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.976 Extraordinario de fecha 24 de Mayo de 2010, el cual señala:

El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

De aquí que, los funcionarios públicos jubilados tienen derecho a que sea reajustada su pensión de jubilación y la Administración tiene el deber de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldo del funcionario activo, garantizando de esta manera un sistema de seguridad social a los jubilados, que eleve y asegure su calidad de vida.

En el caso de autos, no evidencia este Órgano Jurisdiccional luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que la ciudadana D.M.B.R. haya cumplido con su carga de demostrar que la pensión de jubilación que actualmente percibe esté por debajo del 80% de lo que actualmente percibe un Concejal activo de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedentes sus argumentos, y así se declara.

Finalmente, observa este Juzgador, en cuanto al pago de lo indebido alegado por el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, al señalar que si bien era cierto durante los primeros 7 meses del año 2011 no se canceló el monto que le correspondía a los Concejales por concepto de pensión de jubilación, en el mes de Diciembre de 2010 se canceló erróneamente a los Concejales jubilados Bs. 35.261,34 que comprenden la suma de la diferencia de bonificación de fin de año y pensión de jubilación, las cuales surgieron a raíz de las variaciones del salario mínimo decretados en Marzo y Mayo del año 2010 sin calcularse el 80% que prevé la legislación, por lo que se ordenó notificar a la querellante con la finalidad de informarle el pago de lo indebido, sin que hasta la presente fecha se haya presentado a convenir en la forma de pago, por lo que considera que dicho monto de cierta forma compensa la diferencia reclamada durante los meses de Enero a Julio de 2011, y aún así a la querellante le restaría una diferencia por reintegro a la Alcaldía de Bs. 15.043,33, observa este Juzgador que, en caso de que la cantidad señalada en el Folio 01 del Expediente identificado como “HISTORICO DE NOMINA” se corresponda a un pago de lo indebido, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda debió seguir un procedimiento en el cual se garantizara la intervención de la ciudadana D.M.B.R.. De la misma manera, considera este Juzgador que la Administración debió, al percatarse del supuesto pago de lo indebido, determinar la responsabilidad del funcionario que autorizó dicho pago, ordenando la apertura de una averiguación administrativa o un procedimiento de reparo en su contra, por cuanto dicho pago pudo causar un perjuicio al patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, no estando facultado este Órgano Jurisdiccional a través de la presente querella para pronunciarse en relación al pago de lo indebido alegado por la parte querellada, al no ser el procedimiento idóneo para tal reclamo, debe declarar improcedente su compensación, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana D.M.B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.356.927 asistida por el abogado E.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.386 contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda por ajuste en la pensión de su jubilación.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, a los Nueve (09) días del mes de Agosto del año Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL

En esta misma fecha 09-08-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL

Exp. 1819

JVTR/LV/71

Sentencia Definitiva