Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Mayo de 2009

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

PARTE ACTORA: M.D.P.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 2.093.953.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.E.S.V. y L.R.D.L., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.808 y 26.227 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES APARCITY, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha nueve (09) de marzo de 1983, bajo el N° 74, Tomo 24-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: K.E.C.M., A.R.M. y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 44.993 y 19.450 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Expediente No. AP21-R-2009-000318

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 06 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano M.D.P.B. contra la empresa Inversiones Aparcity, S.A.-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 24 de marzo de 2009, se dejó constancia que al día quinto (5to) día hábil, se fijaría por auto expreso oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral.

En fecha 31 de marzo de 2009, mediante auto se fijó la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública en la presente causa, que en virtud del cúmulo de expedientes que se encontraban en el Tribunal para fijar audiencia y tomando en cuenta la disponibilidad de salas de audiencias, se fijó para el día 21/04/2009, a las 11:00 am.

Celebrada la audiencia en fecha 21/04/2009, se difirió el dictamen del dispositivo oral del fallo para el quinto (5to) día hábil siguiente, circunstancia que se cumplió; por lo que celebrada la Audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo, estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que comenzó a prestar sus servicios personales desde el treinta 30/07/1998, para la empresa Inversiones Aparcity, S.A., desempeñando el cargo de Gerente de Seguridad, en jornadas de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m; que en fecha 15/08/2003, el patrono le comunicó que para poder continuar prestando sus servicios debía constituir una sociedad anónima, por lo que se vio en la necesidad imperiosa de constituir la misma bajo la denominación de Sekurit 2003, C.A., toda vez que a partir del primero 01/09/2003, recibiría su pago a nombre de la referida empresa; que el mismo seguiría efectuándose quincenalmente, manteniéndose las mismas condiciones laborales, cumpliéndose el servicio de manera regular, permanente, continua y exclusiva para el patrono; que su último salario mensual fue la suma de nueve millones seiscientos cuarenta mil ciento ocho bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 9.640.108,00), el cual comprendía el salario básico de cuatro millones quinientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 4.500.000,00) mensuales y el bono de eficiencia que ascendió a cinco millones ciento cuarenta mil ciento ocho bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 5.140.108,00) en el mes de agosto de 2007 (variable); que el día 31/08/2007 le fue notificado que a partir de ese día prescindirían de sus servicios, finalizando en consecuencia, la relación laboral sin justa causa, sin cancelarle los conceptos derivados de la prestación de servicios, motivos por los cuales acudió al Órgano Jurisdiccional a reclamar los conceptos que a continuación se detallan: 1.- Prestación de Antigüedad e Intereses sobre las Prestaciones Sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2.- Utilidades fraccionadas del año 2003; 3.- Utilidades pendientes de los años 2004 al 2006; 4.- Utilidades fraccionadas del año 2007; 5.- Vacaciones y bono vacacional cumplidos desde 2003 hasta 2007; 6.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado; 7.- Indemnización por Despido Injustificado y Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 8.- Cesta Tickets (2003-2007), estimando finalmente su demanda en la suma de cuatrocientos treinta millones quinientos treinta mil cuatrocientos veintisiete bolívares con 69/100 céntimos (Bs. 430.530.427,69), también demanda intereses moratorios, indexación y costas

Por su parte la representación judicial de la parte accionada opuso en primer lugar la falta de cualidad pasiva dado que el demandante pretende atribuirle a la empresa la condición de patrono que no tiene, ya que si bien es cierto que el actor en un momento determinado prestó servicios para la empresa, no es menos cierto que el 30/09/2003, éste presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando, siendo cancelados todos los conceptos derivados de la prestación de servicios, de modo que el vínculo que una vez existió, cesó en la referida fecha; que a partir de la fecha anteriormente señalada, existió una relación de tipo comercial con el actor, dado que éste puso a disposición de la empresa de manera no exclusiva para la prestación de servicios de seguridad a la sociedad mercantil Sekurit 2003, C.A., sociedad en la cual el accionante funge como representante, posee capital accionario y pertenece a la Junta Directiva; que la empresa Sekurit 2003, C.A., era la que fijaba sus tarifas y sufragaba todos y cada uno de los gastos que se generaban con motivo del servicio comercial prestado, siendo el único cargo a cancelar el de la tarifa por el servicio prestado; así como el impuesto generado por tal prestación; que la empresa demandada expuso que el demandante ciertamente prestó sus servicios desde el 30/07/1998 hasta el 30/09/2003, fecha en la cual presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando, pero que en modo alguno puede reclamarse a la empresa la cancelación de conceptos dinerarios por la prestación de servicios que alega el actor que ocurrió desde 31/07/1998 hasta el 31/08/2007, porque insistió, la prestación del servicio fue hasta el 30/09/2003 únicamente y que de existir algunas diferencias dinerarias a favor del accionante las mismas se encuentran prescritas; que fue negado por los motivos especificados anteriormente que el accionante haya devengado unos supuestos salarios mensuales desde septiembre de 2003 hasta agosto de 2007 y que en modo alguno puede pretender el actor que se le impute como salario las facturas que él mismo presentaba en nombre de la empresa de seguridad de la cual era representante, servicio por el cual se facturaba todos y cada uno de los guardias de seguridad de los cuales disponía para la prestación del servicio, es decir, no se puede imputar los salarios que él cancelaba a su personal como salarios suyos. Igualmente negó que el actor hubiese devengado unos supuestos bonos de eficiencia mensuales desde septiembre de 2003 hasta el mes de agosto de 2007, negándose en consecuencia, que el accionante hubiese generado un salario promedio conformado por un salario básico y los bonos de eficiencia; negó todos y cada uno de los conceptos y sumas demandadas por el accionante. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la demanda incoada.

El a-quo mediante decisión de fecha 18/02/2009 declaró sin lugar la demanda al considerar que “…la carga de la prueba en el presente caso es compartida por cuanto si bien opera la presunción contenida en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor deberá demostrar que suscribió bajo fraude el contrato mercantil, es de recalcar que existen diferencias entre la simulación de un negocio jurídico en el cual las partes contrates se ponen de acuerdo para encubrir la verdadera naturaleza del contrato con el Fraude que por lo general es a un tercero ajeno a la simulación por lo que no pensamos que la intención de Planchart fue realizar una simulación de un contrato en detrimento de sus intereses (…) de tal forma que debemos entender que en el presente caso lo que se alega por el actor son vicios en la voluntad con la intención de simular su contrato y por ende realizar un fraude a la Ley, pero tal prueba de demostrar estos vicios de la voluntad recaen en el actor al igual que al alegar el fraude del negocio Jurídico…”

(….)

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

En el presente caso no queda demostrado por el actor, es decir que haya prueba alguna tendiente a demostrar vicios en el consentimiento que lo hayan inducido a simular el contrato, de allí que al igual que quien alega la simulación como el fraude o vicios en el consentimiento deba demostrar su ocurrencia, (…) de tal forma que el actor no demostró las alteraciones de su voluntad o que fuera engañado a renunciar y suscribir las nuevas condiciones, por el contrario observamos que el contrato bilateral perfecto de intermediación mercantil se efectuó según lo querido es decir, según su génesis la voluntad expresada dio su origen en el sinalagma genético y según su ejecución (sinalagma funcional) se llevo a cabo, al ver las pruebas documentales que guardan relación con la forma de pago la participación directa del actor en los beneficios y riegos del negocio. ASI SE DECIDE.

La pruebas nos llevan a la convicción que no existe un contrato de trabajo que con base al principio de la buena fe contractual la relación existentes entre las empresa SEKURIT, 2003, C.A., e INVERSIONES APARCITY, es de perfecta naturaleza mercantil de tal manera que queda desechada la presunción de laboralidad de prestador de servicios otro tema será la solidaridad con las demandas existentes de los trabajadores de la empresa de seguridad y la demandada como beneficiaria del servicio y mas aun cuando la única fuente de lucro deviene de la demandada. Dicho todo lo anterior, visto que los indicios desvinculan al contrato de la naturaleza laboral que percibió un aumento en la contraprestación de forma directa de un 48 % aproximadamente que quedaba mucho mas según se evidencia y se explicó debemos declarar sin lugar la demanda….”.

Durante la Audiencia Oral por ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora considera que la decisión del a-quo viola lo alegado y probado en autos, que en el escrito libelar se alegó una relación de trabajo desde el 31/07/1998 hasta el 31/08/2003, interrumpida por un pago de las prestaciones sociales, para firmar supuestamente un contrato de carácter mercantil, en fecha 01/09/2003; que la relación continuó bajo las mismas condiciones que mantenía para antes de la mencionada liquidación, con las mismos uniformes, los mismos instrumentos, las mismas instalaciones; que están demandando las prestaciones sociales que le corresponden desde el 01/09/2003 hasta el 31/08/2007, cuando la empresa decide terminar con la relación de trabajo por razones ajenas a su voluntad; que en la contestación de la demanda la demandada alega que la relación no era de carácter laboral sino mercantil, que en el contrato hay un error material, ya que señala que se firmó el 01/09/2003, y la compañía se constituyó el 21/10/2003, existiendo entonces un vacío entre el 01/09/2003 y el 21/10/2003, entonces era carga de la empresa probar que pasó en ese tiempo, ya que existe un vacío, y es la misma empresa que alega que la relación mercantil comenzó el 01/09/2003; asimismo señalan que la accionada dice haber liquidado a todo el personal, hecho éste que tampoco probaron; que su representación insiste que está probado en autos los requisitos que exige el test de laboralidad, como lo es la subordinación, ya que consta en autos que recibía instrucciones de la Presidencia y de Recursos Humanos del Hotel. A las preguntas del Juez, contesta que su mandante; que era gerente de seguridad, estaba encargado de todo lo referido a dicha área, que tenía personal a su cargo, a quien le daba las órdenes de todo lo referente a la seguridad de Hotel del C.C.C.T., que posteriormente a la suscripción del contrato, siguió bajo las mismas condiciones, siguió siendo Gerente de Seguridad, incluso señala que hay un carnet, el cual fue promovido como prueba, y no fue valorado por el a-quo; que el registro de la empresa que constituyó su mandante fue el día 21/10/2003, la empresa Sekurit, que es la empresa con la que supuestamente firma la demandada; que antes de constituir la empresa el salario era de aproximadamente 3 millones y posteriormente el salario fue de aproximadamente 4 millones y un bono por eficiencia; que la empresa Sekurit no contrataba con otras personas, ni pagaba impuestos ni llevaba libros de contabilidad, que en la oportunidad en que se evacuaron los testigos, el Señor Montenegro señaló que con relación a los trámites de la compañía fue la empresa demandada quien consigue el abogado y le presenta la carta de renuncia al demandante; finalmente señala que el a-quo no aplicó el test de laboralidad.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el a-quo si valoró correctamente todas las pruebas; que la parte actora ha insistido en unos hechos que no se consustancian con la realidad; que es cierto que el accionante ingresó desde el año 1998 como Supervisor hasta llegar a Gerente de Seguridad; que su representada en el año 2003 decidió eliminar el Departamento de Seguridad y el de Alimentos y Bebidas y en vista de la confianza y respeto que se le tenía al demandante, se le propuso a éste que constituyese una empresa, para que siguiera cumpliendo con las funciones de seguridad, pero ahora bajo otros términos, y eso quedó probado de la misma declaración de parte del accionante, Señor Planchart, indicando también que de la declaración del ciudadano Á.M. (testigo promovida por la parte actora) y quien fungía como Presidente de Inversiones Aparcity, que era una empresa outsourcing, una especie de contratista que llevaba la administración de Aparcity; que el accionante viendo las circunstancias y el aumento en sus ingresos, acepta las condiciones; que el accionante renuncia y posteriormente se hace el contrato mercantil. En este momento, el ciudadano Juez pregunta que hubiese pasado si no hubiese aceptado, a lo que contesta el apoderado judicial de la accionada que se le hubiese liquidado. Posteriormente alega que se presentaron muchos inconvenientes tanto con el Departamento de Seguridad, como el de Alimentos y Bebidas, y en este sentido se decidió darlos en concesión; que no se trata que un Hotel pueda seguir funcionando sin ambos servicios, sino que, iban a contratar empresas en esas áreas, para darlas en concesión, que así están funcionando desde 2003, perfectamente; acotando que de esa manera el servicio es óptimo, ya que tiene a quien reclamar, porque cuando se trata de empleados, funcione o no, es un personal de su representada y que en este momento hay muchas restricciones como la inamovilidad, y en vista de ello, se ven impedidos de tomar ciertas decisiones, que de la sentencia se puede determinar que el a-quo si hizo una valoración extensa de los medios de prueba; no solamente con relación al contrato; con respecto al error del que habla la apoderada de la parte actora, señaló que si bien es cierto que el contrato fue firmado el 1 de septiembre y la empresa fue constituida el 1 de octubre, como nos explicamos que exista un error material?, porque al revisar el mismo tenemos que los datos de registro mercantil de la empresa Sekurit están todos conformes, que colocar como fecha 1 de septiembre fue un error involuntario, pero el contrato si se llevó a cabo en la forma en que fue pautado, e indicó igualmente que ambas partes lo consignaron a los autos; que éste se fue cumpliendo en las condiciones que fueron pautadas: el personal era contratado por Security y ello quedó probado en autos, que el a-quo al revisar las nóminas se percata que la empresa tenía una rotación de personal constante, que el personal duraba tres o cuatro meses; que la liquidación de ese personal debió haberla hecho Sekurit y así consta en autos; que las entrevistas para la selección de personal la hacía Sekurit; que las instalaciones a las que se refiere el accionante, es un pequeño cuarto donde se encuentran todas las cámaras de video del hotel; a la pregunta del Juez sobre que tipo de reciprocidad en las obligaciones se estableció en el contrato, señaló que Sekurit fijaba el valor de la prestación del servicio y el Hotel la pagaba; que existían cláusulas sobre la resolución de contrato, así como también el pago de daños y perjuicios, adicional a la resolución del contrato; que el motivo por el cual la empresa Sekurit sale del Hotel es que no cumplía con las obligaciones tanto de Seguro Social; lo cual tenía muy inconforme a su personal y todos iban a reclamar al Hotel; que si tal hecho no fue señalado en la contestación de la demanda, si quedó determinado de la declaración de parte de la Gerente de Recursos Humanos de Inversiones Aparcity en la oportunidad de la audiencia de juicio; que las condiciones no eran las mismas y ello quedó determinado a través de los testigos que promovieron, que efectivamente el Señor Planchart era la cabeza de la empresa Sekurit, pero que no cumplía ningún tipo de horario, que él tenía su personal; que el accionante reconoce que las condiciones en las que contrató con el Hotel le fueron extremadamente favorables; que cuando se hace un análisis de las facturas, luego de las deducciones, se concluye que sus ingresos se incrementaron en un 50%; que aparte de ello, también le quedaban las ganancias del negocio y ello quedó determinado en la sentencia del a-quo; que el Juzgador de Primera Instancia, tomó aleatoriamente dos tipos de factura, una vez hecho la deducción de la nómina, y le quedaba un excedente de aproximadamente Bs. F. 5000; que el número del personal era variable; que el accionante de acuerdo al número de personas que destacaba para el servicio, facturaba en base a esas horas-hombre. En este momento señala el Juez que uno de los testigos que quedó validado señaló en la oportunidad de la Audiencia de Juicio que el accionante no sabía nada de la constitución de una empresa y que él le ayudaba; a lo que replica el apoderado de la accionada que cuando el accionante hace el análisis de las consecuencias del negocio como tal y de los beneficios que se van a obtener, el mismo accionante, aceptaba las condiciones que le propuso su representada; reitera que lo que sí ocurrió es que se le hizo una propuesta de negocio y él acepto; que también facturaba lo relativo al Impuesto al Valor Agregado (IVA) y que su mandante como contribuyente especial, le hacía la respectiva retención; que todo ello da muestra que lo que existió posterior al 2003, no fue una relación de trabajo, sino que efectivamente se constituyó y perfeccionó una relación de tipo comercial, en la cual el demandante, prestaba servicios para su propia empresa (Sekurit), en el área de seguridad, con personal pagado y adiestrado por él; también señalaron que quedó constancia en autos que si pagaba impuestos y llevaba libros mercantiles; que de la declaración de parte hecha al accionante, se desprende que el a-quo le interroga sobre todos los puntos que conlleva el test de laboralidad; que la realidad se ajusta a lo que se pactó en el contrato; que cuando las partes se pusieron de acuerdo y el accionante accedió a constituir una sociedad mercantil para prestar el servicio a través de sus medios y con sus elementos, con el personal que el contrataba y por el pago de un precio que el facturaba, con unas cargas como el Impuesto, estaba consciente que esta situación le era mucho más beneficiosa, que él se encargaba de contratar el personal; que quedó demostrada la alta rotación del personal, que apenas llegaban al período de prueba, todo ello incidía en beneficio económico para el demandante.

Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado al momento de establecer la carga de la prueba; y según sea el caso, determinar si el vínculo que unía a las partes desde el mes de septiembre de 2003, era de carácter laboral o no, siendo que en caso de ser positivo, habrá que pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos reclamados por el demandante. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 06 del Cuaderno de Recaudos N° 1, tarjeta de servicios expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de la misma que para el período cotizado (07/2002) el accionante estaba inscrito por la empresa distinguida con el No. D28545927 (Inversiones Aparcity), reflejando como fecha de ingreso el 30/07/1998. Así se establece.-

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 07 del Cuaderno de Recaudos N° 1, impresión de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relativa a la “Cuenta Individual” del accionante, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; De la misma se desprende que para el 28/02/2007, el accionante estaba inscrito por la empresa distinguida con el No. D28545927 (Inversiones Aparcity), reflejándose cotizaciones hasta la semana 36 del año 2007. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio ocho 08 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de carnet de trabajo, suscrito por la parte demandada, la cual no fue atacada, en virtud de ello se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; De la misma se desprende que el cargo desempeñado por el demandante para el 01/12/1998, era de gerente de seguridad. Así se establece.-

Promovió marcado “C”, que riela inserto de los folios 09 al 42 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de recibos de pago de los años 1998, 1999, 2001, 2002 y julio 2003, cuya exhibición fue admitida por el a-quo, no siendo exhibida la misma, sin embargo, fueron aceptados por la demandada, en virtud de ello se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia distintas remuneraciones percibidas por el actor durante los años anteriormente señalados, los cuales no son objeto de controversia en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “D”, que riela inserto de los folios 44 al 47 del Cuaderno de Recaudos No. 1, Contrato de servicios de seguridad entre las empresas INVERSIONES APARCITY y la sociedad mercantil SEKURIT 2003, C.A., donde quien representa a esta última es el demandante en su carácter de representante, en la cual se establece las condiciones de servicios; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el mismo se evidencia las condiciones convenidas; tales como, vigilancia de las áreas de hotel, asesoría general en materia de seguridad de bienes y personas, control y vigilancia sobre la entrada y salida del personal, control y vigilancia sobre la entrada y salida de paquetes, bultos, cajas o bolsas del área del hotel, recorridos de vigilancia por toda el área del hotel, control de tickets de estacionamiento, llevar el libro diario de novedades y efectuar los reportes correspondientes, atención a los huéspedes que lo requieran, en general, coordinación y supervisión de las labores de seguridad y en especial del personal de vigilancia; que la demandada (de manera unilateral) podía incluir o excluir algunos trabajos o servicios, los cuales en todo caso su valor pecuniario si debía ser revisado por ambas partes; que los trabajadores de la contratista tenían que observar las normas internas aplicables a los trabajadores de la demandada en cuanto le resultaran aplicables; que la demandada no era responsable en forma alguna y la contratista se obligaba a defender, mantener indemne e indemnizar a la demandada contra cualquier reclamación judicial o extrajudicial que puedan presentar empleados de la contratista, clientes de la demandada y en general cualquier persona natural o jurídica con la cual la contratista mantenga o no relaciones de cualquier tipo; que la contratista debía mantener a su propia y única expensas y durante todo el término del presente contrato, un seguro, el cual debía ser previamente probado por la demandada, al igual que la compañía de seguros que resultara favorecida; que el presente contrato entraría en vigencia a partir del 01/09/2003; que la demandada era la única que podía en caso de incumplimiento o cumplimiento insatisfactorio dar por terminado el contrato con una simple notificación escrita; que: “…APARCITY se compromete a proveer a LA CONTRATISTA de los siguientes equipos y espacios: (si es el caso, equipos de radio, espacio en EL HOTEL, cámaras de seguridad, etc.). En la cláusula novena, se fija como parámetro para ajustar el precio de los servicios pagados a SEKURIT 2003, C.A., los aumentos generales de salario, en los siguientes términos: “Es expresamente convenido que el precio aquí estipulado puede ser ajustado de común acuerdo entre las partes en virtud de aumentos generales de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional aplicables a los trabajadores de LA CONTRATISTA…” Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto de los folios 48 al 272 del Cuaderno de Recaudos No. 1, vouchers de cheques, acompañados de formato denominado “Comprobante de Retención del Impuesto al Valor Agregado” de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales no fueron atacados por la parte a la que se les opone, señalando inclusive que son los mismos que fueron consignados por su representada (ver folios 32 al 296 del Cuaderno de Recaudos N° 3) donde también consignaron las facturas emanadas de la empresa Sekurit 2003, C.A., y que eran el soporte de la facturación y los pagos efectuados a dicha empresa, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia los pagos realizados por la demandada a la empresa Sekurit 2003, C.A., donde el accionante era el accionista y representante de la misma, por concepto de suministro de personal, durante los años anteriormente señalados, asimismo se observa las retenciones correspondientes al Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta. Así se establece.-

Promovió un legajo de recibos que corren insertos de los folios 273 al 368 del Cuaderno de Recaudos No. 1, los cuales fueron desconocidos por la parte demandada, observando este Juzgador que la parte promovente no insistió en cuanto a su validez, aunado a que los mismos no tienen firma o identidad gráfica que los vincule con la empresa demandada, en consecuencia se les desechan. Así se establece.-

Promovió marcados “F”, (04 folios), “G” y “J”, (62 folios), que rielan insertos de los folios 369 al 435, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos N° 1, instrumentales referidas a memoranda dirigida al Departamento de Seguridad y emanados de diversas dependencias del Hotel Best Western CCCT Caracas y otras empresas, los cuales no fueron atacados por la parte a la que se les opuso y en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la demandada cuando informaba sobre asuntos inherentes a la actividad de seguridad de personas y bienes del Hotel (personal que ingresaba como empleado del Hotel, sobre los empleados del servicio de comidas y bebidas, sobre los empleados del Restaurante que queda en el Hotel, etc), lo hacía no a la empresa Sekurit sino no al Departamento de Seguridad, durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006. Así se establece.-

Promovió, nóminas de pago del personal de seguridad, que rielan insertas de los folios 447 al 547, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos N° 1, siendo que el a-quo la valoró de la siguiente manera: “…En lo que respecta a las nominas de pago al personal de la empresa SEKURIT 2003, C.A., ha sido previamente semi valorada, pero debemos prestarle atención pues si bien fue desconocida por la demandada merece eficacia probatoria, toda vez que en principio constituye una confesión judicial de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil Venezolano en su artículo 1401, por cuanto manifiesta el ciudadano actor en su carácter de representante de la empresa SEKURIT 2003, cuanto eran sus costos y cual era el personal que cancelaba mensualmente, se evidencia la constante sobre el pago a tal efectos unamos los costos del mes de enero 2005, folio 512 y 513, observamos que los costos son de Bs. 2.650.000,00 quincenal lo que hace un total mensual de 5.300.000, 00 antes de la conversión, ahora bien, valoremos previamente los documentos de la demandada con base al principio de la unicidad de la prueba, en ese sentido remitámonos a los folios 33 y 34 del cuaderno de recaudos numero 2, se evidencian las facturas emitidas por la empresa de seguridad N° 0766 y 0767, en la cual por emplear 10 hombres cobraba la suma de Bs. 5.175.000,00 quincenal, lo que hace un pago mensual de Bs. 10.350.000,00, de tal forma que al restar tales pagos queda un excedente de Bs. 5.050.000,00, es importante recalcar esto pues evidencia una clara contraprestación extraordinaria que presume este sentenciador para el fondo de prestaciones sociales de los trabajadores de SEKURIT 2003, y asimismo para amortizar gastos necesarios de operatividad …”; criterio este del cual esta Superioridad disiente, toda vez que cuando se discute la relación de trabajo, las pruebas deben ser a.e.f.g. y no aisladas, por cuanto de la adminiculación de las mismas es que el Juzgador podrá juzgar en uno u otro sentido, es decir, si bien el a-quo concatenó las precitadas probanzas con las facturas cursantes a los folios 33 y 34 del cuaderno de recaudos numero 2, no obstante existe un cúmulo de pruebas que no se observaron, por ejemplo, el contrato celebrado entre la demandada y la empresa Sekurit 2003, ni tampoco las pruebas cursantes a los folios 06, 07 y 08 del Cuaderno de Recaudos N° 1, así como tampoco observó las deposiciones realizadas por los testigos, en especial la del ciudadano Á.M. quien indicó que la política que pretendía desarrollar la empresa Inversiones Aparcity a partir del año 2003 consistía en la supresión del Departamento de Alimentos y Bebidas, así como del Departamento de Seguridad, donde por cierto el accionante era el Gerente de esa dependencia, ni observó, que la cantidad que el mismo señala como “…un excedente de Bs. 5.050.000,00, (…) importante (…) pues evidencia una clara contraprestación extraordinaria que presume este sentenciador para el fondo de prestaciones sociales de los trabajadores de SEKURIT 2003…”, es en todo caso, al ser la labor de seguridad (para un hotel a decir de la demandada 5 estrellas) de carácter permanente y con un mínimo de al menos diez agentes de seguridad por día, amén del contrato de seguro, una cantidad exigua más aún si se toma en cuenta el riesgo inherente a la actividad de vigilancia o seguridad de bienes y personas, incluido esto el riesgo por el accidente in tinere; circunstancias éstas por la que el precitado medio probatorio se le concede valor empero su apreciación se hará en los términos indicados supra. Así se establece.-

Promovió marcado “K” que riela inserto de los folios 436 al 441, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, contentivo del Registro Mercantil de la empresa SEKURIT 2003, el cual es un documento público que no fue atacado por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que en fecha 21/10/2003, bajo el No. 70, Tomo 824 A, se inscribió la sociedad mercantil “Sekurit 2003, C.A.” , con una duración de diez (10) años, cuyo objeto es: “todo lo relacionado con equipos de seguridad, tales como circuitos cerrados de televisión, equipos electro-mecánicos, sistemas de alarma para la industria, edificios, quintas, sistemas de alarma automotriz, importación compra-venta, distribución al mayor y detal de los mismos servicios de mantenimientos de equipos de seguridad, instalación, asesoría y prestación de servicios profesionales en material de seguridad, al sector público y privado, contratación de personal de seguridad, y en general, ejercer cualquier clase de operaciones mercantiles de actividad u operación de lícito comercio…” , cuyas accionistas son los ciudadanos M.P.B. y R.M.M.P., siendo respectivamente Director Principal y Director Adjunto. Así se establece.-

Promovió marcado “L” que rielan de los folios 442 al 446, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos N° 1, impresiones de correos electrónicos los cuales son valorados conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de los mismos que la demandada cuando informaba sobre asuntos inherentes a la actividad de seguridad del Hotel, lo hacía no a la empresa Sekurit sino no al Departamento de Seguridad, durante los meses de mayo a julio 2007. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Á.M., L.C., E.R. y F.H..

Con relación al testigo Á.M., observa esta Alzada que fue tachado en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, siendo que el a-quo declaró sin lugar la misma, toda vez que de las pruebas promovidas por la empresa demandada (tachante) no existe un medio que corrobore la formulación de la misma, en virtud de ello y en atención a la actitud pasiva de la tachante, esta Alzada les otorga valor probatorio, observándose que los dichos del testigo ofrecen verosimilitud así como que el mismo conoce sobre los hechos controvertidos; en tal sentido, el testigo señaló que tenía una empresa que le prestaba servicios de asesoría a Inversiones Aparcity; que iba diariamente al hotel y trabajaba conjuntamente con el Gerente General en todas las operaciones del Hotel, con el objeto que se cumplieran las metas de la Junta Directiva; que prestó sus servicios desde 1993 hasta el año 2004; que le consta que el ciudadano Planchart ingresó como supervisor de seguridad; que luego ascendió a gerente de seguridad; que debido a decisión de la Junta Directiva del Hotel, se planteó manejar la parte de seguridad a través de un outsourcing, que se plantearon varios opciones, toda vez que tenían un contrato colectivo bastante pesado, que hacía que no fueran eficientes, entonces se decidió que así se manejaría la parte de seguridad y se decidió eliminar el Departamento de Alimentos y Bebidas, así como el Departamento de Seguridad; que se le propuso al ciudadano actor constituyera una sociedad mercantil a los fines de contratarlo, que en ese momento el Señor Planchart manifestó que no tenía ninguna compañía, que no sabía como constituirla; que el Gerente General de Hotel le recomendó constituir la compañía y también le recomendó el abogado para hacerla; que no hubo interrupción del servicio prestado por el señor Planchart posterior a la constitución de la empresa, que se le pidió que liquidara el personal que allí laboraba y contratara nuevo personal a los fines que realizará el servicio de seguridad; que siguió prestando el servicio en las mismas condiciones, con los mismos equipos y en las mismas instalaciones, pero se le solicitó dedicación exclusiva, es decir, que no contratara con otras empresas, que nosotros (refiriéndose a la Junta Directiva del Hotel) le preparamos su renuncia y que el accionante lo hizo “voluntariamente”; sin embargo acota que recuerda que incluso hubo que redactarle la carta de renuncia porque no sabía hacerlo, que el demandante aceptó debido al incremento económico lo que representaba un provecho y ventaja respecto de sus beneficios que el personal con que ya contaba Aparcity, fue el personal que para ese momento prestaba servicios se le liquidó doble y se le solicitó al actor contratase nuevo personal, que dependía directamente del accionante, que denunció a un ciudadano de la junta directiva (al contralor) que estaba tomando el dinero en efectivo por lo que debido a ese incidente decidió renunciar a su contrato y que posteriormente cambió la Junta Directiva del Hotel. Así se establece.-

Con relación al testimonio del ciudadano L.C., el testigo fue tachado alegando interés en las resultas del juicio, señaló que trabajó entre los años 2004 al 2007, señaló que recibía ordenes del señor Planchart y de la Gerente de Recursos Humanos del Hotel, que recibía el pago de la empresa Sekuriti, señaló que está demandando al hotel conjuntamente con otras personas reclamando sus prestaciones sociales; sin embargo, sus dichos no ofrecen verosimilitud a este Juzgador toda vez que resultaron imprecisos y contradictorios. Así se establece.-

Con relación al testimonio del ciudadano E.R., el a-quo le confirió valor probatorio y vista la actitud pasiva de la parte demandada, se tiene por válidos sus dichos en cuanto a que reportaba sus actuaciones al Señor M.P. o en su defecto, al Gerente General del Hotel, que le pagaba su salario el Hotel Best Western a través de la empresa Sekuriti; que la empresa funcionaba en las instalaciones del Hotel Best Western; que la empresa Sekuriti le prestaba servicios de manera exclusiva al Hotel CCCT; que era el Jefe de ciudadano L.C., que entrevistaba a los oficiales de seguridad de manera preliminar, que el ciudadano M.P. se encargaba de la parte relativa a las remuneraciones. Así se establece.-

Con relación al testimonio del ciudadano F.H., no compareció en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 23 del Cuaderno de Recaudos N° 3, copia simple de la carta de renuncia presentada por el actor a la empresa demandada, en la cual se evidencia formato, con espacios para ser rellenados, referidos al cargo desempeñado, departamento, fecha efectiva de la renuncia, firma y cédula, a la cual este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado “C” que riela inserto de los folios 24 al 27, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos N° 2, original del contrato suscrito entre INVERSIONES APARCITY Y SEKURIT 2003, C.A., el cual ya fue valorado dentro de las pruebas aportadas por la parte actora. Así se establece.-

Marcado “D” que riela inserto de los folios 28 y 29 del Cuaderno de Recaudos No. 3, copia simple de “Liquidación de Prestaciones Sociales” y “Documento de Cancelación de Fondos de Fideicomiso sobre prestaciones sociales” del ciudadano M.P. y el cual está suscrito por la parte a la que se le opone, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que un pago por la cantidad de Bs. 1.837.906,45 correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales del período comprendido entre el 30/07/1998 y el 30/09/2003, indicado un salario básico de Bs. 27.195,22 y en el que se detallan los siguientes conceptos y montos: 1.- 12 días del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 34.303,77 para un total de Bs. 411.645,24; 2.- 30 días de vacaciones, por Bs. 27.225,22 para un total de Bs. 816.756,60; 3.- 22,50 días de utilidades, por un salario de Bs. 27.225,22 para un total de Bs. 612.567,45 y 4.- fideicomiso al 19/07/2003, Bs. 6.421.657,50; con relación a las deducciones, tenemos: 1.- Bs. 3.000.000,00 por anticipo de prestaciones sociales; 2.- Cuenta Personal, Bs. 3.421.657,50 e INCE O,5% utilidades, Bs. 3.062,82; para un total de Bs. 6.424.720,34; lo cual refleja un neto a pagar de Bs. 1.837.906,45. Así se establece.-

Promovió marcado “1” que riela inserta a los folios 30 y 31 del Cuaderno de Recaudos N° 3, original de factura y su anexo a nombre de la empresa SEKURITY 2003, C.A., relativa a relación de consumo de teléfono, la cual no fue desconocida por la parte a la que se le opuso y en virtud de ello se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió instrumentales que riela insertas de los folios 32 al 296, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 3, relativas a la facturación que presentaba la empresa Sekurit 2003, C.A., y los pagos efectuados por el Best Western, Hotel CCT, y los cuales ya fueron valorados por esta Alzada dentro de las documentales aportadas por la parte actora; sin embargo, vale la pena acotar que estas instrumentales contienen además la facturación hecha por la empresa Sekurit 2003, C.A., a la empresa accionada donde la demandada cancela cantidades dinerarias por la labor de seguridad que realizan los agentes de seguridad, las cuales no fueron atacadas por la parte a la que se les opuso en virtud de ello se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió las testimoniales del ciudadano R.F. (por lo que respecta al fondo), el cual se desecha toda vez que es un testigo referencial, lo cual se constata cuando señala que por terceras personas es que sabe que la seguridad estaba a cargo de la empresa Sekurit al igual que, su representante legal (de la empresa Sekurit) era el demandante, aunado a esto hay que indicar que la parte promovente en sus preguntas induce al testigo a una determinada respuesta que en algunos casos implica que el testigo califique el hecho que dice conocer, así se constata cuando se le pregunta sobre el cargo sindical que detentaba, para que este responde que era delegado sindical, para luego preguntarle si era él quien tramitaba lo relativo a los reclamos de los afiliados a su organización sindical, haciendo pensar que necesariamente los trabajadores tendrían que estar afiliados a dicho sindicato, circunstancia ésta que implica que estas deposiciones no ofrecen verosimilitud ni fe en cuanto a los hechos que dice conocer. Así se establece.-.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.T. y J.Z., quienes no comparecieron a rendir su testimonio en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Con relación a la declaración de la ciudadana D.S. cuyo testimonio fue promovido como prueba en la incidencia de tacha coincide este Juzgador con el criterio del a-quo en el sentido que no se admitiese su testimonio por cuanto la ciudadana D.S. presenció el debate llevado a cabo por ante el Juez de Juicio, lo cual constituye una violación del artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación deviene por así disponerlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Con relación al testimonio del ciudadano R.F.S., en la incidencia de tacha, el mismo a criterio del a-quo, no aportó dato alguno que demostrase lo pretendido por el promovente, siendo que al haberse declarado sin lugar la tacha y vista la actitud pasiva de la demandada al respecto, deviene en inoficiosa la misma. Así se establece.-

En cuanto a las pruebas cursantes al cuaderno de recaudos numero 2, las mismas no se aprecian al no ser promovidas en la primicia audiencia preliminar. Así se establece.-

Con relación a la declaratoria de parte, ordenada por el a-quo como prueba ex oficio, en cuanto al ciudadano M.P., en su carácter de actor, señaló que el entrenó al Señor E.R. para que realizara las entrevistas y luego lo pasaban al departamento de personal que tomaban la decisión final; que las nuevas condiciones establecidas por el Hotel finalmente no le fueron favorables, ya que no pudo seguir dando clases de karate y se enfermó por el stress del trabajo, ya que ellos le exigían exclusividad; que la empresa Sekurit la constituyó con un sobrino, que el le manifestó a la empresa accionada que no sabía como constituir una empresa y ésta le proporcionó un abogado; que los vigilantes trabajaban en jornadas de 24X48, algunos 24X24; 12X24, etc.; con relación al manejo administrativo (pagos) del personal le ayudaba la empresa ya que el desconocía como hacerlo; que él conoce es exclusivamente del trabajo de vigilante, señalando que le indicaba al personal como se debían comportar, como vigilar personas, con relación al pago del salario se entendían directamente con Edwin, que era el Gerente de Operaciones y el se encargaba de eso, ya que le reportaba directamente al Gerente General todos los días en la mañana, que tenían todos los libros en orden y que Edwin era el que se encargaba de ello, y que frente a cualquier dificultad de esos trámites les ayudaba el Hotel, que las instalaciones de seguridad son del Hotel; en cuanto a la forma en que termina la relación de trabajo, indico que la misma terminó por decisión de la Junta Directiva, ya que tenían otras ideas sobre la forma en que debía realizarse el trabajo, no le manifestaron que la relación terminaba sino que todo continuaba igual, pero que se iban a ser unos cambios que le iban a ser favorables; con relación al final de la relación en el año 2007, señaló que un año antes de esa fecha, se contrató otra empresa que trabajaba también en el Centro Comercial y le ofrecieron para que trabajaran las dos compañías y él no aceptó; con relación al Seguro Social, Política Habitacional y otras afiliaciones que debían hacerse al personal señaló que eso estaba a cargo del Hotel, en cuanto al pago de prestaciones sociales señaló que el Hotel siempre tenía algún inconveniente con respecto al personal que se contrataba y salían de él, que incluso él trató de mejorar esa situación y no pudo; y el mismo no ha cobrado sus prestaciones sociales; que él no tenía con que hacerlo; que de eso se encargaba el Hotel, que el cheque de su pago, salía a nombre de Sekurit por exigencia de la accionada, que nunca reclamó utilidades, vacaciones, etc, porque tenía la necesidad del trabajo y siempre se le dijo que la situación iba a cambiar, que tenía que cumplir con un horario de trabajo, que debía estar diariamente a las 8 de la mañana, que nunca se iba antes de las 5 de la tarde y en ocasiones debía permanecer en el Hotel hasta altas horas de la noche e incluso de la madrugada, que supervisaba las áreas del Hotel, chequeaba las cámaras, etc., que el Gerente General era quien finalmente daba el visto bueno sobre las personas que se contrataban y solicitaba la información sobre el cargo que iban a desempeñar y el salario que se les pagaba; que todos los instrumentos de trabajo (chaquetas, linternas, radios, etc.) los proporcionaba el Hotel.

Con relación a la ciudadana D.C.S., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la demandada, el a-quo señaló que conoce que la ciudadana es abogado cursante de la Especialización de Derecho del Trabajo por lo que la ciudadana obviamente, maneja conocimientos técnicos; indicando que comenzó en el momento de transición cuando se estaba liquidando el departamento de seguridad y el de alimentos y bebidas; en cuanto al pago de Sekurit se manejaba por administración y no por recursos humanos; que los únicos departamentos que no existen para el Hotel son los de Seguridad y de alimentos y bebidas, que se manejan por concesión; que Recursos Humanos no le prestaba ningún tipo de servicio ni colaboración a Sekurit; que la facturación realizada por administración dependía directamente del número de oficiales; que no conoce si el departamento de administración le prestaba apoyo, pero que esa parte del personal lo hacia ella y que duda que otra área le prestase apoyo; que el personal estaba descontento, por cuanto tenían problemas con lo relativo a la seguridad social, que los contratos los rescindían cada tres meses; y que tiene en su bolsa de trabajo una gran cantidad de hojas de vida de personas interesadas en trabajar para el Hotel de las que eran descartadas por Sekurit, que el Hotel no les entregó uniformes y si tenían alguno, serían chaquetas que son “material de descarte” es decir, para botar; con relación a los radios, se les entregaban por necesidades del Hotel, ya que debían estar conectados el personal de todas las áreas, que efectivamente se rescinde el contrato con la empresa del señor Planchart porque este no cumplía con la seguridad social y en vista de ello, el Hotel buscó a otra compañía.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale la pena indicar primeramente que esta Alzada observa que el a-quo al distribuir la carga probatoria lo hizo contrariando la doctrina reiterada y vinculante de la Sala de Casación Social, por cuanto al discutirse la índole del vínculo jurídico que unió a las partes, para el a-quo “…la carga de la prueba en el presente caso es compartida por cuanto si bien opera la presunción contenida en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor deberá demostrar que suscribió bajo fraude el contrato mercantil, es de recalcar que existen diferencias entre la simulación de un negocio jurídico en el cual las partes contrates se ponen de acuerdo para encubrir la verdadera naturaleza del contrato con el Fraude que por lo general es a un tercero ajeno a la simulación por lo que no pensamos que la intención de Planchart fue realizar una simulación de un contrato en detrimento de sus intereses (…) de tal forma que debemos entender que en el presente caso lo que se alega por el actor son vicios en la voluntad con la intención de simular su contrato y por ende realizar un fraude a la Ley, pero tal prueba de demostrar estos vicios de la voluntad recaen en el actor al igual que al alegar el fraude del negocio Jurídico …”; siendo que la doctrina de la Sala de Casación Social, en casos como el de autos, indica que de acuerdo a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada señala que la relación con el demandante no era laboral sino mercantil, constituye un deber del sentenciador aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, se tiene por probada la prestación personal de servicio establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiéndole a la demandada la carga de desvirtuar la misma. Así pues, las referidas jurisprudencias postulan que con fundamento en los nuevos hechos traídos al proceso por la parte demandada, es a ésta a quien corresponde la carga de demostrar la naturaleza mercantil o no laboral del vínculo, siendo que en el presente asunto se observa que la demandada en su escrito de contestación señaló que “…efectivamente existió entre el hoy accionante y mi patrocinada fue una relación de TIPO COMERCIAL, la cual nace de la propia voluntad del mismo al poner a disposición no exclusiva para la prestación de los servicios de seguridad a la sociedad mercantil Sekurit 2003, CA.…”, circunstancia ésta que la subsume en el supuesto de hecho expuesto supra, por lo que corresponderá a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad de dicha prestación, así como también, en caso de no desvirtuar la misma, le corresponderá demostrar la improcedencia de los conceptos reclamados, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social en las sentencias N° 318 del 22/04/2005, caso J.C.M.M. y Otros, contra el ciudadano Panayotis Andriopulos Kontaxi, y Nos. 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, casos E.Z. contra Banco de Venezuela y E.G. contra C.A. Editora El Nacional, respectivamente. Así se establece.-.

Así las cosas, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador considerar presuntivamente la existencia de la relación de trabajo y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina indicada supra, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, y en este sentido, nuestra jurisprudencia también nos ha orientado en cuanto a los elementos que deben ser valorados para considerar una relación jurídica como de naturaleza laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario. Es decir la ejecución de una labor por cuenta ajena, la subordinación económica y volitiva y, la percepción de una remuneración efectuada con ocasión de la prestación del servicio. Para ello, existen una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo y quien lo recibe, comprendiendo en ello lo que se conoce como “Test de Laboralidad” – no utilizado por el a-quo en la recurrida sentencia -, a saber: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; i) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Pues bien, este Juzgador pasa a subsumir los hechos establecidos, en los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social para determinar el carácter laboral de la relación:

1. Forma de determinar el trabajo; con relación a este ítem, es necesario señalar que del contrato de servicios de seguridad (o vigilancia), valorado supra, se observa que el demandante en su carácter de representante de la sociedad mercantil SEKURIT 2003, C.A., firmó convenio con la empresa demandada, para prestar servicios en el área de seguridad, donde por cierto, el mismo se venía desempeñando como Gerente de Seguridad; siendo que dicha actividad se realizaba en los mismos lugares, objetos y circunstancias conforme a las cuales el accionante antes de renunciar en el año 2003 las realizaba para la demandada, aunado a que, era la demandada quien de manera unilateral podía incluir o excluir algunos trabajos o servicios, y quien debía aprobar previamente tanto la compañía de seguros que resultara favorecida así como el contenido de la p.y.l.s. dinerarias aseguradas, circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; vale indicar que de la deposición del testigo Á.M., quedó demostrado que el ciudadano Planchart ingresó como supervisor de seguridad; que luego ascendió a gerente de seguridad; que debido a decisión de la Junta Directiva del Hotel, se planteó manejar la parte de seguridad a través de un outsourcing, que se plantearon varios opciones, toda vez que tenían un contrato colectivo bastante pesado, que hacía que no fueran eficientes, entonces se decidió que así se manejaría la parte de seguridad y se decidió eliminar el Departamento de Alimentos y Bebidas, así como el Departamento de Seguridad; que se le propuso al ciudadano actor constituyera una sociedad mercantil a los fines de contratarlo, que en ese momento el Señor Planchart manifestó que no tenía ninguna compañía, que no sabía como constituirla; que el Gerente General de Hotel le recomendó constituir la compañía y también le recomendó el abogado para hacerla; que no hubo interrupción del servicio prestado por el señor Planchart posterior a la constitución de la empresa, que se le pidió que liquidara el personal que allí laboraba y contratara nuevo personal a los fines que realizará el servicio de seguridad; que siguió prestando el servicio en las mismas condiciones, con los mismos equipos y en las mismas instalaciones, pero se le solicitó dedicación exclusiva, es decir, que no contratara con otras empresas, que nosotros (refiriéndose a la Junta Directiva del Hotel) le preparamos su renuncia y que el accionante lo hizo “voluntariamente”; acotando que recordaba que incluso hubo que redactarle la carta de renuncia porque no sabía hacerlo, que el demandante aceptó debido al incremento económico lo que representaba un provecho y ventaja respecto de sus beneficios que el personal con que ya contaba Aparcity, fue el personal que para ese momento prestaba servicios se le liquidó doble y se le solicitó al actor contratase nuevo personal, que dependía directamente del accionante, aunado a que la parte actora en su declaración de parte señaló que debía estar diariamente en el Hotel a partir de las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde; que eventualmente dependiendo de las circunstancias debía permanecer en las instalaciones del Hotel hasta altas horas de la noche o de la madrugada, circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago y naturaleza del quantum de la prestación: de la Cláusula Novena del contrato in comento, quedó evidenciado que el parámetro para el ajuste de lo cobrado por el accionante, tenía como referencia el salario decretado por el Ejecutivo Nacional en los siguientes términos: “Es expresamente convenido que el precio aquí estipulado puede ser ajustado de común acuerdo entre las partes en virtud de aumentos generales de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional aplicables a los trabajadores de LA CONTRATISTA…”, constituyendo este elemento un indicio de laboralidad, toda vez que el parámetro utilizado para determinar el valor de la contraprestación de los servicios prestados, es exactamente el mismo que se utilizaría para determinar el salario de una persona natural, no así el caso de las sociedades mercantiles que deben estimar una serie de gastos de operación, tal como lo sería el pago de alquiler de un local o amortización de préstamos, el mantenimiento o compra de nuevos equipos, gastos de nómina, siendo que la cantidad que el a-quo señala como “…un excedente de Bs. 5.050.000,00, (…) importante (…) pues evidencia una clara contraprestación extraordinaria que presume este sentenciador para el fondo de prestaciones sociales de los trabajadores de SEKURIT 2003…”, es en todo caso, al ser la labor de seguridad (para un hotel a decir de la demandada 5 estrellas) de carácter permanente y con un mínimo de al menos diez agentes de seguridad por día, amén del contrato de seguro, constituye una cantidad exigua más aún si se toma en cuenta el riesgo inherente a la actividad de vigilancia o seguridad de bienes y personas, incluido esto el riesgo por el accidente in itinere, amén que no es un hecho controvertido que el accionante posee conocimientos avanzados de artes marciales, circunstancia que lo coloca en una posición equivalente a la que tendría un profesional liberal que gerencia o supervisaba no solo a las personas que realizan la labor de vigilancia sino también en cuanto a la forma, estrategia o manera de realizar dicha actividad, lo cual obviamente genera una actividad intelectual valuable económicamente; circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; con relación a este punto, ha quedado claramente determinado que el accionante prestaba servicios personal para la demandada Inversiones Aparcity, de manera exclusiva, debiendo reportarse al Gerente General de la demandada, siendo que se observa que el accionante estaba inscrito en el I.V.S.S., con el No. D28545927 perteneciente a Inversiones Aparcity, reflejándose cotizaciones hasta la semana 36 del año 2007, así como que la demandada cuando informaba sobre asuntos inherentes a la actividad de seguridad del Hotel, lo hacía no a la empresa Sekurit sino no al Departamento de Seguridad, durante los meses de mayo a julio 2007, circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; el servicio era prestado en las instalaciones del Hotel Best Western CCCT, con las mismas instalaciones y equipos con los que el actor había prestado servicios desde 1998 y en este sentido, el contrato señala: “…APARCITY se compromete a proveer a LA CONTRATISTA de los siguientes equipos y espacios: (si es el caso, equipos de radio, espacio en EL HOTEL, cámaras de seguridad, etc.)., circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

6. Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, quedó evidenciado de las instrumentales traídas a los autos, que a la facturación efectuada por el accionante a través de la empresa Sekurit 2003, C.A., se le efectuaban las deducciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto sobre la Renta, propias de las operaciones mercantiles, elemento que constituye un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

8. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; tal como fue señalado en el punto “e”, es un hecho admitido por la parte demandada que el servicio era prestado en sus instalaciones y con los equipos que suministraba el Hotel, circunstancias éstas que a criterio de quien decide implican indicios de laboralidad. Así se establece.-

Aunado a los elementos anteriormente analizados, vale la pena acotar que de los mismos alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y en la oportunidad de la audiencia de juicio y por ante esta Alzada, quedó evidenciado que la figura del outsourcing fue planteada por la demandada al accionante para evitar las erogaciones que se generan con la aplicación del Convención Colectiva de Trabajo, colocándose al accionante en una circunstancia donde era obvio que de no aceptar las nuevas condiciones perdería su empleo, a la vez que, al ser dicho departamento un factor primordial para la buena marcha de la actividad hotelera, pues a decir de la representación judicial de la demandada el mismo es un hotel cinco estrellas, cuyos servicios a terceras personas no son precisamente bajos, la supresión de la misma en las condiciones precedentemente expuestas, violan el ordenamiento jurídico laboral el cual es de orden público, no siendo relajable por la voluntad de las partes. Por otra parte, igualmente se observa que el contrato suscrito entre el la empresa Sekurit y la demandada (donde el accionante fungía como representante de la primera de las nombradas) fue realizado para que entrara en vigencia el 01 de septiembre de 2003, mientras que la empresa Sekurit fue constituida el día 21 de octubre de 2003, lo que implica que el accionante siguió prestando servicio con fecha posterior a su renuncia, lo que evidentemente conlleva a que, al adminicularse las anteriores circunstancias, se constituyan las mismas en otro indicio de laboralidad. Así se establece.-

Pues bien, de acuerdo con el análisis del acervo probatorio aportados por las partes en la secuela del presente juicio y conforme al cúmulo de indicios de laboralidad, antes descrito, a criterio de esta Alzada, la parte demandada no cumplió con su carga de desvirtuar la naturaleza Jurídica laboral de la relación que lo unió con el actor, ya que debía probar, plenamente, que la misma era de una índole distinta a la laboral , por lo que debe concluirse que la parte actora mantuvo un vinculo en los términos del artículo 39 de Ley Orgánica del Trabajo vigente, es decir, bajo subordinación laboral, siendo motivos suficientes para llevar a la convicción a quien decide, en cuanto a que, existió entre las partes una relación eminentemente de trabajo dependiente, ya que de las pruebas examinadas en el caso de marras se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues, en esta especial materia, no basta para desvirtuar, el vinculo in comento, que se alegue la existencia de un contrato mercantil o de cualquier otra índole, todo ello en virtud, de los principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y primacía de la realidad. Así se establece.-.

En tal sentido se tiene por reconocido o validamente admitido en derecho, que el accionante laboró para la demandada desde el 30 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2007; que la demandada pago correctamente los conceptos demandados y acordados a pagar por este Juzgado, hasta el 31 de agosto de 2003; que le adeuda sólo lo referente al periodo comprendido entre el 01/09/2003 hasta 31/08/2007; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 am; que se desempeño como Gerente de Seguridad; que su salario era mixto compuesto por una parte fija y otra variable, siendo su salario promedio mensual de Bs. 9. 640108, es decir, Bs. F. 9.640,11; que el salario promedio percibido para el mes de septiembre 2003 fue de Bs. 7.700.000,0; para el mes de octubre 2003, Bs. 6.300.000,00; para el mes de noviembre, Bs. 5.300.000,00; desde diciembre de 2003, hasta abril de 2004, Bs. 5.100.000,00; mayo 2004, Bs. 4.900.000,00; junio 2004, Bs. 4.880.000,00; julio 2004, Bs. 5.080.000,00; desde agosto 2004 hasta diciembre2004, Bs. 5.280.000,00; enero 2005, Bs. 5.257.500,00; desde febrero 2005 hasta marzo 2005, Bs. 7.174.224,10; abril 2005, Bs. 9.585.700,00; junio 2005 hasta septiembre 2005, Bs. 8.923.700,00; octubre 2005 hasta diciembre 2005, Bs. 8.635,700,00; enero 2006 a febrero 2006, Bs. 8.600.600,00; marzo 2006, Bs. 7.150.600,00; abril a octubre 2006, Bs. 9.288.190,00; noviembre 2006, Bs. 9.163.190.00; desde diciembre 2006 hasta febrero 2007, Bs. 8.838.190,00; marzo 2007, Bs. 7.957.087,40; abril 2007, Bs. 5.353.394,10; mayo 2007, Bs. 7.966.958,26; junio 2007, Bs.7.273.898,00; julio 2007, Bs. 6.978.630,78; y que la relación laboral termino por despido injustificado. Así se establece.-

Por lo que, en consecuencia prospera en derecho la presente acción, ordenándose a la accionada cancelarle a la parte actora las diferencias salariales de los conceptos y cantidades reclamados, saber: 1.- Prestación de Antigüedad e Intereses sobre las Prestaciones Sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo debiendo el experto tomar los salarios mes a mes, para el período comprendido entre el 01/09/2003 hasta 31/08/2007, indicado supra más la alícuota de bono vacacional y utilidades; 2.- Respecto a las utilidades fraccionadas del año 2003, utilidades pendientes de los años 2004 al 2006, así como las utilidades fraccionadas del año 2007, deberán ser calculadas mediante experticia complementaria del fallo, con base a 15 días por año o la fracción que resulte según el caso y tomando en cuenta el último salario devengado por el accionante de Bs. 9.640.108,00 es decir, Bs. F. 9.640,11; 3.- Por lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional cumplidos desde 2003 hasta 2007 incluido las vacaciones y bono vacacional fraccionados, deberán ser calculadas mediante experticia complementaria del fallo, con base a lo que establecen los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta el último salario devengado por el accionante de Bs. 9.640.108,00 es decir, Bs. F. 9.640,11; 4.- Por lo que se refiere a la Indemnización por Despido Injustificado y Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá realizarse experticia complementaria del fallo debiendo el experto tomar el salario diario integral devengado en el año de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo; por otra parte vale indicar que resulta improcedente el pago del Cesta Tickets (2003-2007) toda vez que el accionante devenga un salario por encima del máximo permitido para hacerse acreedor de dicho beneficio; por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo experto, designado por el tribunal de ejecución y, a expensas de la demandada a los fines que realice la cuantificación de los conceptos y montos anteriormente expuestos, así como de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, siendo que para estos tres conceptos (intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria) el a quo observara la doctrina preferida por la Sala de Casación Social , al respecto. Así se establece.-

En razón de lo antes establecido, corresponde al actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, el cual deberá hacerse con base en lo dispuesto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo corresponde el pago de intereses moratorios y de la corrección monetaria, empero, esta ultima deberá realizarse en los términos establecidos en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/2008 número 1841. Así se establece.-

En virtud de los razonamientos antes expuesto, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 06 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.D.P.B. contra la empresa Inversiones Aparcity, S.A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos y montos conforme a lo previsto en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 06 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a la demandada en relación a la incidencia de tacha de testigos.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;

Abog. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO

WG/JC/adra.-

Exp. N° AP21-R-2009-000318