Decisión nº KP01-R-2007-000251 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 4 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 04 de Octubre de 2007

Años: 197° y 148°

ASUNTO: KP01-R-2007-000251.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001194.

PONENTE: DR. G.E.E.G.

De las Partes:

RECURRENTES: Abg. R.V. de Pérez y Abg. Dumnia Rivas, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano H.J.D.R..

RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal.

FISCAL: 16° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO LARA.

DELITO: ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259, primer aparte y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el 99 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación contra Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano H.J.D.R., a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.

Sube el presente Asunto a conocimiento de esta Alzada, por Recurso de Apelación contra Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, dictada el día 07 de Mayo de 2007 y publicada en fecha 22 de Mayo de 2007, mediante la cual CONDENO al ciudadano H.J.D.R., a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.

Ordenado y realizado el cómputo respectivo, en fecha 12-07-2007, se Certifica que el lapso a que se contrae el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el 23 de Mayo de 2007 día hábil siguiente a la publicación integra de la sentencia hasta el día 05 de Junio de 2007 día en que se interpone el Recurso de Apelación transcurrió siete (07) días hábiles, venciendo dicho lapso el 08 de Junio de 2007, dejándose constancia que los días 28 y 29 no hubo despacho por ser el 28 día de J.L. y el día 29 del Trabajador Tribunalicio, y el lapso a que se contrae el artículo 454 ibídem, venció el 12 de Junio de 2007, no contestando el Fiscal del Ministerio Publico el Recurso de Apelación, computo efectuado por mandato expreso en el articulo 172 ejusdem, por lo que el Ad Quo ordenó la remisión del presente Asunto a ésta Alzada en DOS (02) PIEZAS.

Esta Alzada, entra a conocer el presente Recurso de Apelación y antes de decidir, deja establecido lo siguiente:

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el día 17 De Julio del 2007, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Abg. G.E.E.G., quien asumió el cargo en fecha 31 de Mayo del 2006, que con el carácter mencionado suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

En fecha 31 de Julio de 2007, se ADMITE el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la Aud1iencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de debatir los fundamentos del Recurso de Apelación para el día 13-08-07, siendo en esa fecha que se hace efectiva la misma.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 13 de Agosto del 2007, se realizó la Audiencia Oral, constituida por los Jueces Profesionales DRA. Y.K.M., DR. G.E.E.G. Y DR. J.R.G.C., dejándose constancia que se encuentran presentes el Fiscal 16° del Ministerio Publico Abg. J.C.S., la Defensora Privada Abg. R.V. de Pérez, la Victima con su representante Y.D., el Sentenciado H.D. previo traslado por parte del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana, discutiéndose en forma oral los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto.

De la exposición de las partes, se trascribe un resumen parcial de sus alegatos, en el orden de su intervención:

La Defensora Privada (Recurrente), Abg. R.V.:

...En mi condición de defensora Privada del ciudadano H.D. presente Recurso de Apelación en su oportunidad legal de conformidad con el artículo 452 ordinal 2º del COPP como es la Falta de motivación de la Sentencia condenatoria, la sentencia no cumple con los requisitos establecidos en la citada norma legal, igualmente se presentó como denuncia la errónea interpretación ya que en el delito por el cual se condenó una de la causales para que se de es que no haya consentimiento de la víctima y en este caso quedó evidentemente demostrado el consentimiento de la víctima. Se propone como solución que esta Corte de Apelaciones dicte su propia sentencia o en su defecto ordene la realización de un nuevo juicio oral y público. Solicito en este acto una Medida Cautelar para mi defendido ya que el presente asunto comenzó en el año 2004 y el juicio se llevó a cabo en el año 2007. En el presente asunto se puede evidenciar la falta de motivación, no existe una relación entre las pruebas y los hechos. La misma norma en el artículo 260 de la LOPNA establece que para que se de este delito no tiene que haber consentimiento de la víctima y en el presente caso quedó evidenciado el consentimiento por parte de la Víctima, con respecto a la errónea interpretación para esta defensa no existe ningún tipo de delito, es todo…

El Sentenciado H.D.:

….Yo soy inocente, yo sería incapaz de tocar a ninguna niña y soy igualmente incapaz de tocar a ninguna de mis sobrinas, es todo.…

.

La Fiscalia 16° del Ministerio P. delE.L.:

…Esta representación Fiscal al escuchar lo expuesto por la defensa se da cuenta que no tiene sentido el Recurso porque en la sentencia se deja concreta constancia de los motivos por los cuales se llegó hasta esa decisión, la Juez adminicula cada una de las pruebas con los hechos, de igual forma se evaluaron a los expertos y de esto surge la valoración que trae como resultado que el ciudadano es responsable, en sentido de todo esto se evidencia que la sentencia esta suficientemente motivada, se hace mención de una serie de jurisprudencia de las razones de hecho y de derecho, Sentencia de fecha 20-03-00, Sentencia de fecha 20-01-00, Sentencia de fecha 06-06-00. Con respecto al segundo punto tocado por la defensa se tiene que dejar constancia que para el momento en que ocurrieron los hechos la Víctima estaba saliendo de la niñez y entrando en la adolescencia por lo que era muy fácil de manejar por su edad por lo que si encuadra fácilmente ordenamiento jurídico aplicado, por lo que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, es todo …

La Victima quien es menor de edad:

….Ya todo esta totalmente evidenciado, con el juicio ya salio la verdad y sabemos lo que pasó y como ocurrió, es todo.…

.

La Representante de la Victima:

…Yo solo pido que se haga justicia, yo solo puedo pensar que esta es una persona enferma y se demostró con el informe del Dr. Jerez, yo tuve que hacerlo como madre y por eso tuve que denunciar el caso para evitar que estas cosas sigan pasando, es todo…

La Defensa ejerce su derecho a replica:

…Insisto en que mi defendido es inocente de todo, igualmente se deja constancia que la sentencia tiene que ser explanada de acuerdo a los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y en este caso no fue así por lo que solicito se declare Con Lugar el Recurso de Apelaciones, es todo…

La Fiscalia ejerce su derecho a replica:

…Se le concede la palabra a la Fiscalía a los fines de ejercer su derecho a contrarreplica quien expone: La juez en su sentencia valoró lo que manifiesta la defensa y llegó a la conclusión de la culpabilidad del mismo, es todo…

Concluida la Audiencia Oral, ésta Corte de Apelaciones, le informo a las partes que se tomaría el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación de la decisión tomada en la presente causa.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Esta Alzada, llenos como están los extremos legales, considera necesario referirse en primer término, a lo plasmado por el Juzgador de Primera Instancia, en la Sentencia recurrida:

”…, HECHOS ACREDITADOS Y PROBADOS EN EL JUICIO

Quedo establecido en el debate oral y público a través de las pruebas incorporadas lo siguiente:

Apreciadas las pruebas tal como lo establece el artículo 22 del Código Adjetivo Penal, después de concluido la evacuación de testimoniales e incorporación de las documentales por su lectura, el Juez debe establecer los hechos que se han acreditado a través de los principios de la oralidad, inmediación y contradictorio; según la sana crítica, que nos lleva a decidir en primer lugar según las reglas de la lógica; en segundo lugar, los conocimientos científicos y en tercer lugar las máximas de experiencias. En tal sentido, esta juzgadora, apreciado lo expuesto por la víctima y el acusado; las declaraciones de los testigos y los dichos y reconocimientos de sus experticias por parte de los expertos, que estos últimos nos aportan los conocimientos científicos que se complementan con los conocimientos científicos que debe tener el juez para valorar sus dichos. Las máximas de experiencias que tiene el juez o jueza y que conllevan a que se configure en su ánimo la comisión o no del hecho imputado y que el mismo se adecue al tipo penal calificado, y según las reglas de la lógica; concluyó esta juzgadora que en el presente caso, quedó acreditado en el contradictorio la materialidad de los hechos imputados por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, al acusado H.J.D.R., como fue que entre los meses de abril, mayo, junio y agosto del año 2003, realizó tres actos sexuales con la adolescente (Se omite el nombre), que es su sobrina, en su casa de habitación, cuando esta contaba con doce años de edad, manteniendo relaciones sexuales con ella, actos a que la llevó con un aparente consentimiento, para lo cual le decía palabras tales como que no la veía como niña ni como su sobrina, que la veía como una mujer, que sentía deseos por ella, argumentos èstos que llevaron a la adolescente a un consentimiento, que no era tal, en virtud que el consentimiento fue obtenido, a través de argumentos que anularon su voluntad de actuar libremente para negarse o resistir los hechos. Hechos que configuran la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado Continuado en Adolescente, previsto en el artículo 260 en relación con el 259 primer aparte, y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Para explicar los fundamentos de hecho y de derecho debe establecer esta juzgadora que el consentimiento según nuestro Código Civil debe ser libre, y al conceptualizarlo debemos apreciar que desde el punto de vista jurídico el consentimiento es el acuerdo deliberado, consciente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido libre y espontáneo, sin cortapisas ni vicios que anulen o destruyan la voluntad. El consentimiento para su validez, debe ser libre y voluntario; se presume siempre voluntario y libre, mientras no se pruebe lo contrario; esto es haber sido dado por error, arrancado con violencia u obtenido por dolo, engaño o ardid. (Cabanellas). En cuanto al terminó de “Voluntad”, se podría valorar debe varios puntos de vista, como son mental, psíquico, filosófico y jurídico entre otros, para este caso en concreto, aprecia esta juzgadora el concepto amplio, que da cabanellas, que determina que es la “Potencia o facultad del alma que lleva a obrar o a abstenerse.” Realizado el análisis de los términos antes señalados, determina quien aquí conoce, que en el desarrollo del juicio quedó comprobado que el acusado llevó a la adolescente a tener relaciones sexuales, donde no hubo consentimiento, ya que no hubo voluntad libre por parte de la víctima, lo que quedó comprobado con los dichos de los testigos, que fueron contestes ante este tribunal al señalar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que la víctima les manifestó lo que le había sucedido, como se sentía y su preocupación ante los sentimientos de culpa que sentía por ser su familia. Lo que se desprende de la conducta asumida por la adolescente, que para no continuar manteniendo las relaciones sexuales se vio en la necesidad de hacer resistencia en una oportunidad que el acusado trataba de obligarla para seguir abusando sexualmente de ella; mas aún la llevó a contar los hechos a personas de su confianza como su vecino y hermana. Evidentemente el “consentimiento” en este caso fue obtenido mediante la habilidad o ingenio por parte del acusado para obtener su fin, sin tener presente que era su sobrina y que estaba saliendo de la niñez y empezando su adolescencia, que quizás es la etapa de transición de vida mas difícil e importante que tienen el ser humano; lo que representa el abuso que significa que el acusado se salió de los límites trazados por su inteligencia o razón, siendo un hombre con pleno discernimientos de sus actos, lo que quedó demostrado en la evaluación psiquiátrica realizada y el dicho del experto Psiquiatra Forense; igual como quedó demostrado que la adolescente por su edad, no tenía el discernimiento necesario para ser ella la que diera inició o tuviera la voluntad libre de resistir a los hechos sucedidos, tomando en cuenta el grado de ascendencia que ejercía el acusado en la víctima, que se valió de medios utilizados tales como las palabras y las caricias que crearon los vicios que anularon la voluntad de la adolescente para evitar o negarse a la consumación del hecho. Hechos que quedaron acreditados con los testimonios de los testigos, los dichos de los expertos, que fueron adminiculadas a las pruebas documentales que se incorporaron por su lectura.

Para determinar las probanzas, se pasa a valorar en forma razonada, las testimoniales siguientes: Del testigo D´ANNA CARUSO NICOLO, quien entre otras cosas expuso: “Yo fui medico tratante del señor Dugarte en el año 2003. Presentaba varicocele, se le practicó una varicocele bilateral. Esta enfermedad no está demostrado que haya disfunción eréctil. Desde el punto de vista orgánico, o de hombre no hay conocimiento nuestro de que haya ocurrido el caso de que no haya podido tener una relación o erección, pero psicológicamente no se puede demostrar. La cirugía se realizó el 05 de mayo del 2003. Que la herida fue abdominal supra inguinal, esa herida no esta cerca del pene, es una herida alta, pero puede dar dolor si la herida esta fresca, una vez cicatrizado puede tener perfectamente una relación sexual. Desde el punto de vista orgánico no causa impotencia. En esta operación no sufrió ninguna herida el pene. El alcohol tiene un efecto sedante donde más bien produce causa de erección, pero en la primera etapa pudiera haber una erección, pudiera actuar de forma analgésica, que disminuye un poco el dolor, en la primera etapa. Puede ser factible que pudiera tener contacto sexual. El reposo es lo mismo, a menos que existan complicaciones que requiera prolongar el reposo de la persona, lo vi el 23 de junio, post operatorio, pero lo vi bien, presentó algunas molestias, pero lo vi relativamente bien.” Con el dicho de este testigo quedó demostrado que el acusado para la época en que ocurrieron los hechos no tenía ninguna limitación para tener relaciones sexuales; que antes ni después de ser sometido a la intervención quirúrgica estuvo limitado sexualmente. Siendo conteste este dicho con los dichos de los otros testigos y de la misma víctima, igualmente queda establecido para esta juzgadora la certeza que la adolescente se trasladaba al domicilio del acusado para cuidarlo. Del dicho del testigo M.O.R.G., quien expuso: “Yo me entere de la situación en una conversación con mi hija, ella tuvo una confesión con su madre, salimos y conversamos sobre lo acontecido. Los hechos mi hija se los confesó a su mamá, salimos en carro y su mamá me contó que había sido objeto de seducción con su tío. Yo siempre le confié a mis hijos, hubo mucho respeto, hermandad, mis hijos iban a su casa y ellos a la nuestra y ellas se quedaban. A mi me confirmaron que el había seducido a mi hija. Me dijeron que había tenido el contacto directo con su tío. Me dijeron que mi cuñado tuvo relaciones sexuales con mi hija. Cuando me entero se que había pasado como 3 o 4 meses. M.F., es un vecino y tengo conociéndolo como 6 años, cuando el se entera el trata de hablar conmigo y le daba pena y dejó que fuera la propia víctima quien se lo dijera y espero que me dijeran para conversar conmigo, esperando si no pasaba nada, el me lo iba a decir. Creo que la primera persona que se enteró de lo sucedido fue el M.F.. La conversación la tuvimos mi esposa, mi hija y yo, en el carro. Recuerdo que fue difícil cuando me lo comentaron y mas dolor me dio cuando me dijeron quien era la persona, ellas me lo dijeron en el mismo momento. Parece que fue una de las muchas oportunidades que ella visitaba la casa, los intentos fueron varios, pero no se si fue en varias oportunidades. Ella estaba en su casa y todo ocurrió allí, en la habitación del acusado. Tengo entendido que por la confianza que ella le tenía Miguel ella lo buscó de confidente, y el es mi vecino de gran confianza.” Con la declaración de este testigo que adminiculado a los otros testimonios quedó establecido el tiempo, modo y lugar en que la víctima contó los hechos y a quienes. Con el dicho de la testigo K.R.D., quien expuso: “Sinceramente yo de darme cuenta de algunas actitudes extrañas, muchas veces, pero en la familia, se suele ver como normales en la familia como darse besos, agarrarse. Siempre hubo preferencia hacia mi hermana, siempre íbamos las dos, pero en diferentes lugares y dormíamos yo en la parte de abajo y ella en la parte de arriba. Mi tío se la pasaba con nosotros dos, pero siempre prefería a mi hermana (se omite el nombre). Yo siempre dormía en el cuarto de abajo y ella dormía en el cuarto que estaba aparte o en el cuarto matrimonial. Yo fui la que primero me enteré, en un ataque de crisis que le dio, yo le dije que le dijera mi mamá y yo la convencí que hablara con ella. Ella me dijo que ella había tenido relaciones con mi tío pero que no sabia porque, no me dijo fecha, ni día. Cuando fuimos a la casa de mi tío cuando el estaba de reposo había veces que estábamos solo los 3. Yo estaba en mi casa cuando me entero de los hechos, si mal no recuerdo estábamos en la parte de atrás de la casa, ella recibió una llamada, estaba en crisis y me contó el hecho. Cuando me entero me sorprendo, me calmo, hable con ella y le dije que me explicara las cosas y luego le dije que hablara con mi mamá. No recuerdo cuanto tiempo paso para comentarle a mi mamá, pero no fue el mismo día, pasaron días para que ella le comentara a mi mamá, de mi familia fui yo la primera en enterarse pero no se si ella se lo contó a algún amigo. Yo no observé en mi hermana que hubiera algo mas para mi tío. Nosotros siempre compartíamos con el y nos quedábamos en su casa, a veces las dos o solo ella, y a veces mis primos, eso era algo usual quedarnos allá. Cuando ella llegó a mi estaba muy nerviosa y desesperada, poco podía hablar pero se puso así después de una llamada que ella recibió, luego fue que me dijo el hecho y me preguntó que hacía, eso fue en mi casa en la parte de atrás.” Con el dicho de esta testigo quedó establecido el tiempo, modo y lugar en que la víctima contó los hechos y a quienes. Con el testimonio de la testigo Y.C.D.R., quien expuso: “Bueno un día domingo la niña se levantó y me dijo necesito hablar contigo, me dijo que no podía hablar conmigo aquí, vamos afuera, se terminó de hacer el desayuno y salimos, cuando íbamos en el carro, me dijo que había tenido relaciones sexuales con su tío Hugo. En ese momento no sabía que hacer ella mi hija y el mi hermano, le dije que me diera detalles y me dijo que no se los pidiera. Luego me dijo que cuando el se había enfermado que el tenía un yeso en la pierna y que en una oportunidad estaba tomado, Catherine estaba en el cuarto de abajo ella en el de arriba y el le comenzó a decir hasta que ella accedió, el estaba con cuchi que era su esposa, ella duró mucho tiempo callada por temor, no quería que nada malo pasara, no sabía que reacción iba a tener, pasaron dos años, ella se lo dijo al señor Miguel, ella dijo que se lo había dicho a el porque yo era su mamá y que a ella le daba pena conmigo. El señor Miguel es amigo y allegado a la familia, luego yo llame a Hugo, antes de eso yo hable con la esposa, porque se me murió un niño, le conté lo mismo y me dijo que porque había sucedido eso, tratamos de enfrentarlos a los dos, Hugo siempre lo negó y la niña siempre lo miró a la cara y que si ella tuvo el valor de decírmelo y enfrentar todo lo que sabia que le venía que el también lo afrontara, siempre lo vio a la cara. Vino la familia, mi mamá se desmayo, mi mamá se puso brava y yo dije que esto lo iba a llevar hasta lo último, era domingo y me fui para la fiscalía hasta el día de hoy que aquí estamos. Yo soy su hermana mayor y nos criamos juntos. De toda mi familia el era el que tenía mas entrada a la familia y le tenia mucha confianza. (Se omite el nombre) me dijo mami yo tuve relaciones sexuales con mi tío, el me habló, me sedujo, me tocó, me convenció, yo le decía que no, íbamos en el carro cuando me dijo eso, pero el me convenció, yo le decía que no por todos ustedes, pero sucedió tres veces, la primera fue cuando el estaba enfermo, yo le dije que tenía que decírselo a su papá y ella me pidió que no. Dure un rato llorando y cuando me calme, fui a la casa y le dije que luego hablábamos y cuando íbamos en el carro yo se lo conté. Si fuese así como es que una niña de 12 años puede seducir a un de 34 años.” Con el dicho de esta testigo quedó establecido el tiempo, modo y lugar en que se enteraron de los hechos sucedidos y que la víctima contó los hechos y a quienes. Con el dicho del testigo M.F.G., quien expuso: “Lo que vengo a decir, es que fui una de las primeras personas que (se omite el nombre) le comentó lo ocurrido, era un niña de 12 o 13 años, somos vecinos, en ese entonces ellos tenían algún tiempo de haberse mudado y en virtud de que yo también tengo una niña pequeña, (se omiten los nombres) jugaban con la niña, al cabo de unos meses de habernos conocidos, de ir progresando la amistad, (se omite el nombre) se acerca a mi, y me comenta que había sido víctima de un abuso sexual por parte de su tío, yo me quede impresionado, por ese comentario, y manifiesto que me quede sin palabra y sin aliento, yo no dije nada y la deje que terminara de relatar, a lo mejor quería desahogarse, ese mismo día por la noche se lo comento a mi esposa, mi esposa me dice que había que hablar con ella para que se lo contara a su mamá y que de lo contrario nosotros se lo íbamos a decir a sus padres, al cabo de varios días tuvimos la oportunidad de conversar (se omite el nombre) y yo le dije que tenía que decírselo a su mamá, como no había tanta confianza, no encontrábamos como hablar con los padres, pasaron varios días y la niña no hacía nada y mi esposa le dijo (se omite el nombre) si no se lo dice a su mamá, yo se lo voy a decir, al día siguiente creo que lo contó y se generó toda esta polémica. Cuando ella me contó estaba llorando y se le veía un rostro de preocupación, lo que a ella le ocurría, lo que mas le mortificaba era que iba a decir su mamá en ese momento. Ella no me dio detalles como tal del acto, fue muy clara y específica, sin titubeos fue al grano y me comentó lo que había ocurrido, el hecho puntual, que ella estaba en la casa de su tío y que el la había forzado a tener relaciones sexuales. Yo me entero del hecho porque ella me lo comentó directamente. Ella no llegó llorando, estábamos conversando, en ese momento, dada la conversación ella inmediatamente suelta el contenido de lo que me quería decir, cuando guarde silencio, siguió manifestando lo que tenía que decir y comenzó a llorar. Era la primera vez que se tocaba el tema sobre la sexualidad. Lo único, lo mas cercano a punto de sexualidad, fue que ella me comentó que un niño en el colegio le había propuesto en el colegio tener sexo, eso fue mucho antes de lo ocurrido. Ella fue contundente cuando me cuenta lo ocurrido. (Se omite el nombre) no utilizó preámbulo, solo dijo me pasó esto y ya, fue al grano, luego siguió conversando y manifestó su preocupación, lo que yo percibí era su preocupación por lo que iban a decir sus padres en ese momento. Ella me comentó que había sido en la casa del señor y me comentó algo así como que lo cuidaba, que estaba allí presente, las dos hermanas tenían muy buenas relaciones con la esposa del señor y la visitaban con frecuencia. Ella me comentó en la misma situación en que se originó la conversación del hecho del tío, me dijo que un niño le había propuesto tener relaciones, si bien es cierto que cuando ella me comentó lo de su tío, a partir de eso yo me alejé un poco para conversar con ella, fue como un mes o dos meses, un tiempo pequeño que ella me comento lo del amigo, a lo de su tío.” Con el dicho de este testigo quedó establecido el tiempo, modo y lugar en que la víctima contó los hechos y a quienes. Con el dicho del experto J.I.J.A., cuando entre otras cosas, expuso: “La capacidad intelectual normal de la adolescente, coeficiente normal y comunicarse normalmente, con nivel de estudios acorde para su edad y lo que expresaba se entendía y lo que se le preguntaba lo respondía y se entendía. El instrumento que utilice para esta investigación es el interrogatorio, cuando uno conversa con una persona, se da cuenta de lo que está expresando, a mi me pareció que esta adolescente, me estaba contando un relato que puede ser veraz. Yo llego a la conclusión a raíz de las preguntas que uno suele hacer al examinado, dentro de las cosas que se vieron mas significativas, fue un sentimiento de culpa propio y luego que cuenta que ya ha dejado de tener relaciones con su tío, le entra un sentimiento de culpa, un resentimiento moral, vivencia de lo que ella venía haciendo desde el punto de vista sexual. En el diagnóstico primero se toma en cuenta que a esa edad, 13 años, esta saliendo de la niñez y se esta entrando a la adolescencia, una persona así, no tiene la voluntad para defenderse y consentir con argumentos propios para consentir o no, está indiciada en el afecto familiar, ella tiene un contacto muy cercano desde hace años que viene como alimentando, y a su edad no puede tener ella una plena aceptación de aquella relación sexual, sea quizás, pudiera en un momento dado sentirse atraída por el. Según este diagnóstico la adolescente tuvo intentos de manipulación. La adolescente no perdió la conciencia, ella lo que se sintió fue inducida, manejada, y llevada digamos afectivamente al final del hecho, pero no queda abolida la conciencia, (…), en el caso de ella no era una pérdida de conciencia sino mas bien invadida e indiciada por el afecto familiar. En cuanto al peritaje realizado al señor, tiene una capacidad mental que le permite analizar las cosas, discernir, es capaz de manifestarse y de cubrir, yo no le observé que tuviera ningún trastorno psiquiátrico, ni ninguna afección mental. Uno luego que hace el interrogatorio, le dirigí algunas preguntas en relación al hecho y el no se conmovió, me negó y renegó esa situación y se mostró muy indiferente, como si el estuviera totalmente desentendido de ello. El razonamiento es normal, capaz de darse cuenta de lo que pueda sentirse y de las consecuencias que pueden traer. El esta en capacidad de diferenciar un aspecto negativo y positivo. Yo creo que si tenía suficiente capacidad mental para saber lo que estaba haciendo. A preguntas de la defensa, expuso: De acuerdo a las técnicas si se puede diferenciar, yo me di cuenta que ella fue muy sincera y me relató tal cual como sucedieron las cosas, hay comienza el primer indicio de que si una persona esta fantaseando o no, yo noté una sinceridad en lo que ella estaba relatando. Yo creo que ella tuvo que ser manipulada para tener el acto sexual, porque para esa edad un niño o adolescente, no esta preparado para iniciar una actividad sexual, no tiene la madurez, ni psicológica, ni moral, tendría que estar sometida a la seducción. (Se omite el nombre) fue como llevada, gradualmente a esa situación del hecho sexual, fue como preparada, a través de frases, de seducción, de tocamientos, posiblemente ella terminó aceptando la relación. En relación a la experticia realizada a H.D., ya había conocido el relato de la adolescente, me pareció que el relato de la adolescente fue mas sincero, le creí mas a la adolescente y el lo estaba negando.. Yo me base en dos actos, primero de lo que conocía a la adolescente y segundo como se presenta la persona y como se expresa en el interrogatorio, en eso me basé. Pudiera ser que se mostró indiferente o no se conmovió en virtud de que no es responsable, una primera opción es que la persona no conoce el hecho y una segunda opción de que ha hecho y no lo reconoce, y otra opción que por problemas de sexualidad no reconozca el problema como tal. Un diagnóstico psiquiátrico uno hace una síntesis de lo que expresa la persona que se está examinando y uno por su especialidad conoce. Yo conocía lo que me informaba la adolescente, ella me contaba un relato de lo que sucedió. La inversión de la información, si lo hubiera entrevistado a el primero me hubiera basado a lo que el dice, pero si tengo una información adicional, se tendrá quien es el de la información mas confiable. Yo observé que esta persona no tiene ningún tipo, había como una insensibilidad afectiva, emotiva de ello, frente a ese hecho que se estaba planteando. Desde el punto de vista psiquiátrico, tomar a la fuerza, utilizar la fuerza. La violencia más que todo es el tipo físico, pero un acoso psicológico, continuado, con el tiempo, puede convertirse en un acto agresivo, pero no entraría dentro del término violencia.” Con el dicho del experto, quedó acreditado, que la adolescente dijo la verdad de lo sucedido, que no dio su consentimiento, por cuanto de la apreciación del psiquiatra, esta fue inducida, llevada, a través de palabras, caricias. Que por la edad no tenía el discernimiento necesario para iniciar o evitar ese tipo de relación sexual. Que el acusado evadió, se mostró desinteresado en lo que estaba sucediendo. Con el dicho del experto J.P.L.M., quien expuso: “Se trata de un informe médico legal, tipo de examen ginecológico, realizado en fecha 01-06-2004, a una persona llamada (se omite el nombre), donde aparece mis conclusiones como médico y mi firma a pie de página. La joven fue objeto de un acto sexual, el que no aparezca como descrito por el experto y el hecho que no se escriba en el peritaje que no fue por otro elemento, se debe decir que fue producto de un acto sexual. Con el dicho de estos testigos quedó establecido que la adolescente realizó actos sexuales.

Adminiculados las testimoniales rendidas, por los ciudadanos M.O.R.G., C.R.D.; Y.C.D.R. y M.F.G., que fueron valoradas como plena prueba y de sus dichos quedó probado el tiempo, modo y lugar en que la adolescente (se omite el nombre), contó los hechos sucedidos, siendo todos contestes en sus dichos. Es importante señalar que el tribunal valoró estos testimonios, aunque en el presente caso no son presénciales ya que en este tipo de hechos los sujetos activos los realizan en la clandestinidad, sin testigos presénciales. Testimonios que se adminiculan al dicho del experto J.I.J., quien reconoció Las experticias Psiquiatricas Forenses realizadas a la victima y al acusado: En su deposición estableció que en el diagnóstico primero tomó en cuenta que a la edad de 13 años se está saliendo de la niñez y se está entrando en la adolescencia que no se tiene la voluntad para consentir, que a su edad no puede tener una plena aceptación de aquella relación sexual. Que ella se sintió inducida y llevada afectivamente al final del hecho. En el caso de la víctima no hubo pérdida de conciencia, notó sinceridad por parte de la adolescente al relatar lo que le estaba sucediendo. Que a la adolescente la embarga un sentimiento de culpa; que a la edad que tenía la adolescente saliendo de la niñez no se tiene la voluntad para consentir; que por los contactos la adolescente venía siendo condicionada; que la adolescente fue llevada gradualmente a esa situación, fue preparada con palabras, tocamientos. En cuanto al acusado estableció que tiene capacidad mental que le permite discernir; no le observó trastorno Psiquiátrico: que el negó los hechos; que se mostró indiferente. Se adminicula el dicho de expertos, J.P.L.M., quien reconoció el informe medico legal, de fecha 01 de junio de 2004, donde apreció: “Himen desflorado ya cicatrizado, sin signos de violencia corporal ni de embarazo” lo que ratificó en sus deposiciones; con lo que quedó demostrado que la adolescente ha tenido relaciones sexuales. De acuerdo a los conocimientos científicos y las máximas de experiencia a través de la inmediación y la oralidad, percibió quien aquí conoce, que la víctima fue clara, firme y consistentes en sus exposiciones, que expuso sin dudas los hechos sucedidos ante esta juzgadora; caso contrario de la exposición del acusado se percibió que no dijo la verdad, exponía y evadía ante el tribunal; lo que es posible detectar a través del lenguaje corporal; y que se puede establecer en este tipo de procesos orales, a través del principio de inmediación. Apreciaciones que coinciden con el dicho del experto Psiquiatra y lo establecido en los Informes Psiquiátricos, incorporados por su lectura al proceso.

Este Tribunal valoró el acervo probatorio ofrecido por la representación fiscal, y que hizo uso la defensa, que fueron evacuadas en el debate oral y público, conforme las normas adjetivas que rigen el proceso; apreciadas conforme a la sana critica, a través de las reglas de la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencias. Al ser valorados los dichos de los testigos y adminiculadas con las documentales traídos al proceso por la representación fiscal, concluyó el tribunal que quedó demostrada suficientemente que el acusado es culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO EN ADOLESCENTE, en perjuicio de la adolescente (Se omite el nombre), previsto en los artículos 260 en relación don el artículo 259 primer aparte y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y así se declaró…”

La Sentencia recurrida, fue dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, en Juicio Oral y Público de fecha 07 de Mayo del 2007 y publicada en fecha 22 de Mayo del 2007.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al ser analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, con motivo del recurso de apelación que nos ocupa y con fundamento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución Nacional y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada antes de pasar a verificar lo planteado en la apelación, verificó un vicio de orden publico en el presente proceso, ya que, el Ministerio Público presentó la acusación Fiscal sin haber previamente imputado de los hechos al acusado hoy condenado, y que si bien es cierto, el Fiscal del Ministerio Público, es el director del proceso en la fase de investigación y por lo tanto, el encargado de recabar, los “elementos de convicción” tal como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que se debe garantizar todas las garantías constitucionales a que tiene derecho el ciudadano que surja como presunto imputado de tal investigación, entre ellos, el derecho a la defensa, y el tener conocimiento desde la fase de investigación de los hechos que le imputan.

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su Artículo 125, ordinales 1, 3, 5 y 7, lo siguiente:

……Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

Ordinal 1°. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

Ordinal 2°.Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

Ordinal 5°. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formule;

Ordinal 7°. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue….

Asimismo es necesario, hacer referencia a lo establecido en el Artículo 130 del Código orgánico procesal Penal:

….Oportunidades. El Imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida o cuando sea citado por el Ministerio Público…

Los artículos antes transcritos, instituye el procedimiento a seguir en la FASE PREPARATORIA O INVESTIGATIVA del proceso, fase ésta regulada por un conjunto de principios y garantías, que no se pueden subvertir, pues son reglas que interesan al orden público, pues de ser así, se estarían violentando derechos fundamentales, como el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, lo que vicia de nulidad la decisión recurrida así como también las tomadas en la Audiencia Preliminar, al admitir la acusación fiscal.

En el caso sometido al conocimiento de este Tribunal Superior, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, como garante del derecho a una tutela judicial efectiva, una vez verificado que no se le dio cumplimiento a los derechos del imputado en la FASE DE INVESTIGACIÓN, no tenia otra alternativa que, primero DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL Y REPONER LA CAUSA al estado de imputar de los hechos al ciudadano H.J.D.R., debidamente asistido de su defensa técnica, para de esta manera permitirle ser oído en esa fase del proceso y pedir las práctica de las diligencias que a bien considere, para desvirtuar los hechos de los que se le acusa y no admitir la acusación con esos vicios procesales que son de orden público y que el estado venezolano por mandato constitucional debe garantizar.

En tal sentido, el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Principio: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…

El Artículo 191 de la mencionada ley adjetiva penal, señala:

…Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…

El Artículo 195 ejusdem, consagra lo siguiente:

...Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen oí renueven…/….En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…

El Artículo 196, ibidem, establece:

….Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…

En atención a las normas supra transcritas, es impredetermitible para esta Alzada, citar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al precisar, la violación del orden público, que en Sentencia Nº 1719, de fecha 15 de Julio de 2005, en Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente Nº 01-1917, dejó establecido:

“…Con respecto al orden público, se precisó en la decisión N° 2201 dictada el 16 de septiembre de 2002, lo siguiente:

(...) la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

(...Omisis...)

La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

`…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).

(Resaltado de este fallo)

El fundamento legal de la presente decisión son los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, supra transcritos, lo cual encuadra en el presente caso, en virtud de que el imputado nunca intervino en al fase de investigación y no obstante a esto, dicha fase de investigación fue desarrollada con violación de derechos y garantías constitucionales establecidos en el ordinal 1° del Artículo 49 de nuestra Constitución, puesto que el ciudadano H.J.R. nunca fue imputado de los hechos que se le acusan; por lo que se encuentra evidenciado, el quebrantamiento de derechos y garantías fundamentales constitucionales, derechos éstos, que como se dijo anteriormente, a todas luces son de inminente orden público. Así se declara.

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones considera, que lo mas ajustado a derecho es declarar de Oficio la Nulidad de las actuaciones, al estado en que se haga la imputación de los hechos al ciudadano H.J.R.D., y aperturar así la Fase Preparatoria, siendo la consecuencia, la nulidad la Sentencia recurrida publicada en fecha 22 de Mayo de 2007, mediante la cual CONDENO al ciudadano H.J.D.R., a cumplir la pena de Ocho (08) Años y Nueve (09) Meses de Prisión, por la comisión del Delito de Abuso Sexual en Adolescente Agravado en Grado de continuidad, previsto y sancionado en el articulo 260 y 259, primer aparte y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el 99 del Código Penal, una vez verificada en la causa la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, derechos de orden público, por lo que se decreta no solo la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 07 de Mayo de 2007, sino además, del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02 de Diciembre de 2004, del Auto de apertura a Juicio de fecha 15 de febrero de 2005 y de la Acusación Fiscal, sin afectarla validez de los elementos de convicción recavados en la fase inicial de investigación, debiéndose REPONER la causa al estado de practicar la imputación formal de los hechos al ciudadano H.J.R.D., a quien se ordena poner en libertad en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la celebración del Juicio Oral, imputación que deberá hacérsele con la asistencia de un abogado de su confianza o en el caso de no tenerlo de un defensor público, y de esta manera permitirle al imputado ofrecer los medios de pruebas que considere en la fase preparatoria, así como también a ser oído. ASI SE DECIDE.

Finalmente llama la atención a esta Alzada, que situaciones como estas en muchas causa ocasionan la nulidad de las actuaciones relativas al Juicio, a la Audiencia Preliminar y la Acusación Fiscal en virtud de que algunos Fiscales del Ministerio Publico no le garantiza al imputado el derecho de estar en conocimiento de los hechos que se le atribuyen desde la primera etapa del proceso, sino ya en la fase intermedia cuando ha culminado la investigación, sersenado el derecho a la defensa consagrada en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y ocasionando consecuencialmente un retardo procesal toda vez que no se obtiene todavía de la causa una decisión definitiva en el referido asunto, razones por las cuales es importante reflexionar sobre estos hechos que aún nos conseguimos en algunos asuntos y que muchos Jueces de Control tampoco observan.

Ahora bien, dada la declaratoria de la nulidad de oficio de la sentencia recurrida, originada por la revisión que se hiciera este Tribunal colegiado, atendiendo a lo previsto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, innecesario entrar a conocer y resolver de la denuncia invocada por las Recurrentes.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

SE ANULA DE OFICIO la Sentencia recurrida publicada en fecha 22 de Mayo de 2007, mediante la cual se CONDENO al ciudadano H.J.D.R., a cumplir la pena de Ocho (08) Años y Nueve (09) Meses de Prisión, por la comisión del Delito de Abuso Sexual en Adolescente Agravado en Grado de continuidad, previsto y sancionado en el articulo 260 y 259, primer aparte y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el 99 del Código Penal, una vez verificada en la causa la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, derechos que interesan al orden público, por lo que se decreta no solo la nulidad de la sentencia definitiva recurrida dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 07 de Mayo de 2007, sino además, el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02 de Diciembre de 2004, el Auto de apertura a Juicio de fecha 15 de Diciembre de 2005 y la acusación fiscal presentada en fecha 02 de Noviembre de 2004, de conformidad con los Artículos 191 y 196 del Código Orgánico procesal Penal, sin que dicha nulidad afecte los elementos de convicción recabados en la fase inicial de investigación.

SEGUNDO

SE ACUERDA REPONER la causa al estado de imputación formal de los hechos al ciudadano H.J.D.R., a quien se ordena poner en libertad en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la celebración del Juicio Oral por lo que corresponde a esta causa, la cual deberá hacérsele con la asistencia de un abogado de su confianza o en el caso de no tenerlo de un defensor público, y de esta manera permitirle al imputado ofrecer los medios de pruebas que considere en la fase preparatoria, así como también a ser oído; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 130 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Ahora bien, dada la declaratoria de la nulidad de oficio de la sentencia recurrida, originada por la revisión que se hiciera este Tribunal colegiado, atendiendo a lo previsto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, innecesario entrar a conocer y resolver de la denuncia invocada por las Recurrentes.

CUARTO

Remítase en su oportunidad legal el presente Asunto, al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, que corresponda por distribución del Sistema informático Juris 2000.

Regístrese y Publíquese. Notifíquese y Líbrese Boleta de Libertad.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, al cuarto día del mes de Octubre del año 2007. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional y Presidenta;

Y.K.M.

El Juez Profesional Ponente; El Juez Profesional;

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Abg. Y.B..

ASUNTO: KP01-R-2007-000251

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001194

GEEG/Daniela.