Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 6 de Marzo de 2003

Del análisis expediente se desprende que:

1. El día 07 de enero de 2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Sala Nº 1, admitió la demanda de divorcio fundada en las causales de abandono, adulterio e injurias y sevicias graves, promovida por el ciudadano J.G.D.Q., contra la ciudadana MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, y ordenó la citación de ésta y la notificación del Fiscal Ministerio Público competente; asimismo, comisionó al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con sede en Tinaquillo, para la practica de la citación y de un informe social en la residencia de la demandada.

2. La citación y notificación acordadas, fueron practicadas, según diligencias de fechas 17 enero y 19 de febrero de 2002, respectivamente, estampadas por el Alguacil en el expediente.

3. El día 23 de mayo de 2002, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, en el cual sólo compareció el demandante, quien insistió en la continuación del juicio; igualmente a dicho acto asistió el Fiscal competente; y el 08 de julio de ese año, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, al cual solo asistió el Actor y el Fiscal respectivo.

4. El 15 de julio de 2002, tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, compareciendo solamente el ciudadano J.G.D.Q., asistido de abogado, quien ratificó la demanda; y en ese mismo acto, el Tribunal de la causa fijó oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.

5. El 25 de septiembre de 2002, tuvo lugar el acto de evacuación de pruebas, donde sólo compareció la parte demandante, quien lo hizo oportunamente. En ese acto fueron producidas las siguientes pruebas: 1) copias certificadas del expediente Nº 6814, relacionadas con el juicio de guarda, intentado por J.G.D.Q. contra MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, para demostrar que ella en las posiciones juradas rendidas confiesa que vivía con otro hombre por lo que está admitiendo el abandono y el adulterio, (véase folio 63); 2) Partida de nacimiento del n.J.J.D.P., donde hace constar que el mismo es hijo de los ciudadanos J.G.D.Q. y MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, (f;6); 3) Acta de matrimonio, donde hace constar que los ciudadanos J.G.D.Q. y MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, contrajeron matrimonio el día 23 de diciembre de 1993 (f; 8 y su vuelto); y 4) Informe social de fecha 21 de marzo de 2000, emanado del Instituto Nacional del Menor practicado en el hogar materno del n.J.D.P. (f; 58 al 65), practicado en la morada del n.J.J.D.P..

6. En fecha 07 de octubre de 2002, el Tribunal de la causa dictó decisión, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio, intentada por el ciudadano J.G.D.Q., contra la ciudadana MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, y disuelto el vínculo conyugal; fallo contra el cual apeló el apoderado actor y siendo oído en ambos efectos, sube el proceso a conocimiento de este Tribunal Superior.

7. Ingresado el expediente a este Tribunal Superior, el día 24 de febrero del año en curso tuvo lugar la audiencia oral para ratificar el recurso de apelación por parte del abogado M.U., apoderado de la parte actora, quien señaló que la sentencia apelada había incurrido en el vicio de silencio de pruebas, ya que se había demostrado la causal de adulterio y el Juez de la causa no la había tomado en cuenta; y que por el contrario, el fallo recurrido, daba por demostrado las injurias, maltratos y sevicias graves, cuando esas imputaciones no había sido demostradas y que, muy al contrario, del informe social practicado, se evidenciaba que era el marido, el que había incurrido en tales maltratos. En ese acto el mencionado abogado, consignó como instrumento público para demostrar el adulterio, constancia expedida por el P.d.M.F.d.E.C., en la cual hace constar que los ciudadanos J.A.P. y Merbilay Pinto Yoris, asistieron para inscribir a la niña Yendrimer de los Á.P.P., como hija de ellos.

Estando en la oportunidad para sentenciar este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones.

III

MOTIVA

Este Tribunal para decidir, observa:

1) Como fundamento de las causales de divorcio, el demandante alega: a) Que se caso con la demandada el 23 de diciembre de 1993; b) Que el 28 de junio de 1994 nació un hijo de nombre J.J.; c) Que en agosto de 1999 su cónyuge abandonó el hogar común y se marchó a Tinaquillo, Estado Cojedes con el niño; d) Que ante sus deseos de mantener la relación conyugal, ella le manifestó que la dejara vivir en paz con su concubino, al punto de agredirle física y verbalmente, con el apoyo violento de éste, profiriéndole toda clase de calificativos degradantes, obscenos y humillantes; e) Que su esposa se encuentra embarazada de su concubino, lo cual es una afrenta pública a su honor y dignidad como hombre, colocándolo en una situación irresistible emocionalmente; y f) Por lo que es procedente el divorcio conforme a las causales establecidas en los ordinales 1° 2° y 3° del Artículo 185 del Código Civil.

2) La demandada, como se ha indicado no asistió al acto de contestación de la demanda. El demandante en el acto de evacuación de las pruebas solicitó que de conformidad con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se tuviera por confesa a la demandada debido a que no asistió al acto de contestación de la demanda. Al respecto quiere este Tribunal advertir que todo lo relacionado con la materia de divorcio, ya sea desde el punto de vista sustantivo, ya desde el punto de vista procesal, fundamentalmente las causales de divorcio, son de orden público y como tal, en nuestro ordenamiento jurídico no está permitido el divorcio contencioso logrado bien sea por el reconocimiento expreso o tácito del demandado, y a éste principio responde la norma contenida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, que señala que la falta de comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda se tendrá como una contradicción de los hechos imputados en el escrito de la demanda, en todas sus partes; norma que debe ser aplicada al procedimiento previsto en el artículo 454 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo que respecta a los juicios de divorcio. De no ser así, no sólo se estaría admitiendo el divorcio fundado en las causales del artículo 185 del Código Civil, por consentimiento del demandado, sino que se estaría creando una verdadera situación de desigualdad entre el juicio de divorcio especial y el juicio de divorcio ordinario, situación que es contraria al artículo 21 ordinal 2° de la Constitución Nacional; y así se establece.

3) En tanto que, el Tribunal de la causa para fundamentar su sentencia, consideró que:

Dice el artículo 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que el Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a vivir, ser criados en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés Superior tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad a la Ley… y así continua el artículo.

Para el caso de la GUARDA, es innegable que ante la solicitud del demandante en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, debe este Juzgador como Hombre, Padre de familia y ente Social, advertir que la unidad de la familia es inquebrantable y debe ser privilegiada y protegida contra cualquier amenaza que proponga una división, por muy sutil que sea la proposición presentada. Si comparamos ambos extremos: 1º La madre y su nuevo cónyuge, y 2º) El Padre, es obvio que por muy humilde que sea la vivienda, es que todo apunta a favorecer a la madre, por representar una mayor estabilidad emocional, un núcleo más sólido y con características de aceptación social normales, además de garantizar el el mantenimiento del ambiente en el cual ha venido y esta desarrollando su vida el niño, esto es, el núcleo familiar por el conocido desde hacen años que se separaron sus padres. Este juzgador considerando el Interés Superior del N.J.J., por no existir acuerdo entre los padres, la norma le da en este caso facultad al Juez para decidir. Cuando notamos que el interés Superior del Niño apunta hacia la protección de su núcleo familiar habitual, es ese el que según el Informe Social y dicho por el mismo padre del niño es el que actualmente integra al lado de su madre desde que se separaron ambos padres.

Existen casos de casos y aun cuando asea difícil para un Juzgados buscar una solución donde no se sacrifique al niño a sus exigencias económicas, sociales y profesionales y en este caso que nos ocupa como Juzgador en función de darle una buena Protección a los derechos y garantías y particularmente a los relacionados con su desarrollo en familia, que por ley, hasta tanto la madre cumpla, debe estar con su madre y menos se debe sacrificar al Niño procreado dentro de una unión matrimonial que fue afectada por desavenencias sobrevenidas en la relación de sus progenitores desde hacen años, tal y como constan en el Informe Social (folio 58 al 62) desavenencias estas que en lo sucesivo no deben continuar entre los padres por el bien del Niño para cuando se presenten las visitas, no caer en provocaciones ni verbal ni físicamente

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Como se ha indicado, el día 24 de febrero del año en curso, tuvo lugar la audiencia oral para ratificar el recurso de apelación por parte de el abogado M.U., apoderado de la parte actora, quien señaló que la sentencia apelada había incurrido en el vicio de silencio de pruebas, ya que se había demostrado la causal de adulterio y el Juez de la causa no la había tomado en cuenta; y que por el contrario, el fallo recurrido, daba por demostrado las injurias, maltratos y sevicias graves, cuando esas imputaciones no habían sido demostradas y que, muy al contrario, del informe social practicado, se evidenciaba que era el marido, el que había incurrido en tales maltratos.

Ciertamente, a.e.e.s. evidencia que la parte actora no demostró los hechos constitutivos de los excesos sevicias e injurias graves, que hagan imposible la vida en común entre los cónyuges, por las siguientes razones: 1) Porque el escrito de demanda sólo se limita a señalar que la ciudadana Merbilay Pinto Yoris agredió física y verbalmente al demandante, con toda clase de calificativos degradantes y obscenos con el apoyo violento de su concubino; como se verá la demanda es famélica en indicar los hechos o circunstancias concretas que permitan al Juzgador junto con las pruebas producidas, apreciar si realmente los mismos ocurrieron; se observa que durante todo el recorrido del escrito de demanda, el actor se refiere al “concubino”, sin identificarlo; 2) Por otro lado, la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 eiusdem, presupone que los excesos, sevicias e injuria graves, ocurran durante la vida en común de los esposos, precisamente porque estos hechos son los que impiden, después de ocurridos reiteradamente, la convivencia común y no al revés; del escrito de la demanda se dice que la cónyuge se marchó en agosto de 1999 para Tinaquillo y que el demandante le pidió que volviera y ella le dijo que la dejara “en paz con su concubino”, y fue entonces cuando hubo la agresión física y verbal con el apoyo violento de éste último, es decir, que ya ellos no tenían una vida en común; y 3) Del Informe Social se evidencia que quién insulta y agrede verbal y físicamente es el demandante, quien inclusive trata de golpearlo (véase observaciones generales, (f; 59); y este hecho se encuentra corroborado por la confesión del apoderado actor rendida en la audiencia oral hecha ante este Tribunal Superior. De modo que, la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 eiusdem, no fue demostrada y así se declara.

En cuanto al abandono alegado por el actor, éste se encuentra demostrado por las siguientes pruebas: 1) Por el informe social practicado el 21 de marzo de 2000, por el Instituto Nacional del Menor, seccional Cojedes, a fin de determinar la situación del n.J.J.D.P. y de su grupo familiar materno, donde se señala que la madre se separó del demandante; 2) Por los indicios que se desprenden de las copias certificadas del expediente Nº 6814, relacionadas con el juicio de guarda, intentado por J.G.D.Q. contra MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, de donde se concluye que la cónyuge se separó en febrero de 1999, para trasladarse a la ciudad de Tinaquillo, Estado Cojedes a casa de su madre, en compañía de su hijo (véase folio 63); y donde ésta, en el acto de posiciones juradas señaló que convive con el ciudadano J.P.; y 3) Por el acta de nacimiento de la niña Yendrimer de los Ángeles presentada por J.A.P. como hija de él, con la demandada; de donde se concluye que la ciudadana MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, abandonó a J.G.D.Q., pues, si se marchó a Tinaquillo y allí se puso a convivir con otro ciudadano, de quien procreó una hija, son hechos configurativos de esta causal; y así se decide.

En cuanto a la causal de adulterio, este Tribunal quiere compartir la opinión de la Dra. I.G.A. de Luigi, en su manual sobre “Lecciones de Derecho de Familia”, pagina 298 y siguientes:

Omissis.

El adulterio (Ordinal .1º artículo 185 C.C). Sabemos que el adulterio es la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos, casados.

PARA QUE HAYA ADULTERIO ES MENESTER QUE CONCURRA EL ELEMENTO MATERIAL, REPRESENTADO POR EL ACTO CARNAL O CÓPULA REALIZADO POR UNA PERSONA CASADA CON PERSONA DIFERENTE A SU CÓNYUGE, Y EL ELEMENTO INTENCIONAL, QUE CONSISTE EN QUE EL ACTO SE EJECUTE VOLUNTARIAMENTE Y CONSCIENTEMENTE.

El ordinal 1.º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil del 42 daba un tratamiento diferente al adulterio como causal de divorcio, según se trata del adulterio de la mujer o del adulterio del marido. En efecto, el adulterio de la mujer era considerado por el Código del 42, causal de divorcio en todo caso, en tanto que, para que el marido incurriera en la causal de divorcio de adulterio, era menester que mantuviera concubina notoriamente o que hubiera un concurso de circunstancias tales que constituyera una injuria grave para la mujer. Durante la vigencia del Código del 42, el adulterio del marido era causal facultativa de divorcio, ya que, alegados y comprobados los hechos, el juez tenía facultad para apreciar si, en el caso concreto, el adulterio había sido llevado a cabo manteniendo concubina notoriamente o con un concurso de circunstancias tales que constituyeran injuria grave para la mujer y si, en consecuencia, tales hechos habían constituido transgresión grave de los deberes conyugales. Conforme al Código Civil reformado, el adulterio del marido, al igual que el de la mujer, es causal de divorcio perentoria, lo que significa que, comprobado el adulterio, sin ninguna otra circunstancia, durante el juicio, el Juez debe declarar el divorcio sin tener facultad para estimar si, en el caso concreto los hechos probados constituyen o no transgresión grave de las obligaciones conyugales, pues, tal calificación ha sido hecha por el legislador.

El adulterio de la mujer siempre ha sido, conforme a nuestra legislación, causal perentoria.

El proyecto de la Ley Reforma Parcial del Código Civil inicialmente presentado a la Cámara de Diputados eliminaba el adulterio como causal independientemente de divorcio. Se argumentó que por la dificultad de su prueba, excepcionalmente se alegaba el adulterio como causal de divorcio y, por otra parte, que todo adulterio constituye una injuria grave para el cónyuge, por lo que no era necesario mantenerla como causal autónoma, sino que quedaba incluido dentro de la causal de injuria grave. Luego, en el decurso de las discusiones de dicho proyecto, se acordó mantener el adulterio como causal de divorcio sin establecer diferencia entre el del marido y el de la mujer.

LA PRUEBA DEL ADULTERIO REQUIERE LA DEMOSTRACIÓN DE QUE EL MARIDO O LA MUJER, SEGÚN EL CASO, HA TENIDO RELACIONES SEXUALES CON PERSONA DIFERENTE A SU CÓNYUGE. NO ES MENESTER PROBAR EL ELEMENTO INTENCIONAL, PUES EL ACTO HUMANO DEBE CONSIDERARSE VOLUNTARIO HASTA QUE SE DEMUESTRE LO CONTRARIO.

La demostración del adulterio es difícil; su prueba directa, casi imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil, o también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible, conforme al Código reformado, y debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio.

Omissis. (énfasis de esta sentencia).

En este sentido, el adulterio en el presente proceso, está demostrado por los siguientes elementos indiciarios: 1) Las copias certificadas del expediente Nº 6814, relacionadas con el juicio de guarda, intentado por J.G.D.Q. contra MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, de donde se concluye que la cónyuge se separó en febrero de 1999, para trasladarse a la ciudad de Tinaquillo Estado Cojedes, a casa de su madre, en compañía de su hijo (véase folio 63); y donde ésta, en el acto de posiciones juradas, señaló que convive con el ciudadano J.P., más allá que esta prueba no pueda ser apreciada como una posición jurada, pues, para ello debió ser promovida en el presente juicio y ofrecer el demandante su absolución reciproca; en otras palabras, lo que se trae a los autos, no es la confesión judicial (por más que así lo califique el abogado actor), sino el traslado documental de la misma, recaído en un juicio, donde no existe coincidencia en la causa: privación de guarda; 2) Por el acta de nacimiento de la niña Yendrimer de los Ángeles, presentada por J.A.P., donde la reconoce como hija de él con la demandada; y 3) Con el acta de matrimonio del demandante con la ciudadana MERBILAY EUCARIS PINTO YORIS, mediante la cual se demuestra que éstos están unidos en matrimonio civil; de donde se concluye, que ella estando casada con el ciudadano J.G.D.Q., tuvo una hija con el ciudadano J.A.P., reconocida por éste como hija suya habida con aquélla, acto que se presume voluntario, más allá de que la experiencia nos enseñe, que hoy por hoy, para procrear, la mujer no necesita la unión carnal con otro hombre, pues, puede haber concepción in vitro y hasta clonada (esto último ya es un hecho, la secta religiosa, “Los Hijos de la Luz”, han confesado haberlo hecho), siendo solamente necesario un donante, que pudiera ser otra persona distinta al imputado como adultero con el cónyuge demandado; pero, bien estos puntos no fueron objeto de debate especifico. Es por ello, que la sentencia civil que declare el adulterio no produce como cosa juzgada en sede penal, donde se requiere demostrar todos los elementos típicos del delito. Ciertamente, la Dra., V.G.O., en su manual de “Derecho Penal Especial”, página 106 y siguientes, desde el punto de vista penal, define el adulterio, como:

Omissis.

En su acepción moderna, el adulterio es la violación del deber de fidelidad que se debe recíprocamente los cónyuges.

Es por esto que no podemos aplicar la diferencia de tratamiento que da el legislador al adulterio de la mujer y al adulterio del marido.

Así, el artículo 396 del Código Penal castiga a la mujer adúltera con prisión de seis meses a tres años.

Omissis.

No puede hablarse de adulterio cuando falte el matrimonio, bien porque no ha existido o bien porque haya dejado de existir por muerte del marido, por anulación o por divorcio.

El adulterio de la mujer es un delito instantáneo.

Por su parte el artículo 397 del mismo texto legal castiga el adulterio del marido con prisión de tres a dieciocho meses, en el caso de que el marido mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es notorio.

Omissis.

La Acción del delito consiste en el acceso carnal adulterino, es decir, con persona diferente al cónyuge.

Omissis.

En conclusión este Tribunal, considera que indiciariamente está demostrado el adulterio; y así se declara.

En cuanto a la constancia expedida por el P.d.M.F.d.E.C., mediante la cual pretende hacer constar que el 13 de septiembre de 2001, se presentó ante su despacho la demandada en compañía de J.A.P., para inscribir en el Registro de Nacimiento a la niña Yendrimer de los Ángeles, este Tribunal observa que este documento no es el documento público a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, ni es documento público a que se refiere el artículo 1357 del Código Civil, y con los efectos de los artículos 1359 y 1360 eiusdem, porque mediante él se pretende rectificar la partida de nacimiento de la niña antes mencionada, que riela al folio 57 del expediente y donde el mismo Prefecto da fe de que solo compareció ante su Despacho, J.A.P., quién reconoció a la niña, contraviniendo los procedimientos legalmente establecidos para rectificar los actos de estado civil; por tanto no se le concede ningún valor probatorio; y así se decide.

Tampoco, este Tribunal avanza opinión sobre las pruebas de posiciones juradas, prueba genética e informe psicológico promovidos por el Actor, debido a su renuncia a las mismas, acto de desistimiento que fue homologado por el Tribunal de la causa.

No obstante a lo anteriormente declarado, este Tribunal, en interés exclusivo del n.J.J.D.P., exhorta al padre a no intentar acción criminal contra la madre, que sólo afectará, hoy y mañana, por las secuelas que el juicio penal conlleva, tan sólo por las intenciones de llevarla a juicio, tal como lo ha expresado su abogado como único interés procesal para apelar; y por otro lado, se trata de un delito que, hoy por hoy, existe la tendencia a despenalizarlo, sobre todo cuando la Constitución nacional, en su artículo 77, reconoce el concubinato, claro está, dentro de los limites legales; y existen medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que pueden otorgarse al sujeto activo del mismo; aún cuando, existen hoy en día personas partidarias de la vigencia del delito y sobre cuya opinión no adelantamos valoración, entre ellas la autora Dra., V.G.O., quien en su obra citada expresa:

Omissis.

Langle, quien no está de acuerdo con la punibilidad del adulterio niega que este sea un delito contra el orden de las familias y agrega: “a nadie se ha de procesar y condenar criminalmente por inmoralidades que solo afectan a sí mismo, luego no puede servir de base al delito la inmoderación injuriosa de los culpables. (7)

De este mismo criterio es D.V.T. quien señala: “Que el adulterio ataca la institución privada de la familia, pero todas sus consecuencias deben ser privadas y deben ser tratadas dentro del derecho privado general” (8)

Disentimos de estos doctrinarios y consideramos que el adúltero perturba el orden y la armonía familiar, en consecuencia infiere un daño a la sociedad y por eso la ubicación que tiene dentro del Código Penal nos parece acertada.

Omissis.

IV

DISPOSITIVA

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: