Decisión nº 36 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 15 de Julio de 2005

EXP. Nº 00681-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÒN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa en virtud del auto de fecha 12 de mayo de 2005, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2005, por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio de divorcio seguido por la ciudadana D.M.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.507.155, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, representada judicialmente por los abogados E.C.R. y A.M.P., inscritos en el inpreabogado bajo los números 37.627 y 47.749, respectivamente, contra el ciudadano J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.807.934, del mismo domicilio, representado judicialmente por el abogado J.R.G.G., con inpreabogado número 40.729, donde aparecen involucrados los niños NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 13 de mayo se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en fecha 31 del mismo mes y año se fijó oportunidad para realizar el acto de formalización de la apelación, acto que fue celebrado en fecha 14 de junio de 2005. En 30 de junio del mismo año se difirió el dictado del fallo, y estando dentro de la oportunidad legal para decidir se procede a ello en los siguientes términos:

I

En fecha 10 de septiembre de 2005, la ciudadana D.M.S.R., presentó por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, demanda de divorcio contra J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., correspondiéndole conocer al Juez Unipersonal N° 1; admitida con las formalidades de ley mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2004, según consta de autos en su debida oportunidad se celebraron los actos conciliatorios de ley sin la comparecencia del demandado.

En fecha 25 de enero de 2005, el demandado dio su contestación a la demanda y reconvino a la demandante, siendo la misma admitida por auto de fecha 27 de enero del mismo año.

En fecha 02 de febrero de 2005, en escrito presentado por la actora reconvenida dio contestación a la reconvención propuesta y consignó documentos; al siguiente día de despacho se fijó día y hora para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, acto diferido por fecha 22 de febrero del mismo año, celebrándose la misma en fecha 07 de marzo del año en curso.

Sustanciada la causa, el a quo dictó su fallo declarando con lugar la demanda de divorcio y sin lugar la reconvención propuesta, apelada la sentencia fue oída, y ante esta superioridad fue formalizado el recurso.

II

Consta de autos que en fecha 10 de septiembre de 2005, fue presentada por ante la Sala de Juicio por la ciudadana D.M.S.R., demanda por divorcio contra su cónyuge J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., indicando que en fecha 07 de marzo de 1998, contrajo matrimonio por ante la Jefatura Civil de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., que constituyeron su último domicilio conyugal en la ciudad de Maracaibo, y que procrearon dos hijos, actualmente de dos y cuatro años de edad, para lo cual acompaña las actas respectivas.

Señala la actora que durante los primeros dos años de matrimonio todo fue en completa armonía, que sucesivamente se fueron produciendo desacuerdos en la vida cotidiana, hasta hacerse más intensos, imposibilitando el trato en pareja, que fue haciéndose más álgido y sus ánimos se enervaron discutiendo en distintas oportunidades, manifestando improperios y palabras ofensivas, hechos que se producían constantemente sin medir las consecuencias que tales actos estaban produciendo en la pareja, y por el deterioro de sus vidas en pareja se hacía más insoportable.

Expresa que ante el deseo de preservar la familia, hicieron todo lo posible por mantener el matrimonio, situación que no dio resultado, hasta el punto de que a mediados de mes de septiembre de 2003, su cónyuge se marchó de la casa y ante la lucha de preservar la relación, acordaron continuar los esfuerzos de convivencia, regresando él a finales del mes de diciembre de 2003.

Aduce que no obstante, continuaron sucediendo hechos no cónsonos e inadecuadas con lo acordado, lo que llevó a la pérdida del afecto que en los primeros años se proferían, resquebrajándose progresivamente al punto de perderse el respeto mutuo, continuando así hasta hacerse insoportable las discusiones e improperios, a tal manera que la conducta de su cónyuge se hizo intolerante por las agresiones verbales que le hacía a su persona, lo que fue imposible de superar imposibilitando la convivencia en armonía, traduciéndose esa actitud en excesos e injuria, lo cual motivó la pérdida del respeto entre ellos, incidiendo en la pérdida del afecto mutuo y en forma negativa, efectos en la conducta de sus hijos.

Igualmente, señala que la situación se intensificó en forma progresiva lo que hace insostenible la convivencia, haciéndose insoportable tras el hecho ocurrido el día martes 27 de abril del año 2004, cuando su cónyuge en actitud con furia le dirigió ofensas e improperios no acordes al respeto que le debe, que cansada de las repetidas escenas asumió una actitud pasiva, lo que a él le molestó, continuando con ello el día miércoles siguiente, cuando se dirigió a ella en tono agresivo con amenazas verbales, situación ésta que la llevó de inmediato a la Jefatura Civil del Municipio Maracaibo a formular la respectiva denuncia en el departamento de la mujer maltratada. Manifiesta que ese hecho violento hacia su persona, la motivó a solicitar ayuda de sus padres y la condujo a marcharse junto con sus hijos de la habitación común, que no obstante, en los días sucesivos la situación se hizo más insostenible, ya que se veía imposibilitada de acudir sola a cualquier sitio, que al motivarse a sostener conversación con su cónyuge, el día diez de mayo de ese año, encontrándose en casa de sus primos, llegó su cónyuge con la misma actitud ofensiva e insultante hacia ella, no siendo posible llegar a un acuerdo y tomando para con ella una actitud de excesos, por calificativos indecentes e inadecuados, y utilizando su fuerza física la golpeó, agrediendo también a su p.M.J.S. al mediar en su defensa, continuando con improperios, por lo que nuevamente se vio obligada a acudir a la Policía Municipal de Maracaibo, cuya denuncia N° 1469-04 fue remitida a la Fiscalía del Ministerio Público.

Manifiesta que esos excesos y actos de violencia física y verbal, que su cónyuge en forma reiterada ha ejercido sobre ella, hacen insostenible e imposibilitan la convivencia y continuidad de la unión matrimonial, que se ha perdido el afecto mutuo y las consideraciones, que de continuar así pone en peligro no solo la salud e integridad física de ellos, sino también la adaptación de sus hijos. Señala que los últimos hechos narrados más los reiterados excesos que su cónyuge le profiere, incluyendo la violencia física, se traduce en malos tratos y sevicia, fue lo que le motivó a marcharse junto con sus hijos en resguardo de la integridad física, que la conducta violenta de su cónyuge ha persistido, imperando las malas palabras e insultos, que algunas veces le imposibilita efectuar sus tareas ordinarias, por lo que le demanda por divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por excesos e injurias graves contra ella. Señala medios probatorios y pide la fijación de pensión alimentaria.

En fecha 25 de enero de 2005, mediante escrito presentado por el apoderado judicial del demandado, dio contestación a la demanda, admitiendo como cierto el matrimonio y la procreación de sus dos hijos. En lo que respecta a los alegatos esgrimidos en la demanda niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho invocado, por ser falsos y temerarios, niega que se haya marchado del hogar común a mediados del mes de septiembre de 2003, señala que fue ella quien espontáneamente abandono el hogar en fecha 30 de abril de 2004; niega, rechaza y contradice haber proferido agresiones o improperios verbales o físicos, ni haber puesto en peligro la integridad física de su esposa ya que no es persona violenta ni agresiva. Niega el contenido de la denuncia realizada por su cónyuge en el departamento de la mujer maltratada de fecha 27 de abril de 2004, siendo clara la simulación y ficción de los hechos denunciados. Niega, rechaza y contradice haber acudido el 10 de mayo de 2004, a la casa de habitación de los primos de su cónyuge, y haberle dirigido calificativos indecentes, y menos haberla golpeado a ella y a su prima, por lo que la denuncia hecha ante la Policía Municipal en esa fecha es una ficción en la mente y proceder doloso de su cónyuge. Señala que las referidas denuncias pretenden encubrir el abandono de su cónyuge y su actuación dolosa, el abandono del hogar común y de los hijos del matrimonio, sirviendo para establecer la causal invocada por su cónyuge. Se opone a la admisión de las pruebas anunciadas por la actora y reconviene a la demandante.

En su reconvención señala que después de dos años de armonía conyugal, su esposa comenzó a realizar constantes salidas nocturnas y frecuentes viajes a Caracas, situación que en su momento le reclamó, debido a su preocupación por los hijos ante la necesaria presencia de su madre, pero que ello no generó que él abandonara su hogar ni produjera agresiones verbales, que las discusiones nunca llegaron al grado de manifestar palabras ofensivas, ni excesos o sevicias, que siempre procuró salvaguardar la salud y la estabilidad psicológica, física e integral de sus hijos, con la esperanza de resolver sus diferencias maritales, que cuando las discusiones eran provocadas por su cónyuge él tomaba una actitud pasiva para evitar que sufrieran los niños; que solicitó la ayuda de un doctor terapeuta de parejas, terapia que fue abandonada por falta de interés de su cónyuge. Expresa que los excesos en las salidas y viajes de su esposa, generaron que poco a poco fuese abandonando la atención y cuidados que merecen los hijos del matrimonio y los propios de él, al no cumplir con sus obligaciones de mujer casada, constituyendo su conducta un abandono de sus obligaciones y del hogar doméstico; que al solicitarle resolver su situación su cónyuge manifestó que alguno de los dos tenía que irse, que su poderdante se enteró a través de primos de ella que había alquilado un apartamento al que se mudó sin decirle nada, donde vivió desde el 15 de mayo de 2004 hasta el 20 de enero de 2005, ya que a partir de esa fecha se mudó a otro edificio, abandonando abiertamente el hogar común llevándose pertenencias de su familia, por lo que reconviene por abandono voluntario y señala medios probatorios; luego invoca normativa para la aplicación de la patria potestad, régimen de visitas y alimentos, ofrece cumplir con la obligación alimentaria de Bs. 500.000,oo mensuales para los niños, más la cancelación de las mensualidades escolares, y manifiesta estar de acuerdo con que la guarda y custodia de los niños la mantenga la madre, siempre que se le autorice continuar el régimen de visitas que ha venido llevando en la actualidad, que consiste en poder llevar diariamente a los niños a la escuela donde estudian y que pueda llevarlos los fines de semana a su residencia y tenerlos con él hasta el día domingo.

En escrito presentado la actora reconvenida dio su contestación a la reconvención propuesta y contradijo todos y cada uno de sus términos, señalando que no se correspondían con los hechos ciertos sucedidos durante su permanencia en el hogar común, señala que ratifica su libelo de demanda, y advierte que cuando ella se refiere en su demanda a la circunstancia ocurrida en el mes de septiembre de 2003, se corresponde con uno de los hechos aislados sucedidos entre ellos, cuya actuación estuvo precedida por las incontables peleas y desavenencias que día a día ocurrían entre ellos; señala que la aseveración referida al hecho de que su cónyuge se marchó a mediados del mes de septiembre, constituye uno de los tantos hechos sobrevenidos, por las incontables situaciones de hechos sucedidos entre ellos, en su mayoría motivados por la conducta violenta de su cónyuge, no solo por los improperios, sino por utilizar su fuerza física contra ella. Aduce que en sus alegatos expone que su cónyuge regresó al hogar a finales de diciembre de 2003, ya que hicieron todo lo que tuvo a su alcance para preservar el matrimonio, que se dieron una nueva oportunidad, pero las diferencias se fueron marcando debido a la conducta violenta de su esposo, lo que imposibilitó su cohabitación en sana paz; que el demandado al reconvenir pretende confundir al sentenciador al tratar de hace ver que su pretensión es por abandono de su cónyuge, que cuando ella hace la referencia en cuestión se está refiriendo a uno de los hechos que coadyuvaron a su pretensión fundamentada en la causal 3 del artículo 185 del Código Civil, y con fundamento en ella solicita su divorcio.

Ratifica sus alegaciones de que su cónyuge utilizó la fuerza física, insiste en sus aseveraciones, hechos de ocurrencia reiterada especialmente las ocurridas los días 27 y 28 de abril y 10 de mayo del año 2004; manifiesta que los señalamientos de su cónyuge son infundados y contradice la realidad, ya que en todo momento ha ejercido la guarda material de sus hijos como él mismo lo afirma al referirse al régimen de visitas. Que con relación a lo sucedido el 10 de mayo de 2004, al negar el hecho de haber arremetido contra ella golpeándole el rostro, y la intervención de su p.M. que también fue golpeada por él, ella para evitar mayores consecuencias, se montó en su carro para salir del lugar y fue cuando su cónyuge continuó su furia y arremetió contra el vehículo con un objeto conocido como mandarria y le golpeó su carro, siendo sus familiares quienes llamaron a la Policía Municipal, y al llegar ésta él se quedó tranquilo y en actitud de huída se marchó del lugar, lo cual denunció y por las agresiones físicas que le ocasionó se instruyó expediente que cursa en la Fiscalía Quinta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala que la oposición a las pruebas resulta extemporánea, niega la aseveración que hace su cónyuge de haber abandonado el hogar común, manifiesta que luego de haber fijado su último domicilio conyugal en dirección que indica y que ocuparon en calidad de propietarios opcionantes hasta el 27 de junio de 2003, por la cesación de pago de las cuotas que habían acordado, se vieron en la necesidad de hacer un arreglo con la institución bancaria y entregaron el inmueble, siendo conminados a la entrega real y efectiva al banco, situación que se tornó incomoda para ella y sus hijos, y ante las constantes agresiones de sus hijos, precedidos de la participación bancaria de desalojar el inmueble antes de finalizar el mes de abril de 2004, se vio en la necesidad de marcharse a casa de sus padres, por lo que su situación no puede ser considerada como abandono del hogar, habida cuenta que debían entregar el inmueble al ente financiero. Argumenta que su demanda está fundamentada en hechos producto de la violencia de su cónyuge con agresiones físicas y verbales, cuyos alegatos están en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, ratifica pruebas promovidas.

El día y hora fijado por esta alzada compareció el abogado J.R.G.G., inpreabogado N° 40.729, apoderado judicial constituido mediante poder apud acta de la parte demandada reconviniente y apelante, y formalizó su apelación manifestando que el a quo no analizó las pruebas documentales promovidas y evacuadas por las partes, lo que a su juicio constituye una violación del derecho a la defensa de ambos, y señala como pruebas de la actora que no fueron valoradas el acta de matrimonio N° 64; partida de nacimiento N° 1868 y 1481; y como pruebas de la demandada señaló no haber sido valoradas los recibos de pago del preescolar E.E.F.; la denuncia de fecha 28 de abril de 2004 y la denuncia N° 1469-04 del 10 de mayo de 2004; asimismo expuso que existe una evidente contradicción en la declaración de los testigos de la actora, ya que los dos testigos que fueron apreciados no señalan con exactitud la hora en que sucedieron los hechos y haciendo una comparación con los hechos narrados en la demanda en relación de que la actora fue víctima de acciones violentas par parte del demandado, incluyendo golpes, no se desprende tal hecho; que A.M.L.D. es esposa de Oswaldo José Salaverria Yánez, primo hermano de la actora, lo que constituye un falso supuesto por error en interpretación por parte del juez de causa al dictar sentencia valorando dichos de testigos que se contradicen. Aduce que los testigos del demandado no fueron valorados, que de los testigos J.B.G. y Nedicson H.P., se desprende claramente los hechos esgrimidos por el abandono voluntario por parte de la actora reconvenida, insiste en la reconvención instaurada. Presente la representación judicial de la actora reconvenida, y al hacer uso de su derecho manifestó su disconformidad con la apelación formulada por lo que la rechaza y contradice los alegatos para fundamentarla, que del texto de la sentencia se evidencia la inexactitud de los vicios señalados, ya que tuvo que haber valorado el acta de matrimonio de lo contrario no es posible disolver el vínculo matrimonial; con respecto a las actas de nacimiento de igual manera resulta impreciso, ya que en la dispositiva de la sentencia el juez señaló su pronunciamiento referente a la pensión de alimentos y el régimen de visitas, y fue concedido lo pedido por el apelante en su reconvención, lo cual no sería posible sin la apreciación cognoscitiva de la existencia de los menores; con referencia al recibo de pago alega que lo demandado está referido a la disolución del matrimonio por lo que no tiene nada que ver con la acción principal. Con respecto a las denuncias señala que al folio 120 de la sentencia se observa la valoración sobre los vicios señalados, y con respecto a los testigos de la apelante, en el folio 122 se aprecia la valoración que hizo el a quo que resultaron inhábiles, en cuanto a la presunta contradicción señaló que en cuanto a sus testigos, aún cuando no señalaron la hora de cuando ocurrieron los hechos, lo que interesa para preservar la integridad física de cualquier persona es demostrar que efectivamente se produjeron y así quedó evidenciado de actas.

III

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia y los fundamentos de la apelación formulada sobre el fallo dictado el tema a decidir versa sobre la comprobación de los hechos alegados y la demostración de la existencia de alguna de las causales alegadas por las partes, de manera que analizado y estudiado el material probatorio cursante en autos, seguidamente pasa esta alzada al análisis de las pruebas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 470 y 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y verificar si el sentenciador al proferir su fallo, incurrió en la violación del derecho a la defensa, o los vicios que le imputa la parte apelante, originando lo que se conoce como silencio de prueba, o el falso supuesto alegado por el recurrente en su formalización, lo cual hace de la siguiente manera:

El día y hora fijado para celebrar el acto oral de incorporación y evacuación de pruebas, consta del acta que cursa del folio 87 al 103, que la parte actora reconvenida incorporó como pruebas las señaladas en el escrito de fecha 10-09-2004, y referidas a la documental acompañadas al libelo de demanda y testimonial jurada anunciada, dejando constancia el a quo de las siguientes: acta de matrimonio N° 64; actas de nacimiento Nos. 1868 y 1481; por su parte el demandado reconviniente incorporó como pruebas las señaladas en el escrito de fecha 25-01-2005 y las testimoniales juradas anunciadas. Seguidamente el juez previa lectura incorporó los siguientes documentos: 1. recibos de pago de de preescolar E.E.F.; 2. denuncia de fecha 28 de abril de 2004, contenida en expediente N° 137; y, 3. denuncia N° 1469-04 de fecha 10 de mayo de 2004.

Consta en autos que la demanda fue presentada en fecha 10 de septiembre de 2004, y con ella copia certificada del acta de matrimonio N° 64 expedida por el Jefe Civil de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., celebrado en fecha siete de marzo de 1.998 entre el ciudadano J.M.Q.M., con nota marginal que hace constar que J.M. es de apellido ZINGG MACHADO, en virtud de que su progenitor fue reconocido por su padre natural G.Z.A., y la ciudadana D.M.S.R., y copias certificadas de actas de nacimiento Nos. 1.868 y 1.481 de los niños NOMBRES OMITIDOS, documentos que no habiendo sido impugnados por tratarse de documentos públicos se les da todo su valor probatorio para demostrar el vínculo conyugal que existe entre las partes y de éstos como progenitores con los mencionados niños, por lo cual se valoran de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

Riela en autos a los folios 72 al 77 recibos de pago de Preescolar E.E.F. I, recibos estos que por tratarse de documentos privados no habiendo sido ratificados por quien los emite, se desestiman de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Incorporada en la audiencia oral y agregado a los folios 53, 54, 55, 56, 57 y 58 cursan actuaciones de denuncia verbal N° D-IAPDM-1469-2004, ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Maracaibo, de fecha 10 de mayo de 2004; denuncia N° 137 de fecha 28 de abril de 2004, ante el Departamento de la Mujer Maltratada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, oficio dirigido a la Medicatura Forense, las cuales no habiendo sido impugnadas por la parte a quien se les opuso, se estiman en todo su valor probatorio a favor de la parte demandante reconvenida, al evidenciarse de su contenido las denuncias realizadas por ella ante los referidos organismos de seguridad, al denunciar a su cónyuge quien en forma agresiva vociferando palabras obscenas el 10 de mayo de 2004, la empujó y le pegó a ella y a su prima, la tiró al piso y empujo contra la escalera y la botó de la casa a empujones, que al ella retirarse del sitio ya dentro de su vehículo, él comenzó a chocarle su carro y con mandarria le dio golpes a su carro y al llegar la unidad de Polimaracaibo él se quedó tranquilo y ella fue a ese despacho a formular la denuncia. Igualmente del acta de denuncia de fecha 28 de abril de 2004, se evidencia que en la señalada fecha la demandante ante el departamento de la mujer maltratada, denunció a su cónyuge por amenazas y constante hostigamiento y por temor a su vida. Actuaciones administrativas que se aprecian y se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

A los folios 78 y 79 aparecen agregados comunicación emitida por el Ministerio del Interior y Justicia. Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención. DISIP. Dirección de Regiones y B.R.I. Región N° 02 Base de Apoyo de Inteligencia N° 201, de fecha 03 de marzo de 2005, dirigida al Juez de causa, mediante la cual remite comisión portadora de copia del acta policial, de la referida acta policial se refleja que en fecha 12 de mayo de 2004, a las 07:55 horas de la noche una comisión policial cumpliendo instrucciones de su superioridad, se trasladó al conjunto residencial “Lago Virginia” donde reside el ciudadano J.M.Z.M., sobre quien recaen denuncias interpuestas por su cónyuge D.M.S.R., ante la Oficina de Protección a la Mujer, signada con el número 137 de fecha 28 de abril de 2004, y Policía Municipal de Maracaibo, siendo pasado el caso a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y en la casa numero 01 de la calle 60, cruce con la avenida 02 (El Milagro), a su llamado acudió un ciudadano que se identificó como J.M.S.M.; señalando que al notificarlo del motivo de su comparecencia en el lugar, accedió acompañar a la comisión hasta la sede del despacho, donde ingresó retenido preventivamente, señalándose dentro de su contenido que el caso fue pasado a la Fiscalía Superior del Ministerio Público. Los referidos documentos promovidos por el demandado reconviniente no fueron impugnados por la parte contraria, por lo cual a esta alzada le merecen fe de lo allí expuesto en relación con las denuncias por maltrato físico alegada por la actora reconvenida, por lo que tratándose de actuaciones de tipo administrativo y traída a los autos como una prueba de informe, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En la audiencia oral para la evacuación de pruebas fueron admitidos los testigos promovidos por las partes procediendo a su evacuación previo el juramento de ley y con las formalidades que se requieren para dicho acto; presente la testigo M.J.S., no se le tomó declaración por considerarla el a quo inhabilitada por ser familia y amiga de D.S.. Seguidamente fue interrogada por la actora la testigo A.M.L.T., y a sus particulares 1), 2) y 3) contestó que si conoce a D.M.S.R. y J.M.Z.M.; que si sabe que contrajeron matrimonio; que si sabe donde fijaron su último domicilio conyugal; a los particulares 4) Si sabe y le consta que en el mes de septiembre de 2003, J.M.Z., se marchó del domicilio conyugal. 5) Si sabe y le consta que los cónyuges han mantenido desavenencias, diferencias y discusiones durante su vida de pareja, 6) Si sabe y le consta que el esposo dirigía constantemente insultos y palabras ofensivas hacía su cónyuge; 7) Si sabe y le consta que el 27 de abril de 2004, se produjo una discusión desencadenando en maltratos y amenazas por parte del esposo hacia su cónyuge; 8) Si sabe y le consta que el lunes 10 de mayo de 2004, el esposo dirigió palabras ofensivas y ocasionó agresiones físicas a su cónyuge, a todos la testigo contestó Sí; formulada la 9) En el sentido de ampliar la respuesta de los hechos que dice tener conocimiento ocurridos el 10 de mayo y características de los pormenores por ella apreciados, contestó: “En esos momentos había una reunión en casa de unos primos, en cuestión de horas se presentó Jorge, se encontraba un poquito alterado y fue grosero con ella y no se si al momento de ver a Dulce se molesto un poco, el le golpeo el carro a ella, y en ese momento se acercaron otras personas, entre ellas mi esposo y mi cuñada que es su prima, el se calmo y todo volvió a la calma, después los ánimos se aliviaron un poco entre ellos” (sic). Al ser repreguntada por el apoderado judicial del demandado reconvincente, fue interrogado así: Diga el testigo en qué cantidad de oportunidades ha estado en presencia de la relación entre J.S. y D.S., desde que se separaron?. Contestó: En esa noche y el día de septiembre de 2004, cuando fue lo más fuerte entre ellos dos. No siendo más interrogada.

Presente el testigo O.J.S.Y., no fue interrogado por cuanto el a quo lo declaró inhabilitado por ser primo de la actora promovente.

Presente el testigo N.N., fue interrogado por la representación judicial de la actora y manifestó conocer de vista a D.S. y J.Z., que son esposos y le consta donde fijaron su último domicilio conyugal. Interrogado sobre si sabe y le consta que entre los cónyuges han habido desavenencias y discusiones en su vida de pareja, contestó: “Tengo conocimiento porque soy amigo del doctor O.S. y en varias oportunidades el me contó, y hasta presencié el día 10 del 2004, me encontraba yo con Osvaldo y el me hizo una invitación familiar a casa de sus primos, cuando llegamos al sitio ví desde la camioneta de Osvaldo, observe al señor Jorge con una conducta grosera contra Dulce propiciándole unos golpes en los brazos y a su prima y luego se monto en la camioneta picok azul y golpeó su carro y luego se bajo de la camioneta y con un tubo golpeo el techo del carro de la señora Dulce, no me quería meter porque era primera vez que lo veía de vista.” Al siguiente particular de si le consta que el esposo con actitud violenta ha dirigido a su cónyuge ofensas e insultos, contestó: “No me consta porque fue lo que le comenté porque en varias oportunidades el doctor Salaverria me comentó esto, hasta el día 10 que presencié el acto. Interrogado sobre si le consta que el día lunes 10 de mayo de 2004, el ciudadano J.M.Z., con actitud de violencia dirigió palabras ofensivas y agresiones físicas contra su cónyuge D.M.S.R., contestó: “Si me consta fue el día que dije lo ví con esa actitud. Al ser repreguntado por la contraparte, sobre la dirección que según dice en su declaración se dirigió el 10 de mayo de 2004, contestó: “La dirección exacta no la se porque era primera vez que iba eso es alrededor del Colegio de Ingenieros, eso es una calle ciega.” Sobre las personas que habitan en esa dirección, contestó: “Lo que se decirle el Doctor Osvaldo, me invitó y son primos de el.”

Presente el testigo A.R.R.T., al ser interrogado manifestó que si conoce a los cónyuges; que son casados y entiende que se están divorciando; que le consta donde fijaron su último domicilio conyugal; que le consta las desavenencias y discusiones; que le consta la actitud violenta, ofensas e insultos del esposo para la cónyuge; que le consta los hechos ocurridos el 10 de mayo de 2004; al serle requerido por su promovente la ampliación de las circunstancias y pormenores según dice constarle las desavenencias entre los cónyuges, contestó: “El día 10 de mayo en el transcurso de la tarde e.D. en la casa de sus primos yo fui con mi esposa hasta allá, y al llegar al sitio en el frente de la casa Dulce y Jorge tuvieron una discusión bastante grave, hasta el punto de que J.s. una mandarria de su camioneta golpeando el vehículo de su esposa en el techo específicamente, y hasta su p.J.S., salió lesionada.” Al ser repreguntado por la parte contraria sobre del porqué se dirigió el 10 de mayo de 2004, a esa dirección, contestó: “O.K mi esposa había hablado con Dulce minutos antes y ella quería ir para allá porque notó que Dulce no estaba bien, y sospechaba de que Jorge iba a ir para la casa.” Sin más repreguntas.

Presente el testigo C.L.F.S., al interrogatorio formulado contestó que conoce a los cónyuges por haber trabajado con ellos; que de su relación conoce que discutían, que sabe donde fue su último domicilio conyugal y a Jorge lo conocía todo el mundo; que unas veces él los vio discutiendo; que una vez llegó y estaban discutiendo y como no salían él llamó a unos amigos y se quedo afuera, que varias veces los vio discutiendo, que eso fue como en septiembre del año pasado. Que el día 10 de mayo de 2004, no estaba en el momento pero al otro día le vio unos golpes en el brazo derecho y el carro se lo vio un poco dañado, que sabe que al otro día ella fue a la prefectura. Al ser repreguntado sobre su relación con los cónyuges, contestó que trabajaba con ellos y que todos los días los ve; sobre los incidentes que presenció entre la pareja, contestó: “Discusiones, o sea, discutían todos sabían, yo que trabajaba con ellos y me di cuenta, yo fui a su casa a trabajar y el no salía no daba la cara el nunca abrió la puerta llamo a unos amigos entro uno y después se fueron y los otros se quedaron parados afuera”. No hubo más repreguntas.

Interrogado el testigo A.L.G., contestó conocer a los cónyuges, la relación existente entre ellos y su último domicilio conyugal; que le consta las desavenencias; que en el mes de mayo del año pasado tuvieron un problema en la casa de A.S.; que el 10 de mayo fue el hecho que dijo; al requerirle ampliar las circunstancias y pormenores manifestó: “Hubo agresiones verbales y físicas, de parte de Jorge para Dulce, y en relación a lo que ocurrió el 10 de mayo, señaló que en la casa de Antonio se presentó Jorge y hubo una discusión fuerte y agredió el carro de Dulce con un objeto metálico. Al ser repreguntado en el sentido de dónde dice conocer a los cónyuges, contestó ser uno de los padrinos del hijo mayor de ellos; que se encontraba en ese lugar el 10 de mayo por haber llegado de visita, que solamente conoce de ese hecho.

Presente la testigo J.C., no fue declarada por haber manifestado ser la cuidadora de los niños en casa de los cónyuges.

Presente el testigo NEDIXO J.F.P., interrogado por la promovente demandada reconvincente sobre si conoce de vista, trato y comunicación a los cónyuges; sobre el hecho de haber contraído matrimonio civil; si D.M.S.R.s. y viajaba en exceso durante los años 2002 y 2003; si el día 15 de mayo de 2004, la demandante abandonó el hogar común; a todos éstos particulares el testigo contestó: “Si me consta.” Interrogado sobre si ella vivió en el edificio La Llovizna apartamento 6ª desde el 15 de mayo de 2004, hasta el 20 de enero de 2005; si en la actualidad ella reside en el apartamento 6-C del edificio Lago Cristal, contestó no saber donde reside la señora Dulce; que le consta que el progenitor ha cumplido con los deberes de la patria potestad de sus menores hijos. Al ser repreguntado por la representación judicial de la actora, contestó que conoce a D.S. desde hace varios años por haber trabajado con Gustavo hermano de Jorge; sobre el porqué afirma que Dulce viajaba con frecuencia y si sabe para dónde, contestó que para dónde no le consta, pero una vez se la consiguió en el aeropuerto cuando fue a llevar a Gustavo; sobre el porqué le consta el abandono del domicilio por parte de la esposa, contestó que él fue varias veces a la casa de Jorge, para que le aprobara las cosas que él tenía hacía en el tablazo y una vez le preguntó porque vio la casa sola; sobre el tipo de relaciones con Jorge, contestó que hubo momentos en los cuales Jorge tenía que aprobarle cosas que él no podía decidir con respecto al trabajo de su hermano que se fue del país, no siendo más interrogado.

Presente el testigo A.J.B.G., al interrogatorio formulado por el promovente, sobre el conocimiento que tenía de los cónyuges; sobre la fecha de celebración del matrimonio; sobre las salidas y viajes en exceso en los años 2002 y 2003 de D.M., y sobre el abandono del hogar conyugal, a todos los particulares contestó: “Si me consta.” Sobre la fecha en la cual vivió D.S. en el apartamento 6ª sector La Lago, manifestó no saber la fecha exacta pero si le consta; sobre el lugar de residencia actual de la demandante, contestó que le consta; sobre si cumple con los atributos de la patria potestad de G.Z. para con sus hijos, manifestó que le consta. Al ser repreguntado por la contraparte, contestó que a D.S. la conoce aproximadamente hace 10 años; sobre el porqué le consta los viajes en exceso y hacia dónde de la cónyuge, manifestó que le tocó varias veces coincidir en los aeropuertos y las ciudades sería Caracas y Valencia; que la relación con el demandado es comercial, que son socios. No siendo más repreguntado, las partes presentaron sus respectivas conclusiones.

Al análisis de las testimonial rendida por A.M.L.T., esta Corte observa de su contenido que había una reunión en casa de unos primos de la actora, que llegó el esposo de Dulce y en forma grosera y alterada la golpeó a ella y a su carro; con respecto a esta testigo ha manifestado el apelante que es esposa de Oswaldo José Salaverría Yánez, quien es primo hermano de la actora, lo que a su juicio constituye un falso supuesto por error en la interpretación por parte del Juez de causa. Sobre este aspecto alegado en esta instancia, es menester señalar que ha sido criterio reiterado de la doctrina casacionista que la suposición falsa se caracteriza por la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexacto que el juez equivocadamente atribuyó en un acta del expediente, en tal sentido en sentencia de fecha 9 de agosto de 2000, la Sala de Casación Social estableció lo siguiente:

Con respecto a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.”

Como se observa del sentido y alcance de la interpretación que debe dársele a lo que la doctrina y la jurisprudencia entiende por suposición falsa, los alegatos del apelante para invocar su defensa en relación con el parentesco que pueda tener la testigo con la actora no encuadran dentro de lo que ha quedado establecido como suposición falsa, pues el mencionado vicio solo puede establecerse con el hecho establecido en el fallo falsa e inexactamente, por lo cual la defensa alegada por el apelante al versar sobre la relación de parentesco alegada, no tiene lugar para valorar el mérito que pueda tener la testigo en el presente proceso, la cual será analizada más adelante. Así se declara.

Con relación a N.N., este aparece como un testigo referencial de hechos sucedidos con anterioridad, sin embargo, con respecto a los hechos sucedidos el 10 de mayo de 2004, manifiesta que presenció y vio que J.Z. en forma grosera le propició golpes en los brazos a D.S. y a su prima y al carro de la demandante. Con respecto al testigo A.R.R.T., le consta que el 10 de m.D. se encontraba en casa de sus primos, que los esposos tuvieron una discusión grave, que J.S. una mandarria y golpeó el vehículo de ella en el techo, que su p.J. salió lesionada; en relación con el testigo C.L.F.S., señala que varias veces los vio discutir, que el 10 de mayo de 2004, no estaba en el sitio donde ocurrieron los hechos, pero al siguiente día le vio unos golpes en el brazo derecho a D.S., que el carro de ella estaba un poco dañado, que sabe que al siguiente día ella fue a la prefectura, que lo sabe porque trabajó con ellos y los ve todos los días; y en relación al testimonio rendido por A.L.G., se desprende de su contenido que declara que en casa de A.S., ellos tuvieron un problema, que eso fue el 10 de mayo, que hubo agresiones verbales y físicas de parte de Jorge para Dulce, que Jorge se presentó en la casa de Antonio y hubo la discusión fuerte y además agredió el carro de Dulce con un objeto metálico, que lo presenció al llegar al sitio de visita. Con el testimonio de los indicados ciudadanos, esta Corte estima que los mismos son conocedores de los hechos, por cuanto no se contradicen en sus dichos, que siendo repreguntados por la contraparte no logró desvirtuar sus dichos, que indican el lugar donde ocurrieron los hechos señalados por la actora, y según todas las declaraciones donde hubo agresión verbal y física, que tienen conocimiento de tales hechos al coincidir todos en una reunión en el sitio indicado como la casa de A.S., primos de la demandante, y en sus declaraciones hacen referencia que es la casa de los primos de ella, lo que a esta alzada les hace parecer objetivos, de allí que del análisis efectivo en concepto de esta Corte Superior, los testigos son veraces por cuanto no se contradicen en sus dichos, por lo que siendo testigos evacuados con el control de la contraparte, incluyendo el testimonio de la ciudadana A.M.L.T., tienen que ser apreciados, pues a juicio de esta Corte, cuando se trata de procesos de divorcio, cuando se llame a declarar a los testigos sobre hechos ocurridos en el domicilio de los cónyuges o en lugares familiares, no pueden existir impedimentos para recibir sus testimonios, ya que en casos como el de autos, solo pueden ser ellos los únicos testigos y como señala Devis Echandía, “resultaría injusto e injurídico negarles, a priori, todo mérito probatorio, al juez le corresponde apreciarlos de conformidad con las circunstancias de cada caso”. Por consiguiente, a los mencionados testigos se les concede valor y mérito probatorio en cuanto a que todos afirman con sus dichos la supuesta conducta violenta y agresiva por parte del ciudadano J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., lo cual le condujo a realizar agresiones verbales y físicas en la persona de su cónyuge la ciudadana D.M.S.R., por lo que se estiman y se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En relación con los testimonios rendidos por los ciudadanos NEDIXO J.F.P. y A.J.B.G., se observa que al ser interrogados por su promovente se limitaron a contestar que les constan los particulares sobre los cuales fueron interrogados sin dar razón fundada de sus dichos; el primero, al ser repreguntado por la parte contraria sobre su afirmación de que D.M.S.R.s. y viajaba en exceso y para dónde, durante los años 2002 y 2003, contestó que no le consta, que una vez la consiguió en el aeropuerto cuando fue a llevar a Gustavo; y sobre el abandono del hogar conyugal por parte de ella, respondió que le consta porque fue varias veces a la casa de Jorge y le preguntó al ver la casa sola. Con respecto al segundo de los mencionados testigos, al ser repreguntado sobre el porqué le constan los viajes en exceso y hacía dónde, respondió que varias veces coincidieron en el aeropuerto en Caracas y Valencia. Con respecto a estas testimoniales es evidente que no dan razón fundada de sus dichos, pues al no estar bien determinadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por los testigos y la ocurrencia del mismo hecho, sobre el cual fueron interrogados por su promovente, siendo indispensable que expliquen en qué lugar y de que manera ocurrió, y que además expliquen cómo y porqué lo conocieron, hace que dichos testimonios aparezcan imprecisos e inexactos sobre los hechos interrogados, ya que como se observa, no fue sino en el control de la prueba por la parte contraria, cuando los testigos manifiestan solamente la coincidencia de ellos con la actora en el aeropuerto, lo cual no los hace merecedores de fe y razón por la cual esta Corte los desecha del presente proceso al no tener mérito probatorio. Así se declara.

IV

A.t.e.m. probatorio aportado por las partes en este proceso, seguidamente pasa esta alzada a verificar si el sentenciador al proferir su fallo, incurrió en la violación del derecho a la defensa, o los vicios que le imputa la parte apelante con el señalamiento de silencio de prueba y el falso supuesto alegado en el acto de formalización de la apelación.

Señala el apelante en el acto de formalización de la apelación que el a quo no analizó las pruebas documentales promovidas por las partes lo que les causa violación del derecho a la defensa, aduce que existe falso supuesto al apreciar a una testigo que es esposa de un primo hermano de la actora, punto éste que ya fue resuelto en el presente fallo; igualmente señala que el sentenciador no valoró ni tomó en cuenta los testigos promovidos por el demandado reconviniente.

Al examen de la sentencia apelada se evidencia en su parte motiva de los folios 114 y 120 que el a quo al examinar las pruebas de la parte actora reconvenida señala como documentales y analiza el acta de matrimonio y las actas de nacimiento números 1868 y 1481 correspondientes a los hijos del matrimonio, las cuales estima y valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Al examen de las pruebas documentales del demandado reconviniente examina recibos de pago del preescolar “E.E.F.”, copias certificadas de denuncia de fechas 28-04-2004 y 11-05-2004 hechas por D.M.S. contra el ciudadano J.M.Z., documentos que apreció el a quo como públicos y los valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil; y prueba de informe que contiene comunicación emanada de la Dirección General de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), que valora conforme al artículo 433 del texto adjetivo, en virtud de lo cual, siendo esta la totalidad de las pruebas documentales promovidas por las partes, se desecha la denuncia de violación del derecho a la defensa alegado por la parte apelante. Así se declara.

Con relación a los testigos promovidos por la demandada reconviniente, se evidencia del folio 120 y siguientes que el a quo analizó la testimonial rendida por sus promovidos ciudadanos NEDIXO J.F.P. y A.J.B.G., y de su examen concluye que por no dar razón fundada de sus dichos y ser testigos referenciales no les merece fe sus declaraciones y no los aprecia, por lo que de igual manera el alegato de la parte apelante de que no fueron valorados se desecha. Así se declara.

V

La Corte para decidir observa:

El matrimonio es una institución fundada en principios con f.m., de convivencia pacífica y armoniosa, con recíprocos derechos y obligaciones, y el divorcio ha sido instaurado para sancionar la infracción de tales obligaciones, de manera que cuando alguno de los cónyuges incumple alguna de las obligaciones contenidas en los artículos 137, 138 y 139 del Código Civil, nace para el otro el derecho de ejercitar su acción.

En el caso de marras la actora fundamentó su derecho en base a la causal contenida en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, por excesos e injuria grave que hacían insostenible la vida en común con su cónyuge. Por su parte el demandado negó los hechos alegados por cónyuge y le reconvino por divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario.

Con base a lo anterior debe esta Corte realizar consideraciones sobre los ordinales ut supra mencionados, y verificar si realmente consta en autos las probanzas y al respecto observa:

Dispone el Código Civil:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

(…)

2. El abandono voluntario

3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)

El abandono voluntario previsto en el numeral 2° de la precitada norma es una causal genérica de divorcio, en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. Así sería causa de divorcio involucrada en ese numeral el hecho positivo de uno de los cónyuges de separarse sin justa causa del hogar común, como también lo sería el hecho negativo de la esposa de no seguir voluntariamente al marido al sitio donde éste fije su residencia.

De manera que, el abandono se produce por la violación de los deberes específicos y pudiera decirse según lo afirma la doctrina, que se reduce ese incumplimiento a dos grupos determinados, uno, la violación por parte del hombre de sus deberes de convivencia, socorro, asistencia y mantenimiento; otro, por parte de la mujer respecto a las obligaciones señaladas para el hombre, menos la del mantenimiento, y pudiera agregarse lo de seguir al marido donde éste fije su residencia, y así perfectamente incurren ambos en abandono cuando no contribuyan a las mutuas necesidades en la medida de sus recursos.

Los hechos que configuran el abandono deberán ser voluntarios, injustificados o maliciosos y repetidos de forma tal que revelen el firme propósito de no reintegrarse al cumplimiento de los deberes propios del matrimonio.

Con respecto a los excesos, sevicia e injurias graves, E.C.B. en sus comentarios al Código Civil señala que los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral, para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas.

Sobre este aspecto, la doctora I.G.A., señala que:

El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificadas. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Grisanti Aveledo de L.I.. Tratado de Lecciones de Derecho de Familia. pp. 292 y 293).

Realizadas las anteriores consideraciones debe esta alzada determinar que ciertamente fue demostrada alguna de las causales invocadas por las partes para decretar el divorcio y al respecto observa:

Tenemos que la actora fundamentó su demanda en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, los excesos y la injuria grave que hacen imposible la vida en común. En su libelo la parte demandante adujo que las desavenencias fueron produciéndose más álgidas, que su cónyuge constantemente le profería improperios, que en septiembre de 2003 se marchó de la casa, que luego se reconciliaron pero continuaron produciéndose situaciones que conllevaron a la pérdida del afecto, que se perdieron el respeto mutuo por insoportables discusiones siendo ya imposible de superar la convivencia en sana armonía, lo que progresivamente se intensificó, siendo insostenible ante el hecho ocurrido el 27 de abril de 2004, cuando él le dirigió ofensas e improperios, situación que se repitió el día 28 de abril del mismo año, y la llevó a acudir a la Jefatura Civil del Municipio Maracaibo a formular la denuncia ante el Departamento de la Mujer Maltratada. Que este hecho sobrevenido con la conducta violenta de su cónyuge le motivo a solicitar ayuda de sus padres y le condujo a marcharse del hogar junto con sus hijos, situación que se agudizo cuando el día diez de mayo del mismo año cuando se encontraba en casa de sus primos, al presentarse en ese sitio su esposo y en actitud ofensiva e insultante se dirigió a ella con calificativos indecentes, y utilizando su fuerza física la golpeó, y al intervenir su p.M.J.S. también la agredió, continuando sus improperios, por lo que nuevamente acudió a los órganos policiales y lo denunció ante Polimaracaibo, que los excesos y la violencia física y verbal han sido en forma reiterada lo que imposibilita su convivencia y continuidad a la unión matrimonial, que se perdió el afecto mutuo y las consideraciones, poniéndose en peligro la salud y la integridad física de ellos y la adaptación de sus menores hijos, lo que le motivó a marcharse junto con ellos en resguardo de su integridad.

Así entonces, que producidos los hechos que constituyen aparentemente los excesos y la injuria grave que hacen imposible la vida en común, corresponde lógicamente, al cónyuge lesionado probar por todos los medios lícitos que la ley permite, la culpabilidad de la conducta denunciada en tal forma que produzca en esta Corte Superior, la seguridad de que tales hechos, en realidad configuran la causal invocada.

Por su parte el demandado debe probar obligatoriamente sus afirmaciones, por tanto la prueba del abandono voluntario, es una carga que se le impone para demostrar sus afirmaciones.

La actora para demostrar sus afirmaciones promovió prueba documental de acta de matrimonio y actas de nacimiento de sus menores hijos, las cuales han sido plenamente valoradas como documentos públicos y con las cuales se determina el vínculo matrimonial existente, y, la minoridad de los hijos habidos en el matrimonio, ya que los otros hechos contenidos en ellas no se encuentran controvertidos en el proceso.

De la prueba testimonial evacuada, ha quedado demostrado la certitud de los hechos narrados por la parte demandante, evidenciado de las testimoniales rendidas que los hechos narrados por la actora tuvieron lugar en las fechas por ella señaladas, concretamente los testigos declararon con acierto que son conocedores de los hechos ocurridos el día 10 de mayo de 2004, en la casa de los primos de la demandante, donde se encontraban presentes por estarse celebrando una reunión, afirman con sus dichos que en el sitio se encontraba el ciudadano J.M.Z.M., que alterado, en forma grosera, y con una conducta en forma violenta y agresiva, golpeó a su cónyuge D.M.S.R., y a su p.J., que lo vieron que sacó una mandarria y con ese objeto golpeó el techo del vehículo de su esposa, coincidiendo en sus dichos, testigos que en concepto de esta alzada son objetivos y veraces; hechos estos que han sido corroborados de la prueba documental promovida por el demandado reconviniente, donde constan las denuncias realizadas por su cónyuge ante los organismos policiales en fechas 28 de abril y 10 de mayo de 2004, por el maltrato físico hacia ella, las cuales han sido valoradas por esta alzada, documentos éstos que al ser adminiculados a las testimoniales rendidas por los testigos A.L., N.N., A.R., C.F. y A.L., hacen plena prueba de la gravedad de los hechos narrados por la actora, ocurridos en forma repetida, de manera voluntaria por el cónyuge demandado, de lo cual ha quedado manifiesta evidencia de la intención de agraviar a su esposa en forma injustificada, lo que constituye violación grave de los deberes derivados del matrimonio, por parte del ciudadano J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., para con su cónyuge D.M.S.R., lo que hace imposible la vida en común de la pareja, reuniendo las características de ser circunstancias con características graves, intencionales e injustificadas, lo que constituye plenamente la causal invocada por la actora de los excesos e injuria grave; y con este razonamiento se pronunciará esta Corte Superior en la dispositiva del fallo, apartándose del razonamiento dado por el juzgador de la primera instancia al declarar el divorcio con fundamento en la aplicación, según señala en su motiva, de la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar el divorcio como una solución y remedio por perjudicar a los cónyuges, hijos y a la sociedad en general, dado que no es éste el caso de autos. Así se decide.

Igualmente, en autos consta la reconvención planteada por el demandado reconviniente, en la cual adujo el abandono voluntario por parte de su cónyuge, y siendo que de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte reconviniente como presupuesto necesario de acuerdo con la norma citada, es por lo que en el caso de autos, le corresponde al demandado reconviniente la carga de la prueba, y siendo que los testigos que presentó, al ser a.s.t. han quedado sin mérito probatorio en este proceso, no existiendo otra prueba que le favorezca, es por lo que debe soportar un fallo adverso a su pretensión. Así se decide.

Con relación al derecho alimentario de los hijos habidos durante el matrimonio, la patria potestad, guarda y el régimen de visitas, se dispondrá lo conducente en la dispositiva del fallo. Así se decide.

V

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada reconviniente contra la sentencia dictada en fecha catorce de marzo de 2005, por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) SIN LUGAR LA RECONVENCION propuesta por la parte demandada en juicio de divorcio seguido por la ciudadana D.M.S.R., contra el ciudadano J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M., plenamente identificados en el encabezamiento del presente fallo. 3) CON LUGAR LA DEMANDA de divorcio propuesta por la ciudadana D.M.S.R., con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, por excesos e injuria grave que hacen imposible la vida en común. 4) DISUELTO el vínculo matrimonial que existe entre los ciudadanos J.M.Z.M., también conocido como J.M.Q.M. y D.M.S.R., contraído por ante la Prefectura de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., en fecha siete de marzo de 1.998, según consta de acta número 64. 5) SE ESTABLECE que la patria potestad de los niños NOMBRES OMITIDOS, será ejercida por ambos cónyuges; y la GUARDA será ejercida por la progenitora ciudadana D.M.S.R.. 6) SE FIJA un régimen de visitas abierto para el progenitor demandado; con la única limitación de no perturbar las horas de descanso, sueño o escolaridad de los nombrados niños. 7) SE ESTABLECE como pensión alimentaria la cantidad requerida por la progenitora y convenida por el demandado en sus respectivos escritos accionarios, y se fija para los niños hijos habidos durante el matrimonio la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) MENSUALES, que el progenitor debe proporcionar a la madre de los niños durante los primeros cinco días de cada mes, pensión que de conformidad con la Ley especial puede ser revisada para su aumento en forma proporcional, para cuando se incremente el salario mínimo o cuando las necesidades lo requieran; asimismo, conforme lo propuso el demandado en su escrito de contestación de la demanda, se fija adicionalmente la cancelación de las mensualidades escolares de los niños, y con respecto a los gastos médicos de cualquier naturaleza, si no tuviere el padre beneficios contractuales, deberán ser cubiertos de por mitad entre los progenitores. 8) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida en esta Alzada.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

O.R.A.

La Juez Profesional, La Juez Profesional,

C.T.M.B.B.R.

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo la una y veinte minutos de la tarde (01:20 p.m.), se publicó el fallo anterior. La Secretaria Temporal,

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”36“, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

Exp. N°. 00681-05/P.41-05.-

ORA/ora.-