Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 13 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Abril de 2011

Años: 200º y 152º

ASUNTO: KP01-R-2011-000095

Acumulado: KP01-R-2011-000099

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-000665

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrentes: Abg. G.J.M.P., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana C.L.D. y Abg. J.R.A. en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.S.A.R. quien es el padre de la victima (identidad omitida conforme a la ley).

Fiscalía: Décima Sexta (16º) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Motivo: Recursos de Apelación Auto, interpuestos contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01 de Marzo de 2011 y fundamentada en fecha 02 de Marzo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual negó la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D. y no admitió las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de los Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho Abg. G.J.M.P., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana C.L.D. y Abg. J.R.A. en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.S.A.R. quien es el padre de la victima (identidad omitida conforme a la ley), ambos contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01 de Marzo de 2011 y fundamentada en fecha 02 de Marzo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual negó la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D. y no admitió las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación.

En fecha 31 de Marzo de 2011 recibido ambos recursos de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia de los mismos al Juez Y.K. Marin, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 05 de Abril del año en curso, se ordenó la acumulación de ambos recursos de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera, se admitieron con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 ejusdem, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 ibídem y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2011-000665 intervienen el Abogado G.J.P., en su condición de Defensora Privado de la ciudadana C.L.D.; y, el Abogado J.R.A. en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.S.A.R., quien es padre de la víctima (identidad omitida conforme a la ley), por lo que para el momento de presentar sus respectivos Recursos de Apelación, dichos Defensores Privados estaban legitimados para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, en relación al recurso de apelación Nº KP01-R-2011-000095, que desde el 11-03-2011, día hábil siguiente al último día que tiene el Juez para fundamentar la decisión dictada en fecha 01-03-2011, hasta el día 17-03-2011, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada Abg. G.M. fue presentado en fecha 10-03-2011 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 22-03-2011 día hábil siguiente al emplazamiento del Ministerio Público, hasta el 24-03-2011 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 ejusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el Fiscal 16º del Ministerio Público presentó su contestación al recurso de apelación en fecha 22-03-2011 de manera oportuna. Y así se Declara.

En cuanto al recurso de apelación Nº KP01-R-2011-000099, se evidencia que: desde el 11-03-2011, día hábil siguiente al último día que tiene el Juez para fundamentar la decisión dictada en fecha 01-03-2011, hasta el día 17-03-2011, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada Abg. J.R., fue presentado en fecha 11-03-2011 de manera oportuna. Y así se Declara.

Igualmente, desde el 24-03-2011 día hábil siguiente al emplazamiento realizado al defensor privado Abg. G.J.M., hasta el 28-03-2011 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 ejusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el Abg. G.J.M. presentó su contestación al recurso de apelación en fecha 28-03-2011 de manera oportuna. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por el Defensor Privado Abg. G.J.M.P., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, G.J.M.P. (…) actuando en mi condición de DEFENSOR de la ciudadana C.L.D., interpongo, formal Recurso de Apelación de autos, contra la decisión dictada, en los términos siguientes:

CAPITULO I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El Recurso de Apelación que interpongo a través de este escrito, ES ADMISIBLE en atención a que:

- Ostento la condición de DEFENSOR, debidamente acreditado en autos, por lo tanto, estoy legitimado para ejercerlo en nombre y representación de mi defendida.

- El 01 de Marzo de 2011, se efectuó la Audiencia Preliminar y el 02 de marzo de 2011, se publicó el Auto de Apertura a Juicio, por lo que me encuentro dentro del lapso previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer éste Recurso de Apelación, como en efecto lo hago a través de este escrito.

- De acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 447, Numerales 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 196 en su último párrafo, eiusdem, y en mi condición de DEFENSOR, interpongo este Recurso de Apelación contra la decisión que acordó admitir unas pruebas, de las cuales ésta defensa técnica solicitó se declarara su nulidad, al estimar que existen razones fundadas para ello.

En efecto, la decisión que se recurre causa un daño irreparable a mi defendida, toda vez que al declarar sin lugar las nulidades opuestas, se admitieron pruebas de evidente ilicitud, obtenidas en contravención a las normas adjetivas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y a la Garantía del Debido Proceso, con las cuales se pretende someterlas a éste proceso penal, cercenando su derecho a juicio justo que procure el establecimiento de la verdad en todos sus órdenes.

En atención a lo antes expuestos se evidencia, que no es aplicable ninguna de las Causales de Inadmisibilidad prevista en el Artículo 437 del citado Código.

CAPITULO II

¿DE QUÉ SE APELA Y POR QUÉ SE APELA?

Se apela de la decisión de fecha 01 de marzo de 2011 fundamentada en fecha 02 de marzo de 2011, debido a que se Negó la Nulidad de Pruebas Ilícitas, Incorporadas al Proceso para la Representación Fiscal, Violentando la Garantía Constitucional del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, la cual en parte dispositiva, expresa:

….SEGUNDO: Ahora bien en cuanto a lo que la defensa alega los expertos, considera esta juzgadora y es criterio particular que el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, no promueve ningún experto, es por lo que se niega la nulidad de la defensa, por cuanto en ninguna parte del escrito del Ministerio Público ha promovido ningún experto como tal…

Ante lo cual es pertinente formular las siguientes apreciaciones.

PRIMERO: Como puede observarse, la recurrida no hace análisis alguno del porqué niega la solicitud de nulidad presentada por está defensa en el escrito correspondiente y reiterada oralmente en la Audiencia Preliminar, sobre el “Informe Psicológico”, elaborado por la Licenciada B.C. y el “Informe Psiquiátrico” suscrito por la Dra. M.E.A.R., es decir, no hay fundamentos que permita conocer las razones de derecho que sustentan la referida decisión, en contra de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad, alusivos a los vicios que hacen ilícitas estas documentales.

SEGUNDO: tal como se expuso en el escrito de la defensa y en la audiencia preliminar, las aludidas profesionales, ni son expertas debidamente juramentadas por el Tribunal competente, ni forman parte de los órganos de investigación penal, incumpliendo lo estipulado en el Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunque en el Capítulo V de la Acusación Fiscal, fueron promovidas como expertos, en los términos siguientes:

Ofrecimiento de pruebas

De conformidad a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal se ofrecen los siguientes testimonios

Por lo que, en la oportunidad correspondiente solicité la nulidad de los informes aludidos, toda vez que estas profesionales no ostentan la cualidad de expertos que le atribuye el Ministerio Público al invocar el Artículo 354.

Al respecto es oportuno resaltar que la recurrida en su decisión, afirma: “… es por lo que se niega la nulidad de la defensa, por cuanto en ninguna parte del escrito del Ministerio Público ha promovido ningún experto como tal…”, dispositivo que evidencia la franca contradicción con lo argumentado por el Ministerio Público en su escrito, creando incertidumbre y desconcierto en el proceso pues, no deja claridad en las normas adoptadas para tomar tal decisión.

Asimismo, es válida la pregunta sobre ¿Si las profesionales B.C. y M.E.A.R., no fueron promovidas como expertos, entonces, en calidad de qué son admitidas por el Tribunal?, ¿Bajo qué reglas será su valoración?. Incongruencia y ambigüedad que vulnera el Derecho a la Defensa de mi patrocinada.

TERCERO: Igualmente resulta evidente, que en la elaboración de los presuntos informes, no hubo control de la prueba por parte de la defensa, por lo que se incumplió con el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Igualdad entre las Partes. De allí que, en el escrito presentado por la defensa de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 328 del nombrado Código, se señaló entre otros argumentos los siguientes:

Nulidad que opongo, con fundamento en las razones que a continuación pormenorizo:

PRIMERO: Me opongo a que se admitan para ser incorporadas por su lectura:

El “informe psicológico” referido al adolescente, presuntamente víctima, elaborado por la Psicóloga Clínica B.C., y de igual modo, nos oponemos a que se admita el informe psiquiátrico elaborado por la Dra. M.E.A.R., Psiquiatra Psicoterapeuta, realizado a la presunta víctima, toda vez:

1. Las mencionadas profesionales ni son expertos debidamente juramentadas por el tribunal competente, no forman parte de los órganos de investigación penal.

2. En la elaboración de los presuntos informes, no hubo control de la prueba por parte de mi defendida, violando flagrantemente su derecho al Debido Proceso, lo que los vicia de nulidad absoluta.

Ciudadano Juez, como se evidencia los nombrados informes fueron obtenidos de forma ilícita, debido a que: No fue realizado por expertos adscritos a los órganos de investigación penal o en su defecto debidamente juramentados por un Juez competente, no hubo control de la prueba, no se garantizó el Derecho a la Defensa, en su elaboración, contraviniendo lo preceptuado en los Artículos 237, 238 y 239, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, solicitamos de declare la nulidad de las referidas documentales de conformidad con los Artículos 195 y 196 eiusdem.

SEGUNDO: Me opongo a la admisión del resultado de un presunto Informe Psicológico parcial elaborado por Psicóloga Clínica B.C., resultado de aplicar un test practicado a mi Defendida, la que se hizo contraviniendo lo establecido en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para ese acto no se advirtió que tenia derecho la presencia de una persona de confianza, además de que su practica adolece de los vicios ya denunciados tales como: No fue realizado por expertos adscritos a los órganos de investigación penal o en su defecto debidamente juramentados por un Juez competente, no hubo control de la prueba, no se garantizó el Derecho a la Defensa, en su elaboración, contraviniendo lo preceptuado en los Artículos 237, 238 y 239, del Código Orgánico Procesal Pena, por lo tanto, solicitamos de declare la nulidad de las referidas documentales de conformidad con los Artículos 195 y 196 eiusdem.

Argumentos que en ningún momento fueron desvirtuados, ni por la representación fiscal, ni en la decisión in comento, los cuales ratifico por ser procedentes conforme a derecho y que a su vez sirven de fundamento de éste Recurso.

Honorables Magistrados, con el objeto de facilitar la revisión de los dispositivos mencionados, a continuación, me permito transcribirlos:

Artículo 209. Examen Corporal y Mental: Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.

Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; éste o ésta será advertido o advertida de tal derecho… “Resaltado propio”

Artículo 238. Experticias. El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio…“Resaltado propio”

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo de que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal… “Resaltado propio”

Las normas antes transcritas indican de manera pormenorizada las formas sustanciales que debió cumplir con el Ministerio Público para traer al proceso las pruebas cuyas nulidades se solicitan. Sin embargo, resulta evidente que las nombradas pruebas fueron obtenidas en contravención a lo dispuesto en los preceptos mencionados, en consecuencia carecen de validez, toda vez que su obtención fue ilícita, vulnerándose así la Garantía del Debido Proceso. Criterio que ha sido sostenido reiteradamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como se constata en Sentencia Vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, Expediente 11-0098, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la que se especifica:

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que en el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye unos de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto a través de ella se puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismo estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deber estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar los efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas las fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo – la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad, no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por el efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada oficio pro el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso Edgar Brito Guedez

). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que se procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se salvo se insiste que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. “Resaltado propio”

El criterio que se expone en la Sentencia de la Sala Constitucional que se transcribió, no deja lugar a dudas sobre los argumentos indicados por ésta defensa, en cuanto a la procedencia de la nulidad de las pruebas ilícitas cuestionadas, ya que las mismas, como se ha venido sosteniendo fueron elaboradas y traídas al proceso en contravención de las formas dispuestas en el aludido Código Adjetivo, dando al traste con la Garantía del Debido Proceso que Constitucionalmente asiste a mi defendida.

CAPITULO III

PETITORIO

En atención a las precedentes razones de hecho y de derecho ampliamente señaladas y actuando en mi condición de DEFENSOR, SOLICITO SE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR ESTE RECURSO DE APELACIÓN, EN CONSECUENCIA SE DECLARE LA NULIDAD SOLICITADA, SE REVOQUE LA DECISIÓN CUESTIONADA Y SE ORDENE LO CONDUCENTE DE ACUERDO A LA LEY…”.

Por su parte, en el escrito de apelación formulado por la Defensa Privada Abg. J.R.A., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“… Yo, J.R.A. (…) actuando en este acto en representación de la VICTIMA (…) ante ustedes acudo muy respetuosamente con el objeto de presentar formal APELACIÓN, en contra del auto dictado por el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto en la audiencia preliminar celebrada en fecha 01-03-11 cuya decisión fue fundamentada en fecha 02-03-11, en la que acordó NO ADMITIR lasa pruebas ofrecidas por esta representación en el escrito de ADHESIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL. Y en la cual otorga la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 9°.

En tal sentido pasamos a exponer lo siguiente:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

Esta representación al momento de adherirse a la acusación fiscal, presentada en contra de la ciudadana C.L.D. por el delito de TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ofreció una serie de pruebas tanto testimoniales, de expertos, y documentales, tendientes a coadyuvar en la pretensión del Ministerio Público, las cuales consideramos lícitas, legales, pertinentes y necesarias para fundamentar los alegatos y pretensiones de esta representación y para establecer la responsabilidad penal de la hoy acusada.

Al respecto, en la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control al finalizar y tomar su decisión estableció que el escrito presentado por esta representación de la VICTIMA era “confuso y contradictorio”, aduciendo que no sabía si se trataba de una Adhesión a la acusación fiscal o una acusación particular propia. Por lo que procedió a admitir la adhesión a la acusación y NO ADMITE las pruebas ofrecidas por esta representación.

Por último, el Tribunal de Control decretó la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de la hoy acusada al Tribunal cada vez que lo requiera.

CAPITULO II

ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO

Nos encontramos en la oportunidad procesal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer el recurso de apelación de autos, es decir, dentro del lapso de cinco días hábiles después de la publicación del auto que impugnamos, la cual se produjo en fe fecha 02-02-11.

Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable, siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión al NO ADMITIRSE las pruebas ofrecidas por esta representación, se cercena EL DERECHO A LA DEFENSA de nuestros representados, poniendo en peligro las pretensiones de establecer la verdad de los hechos e impidiendo la realización de la justicia.

Asimismo, son apelables las decisiones que declaren procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso de nos atañe, pues le fue otorgada a la hoy acusada la Medida Cautelar Sustitutiva establecidas en el ordinal 9º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que consideramos que el presente caso encuadra en la citada causal.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - DE LA NO ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS:

   Como se dijo anteriormente, esta representación en su escrito de adhesión a la acusación, ofreció pruebas testimoniales, declaración de expertos y documentales para ser incorporadas a través de su lectura en el Juicio Oral y Público de conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, todas pruebas que consideramos fundamentales para establecer la responsabilidad penal de la acusada.

   (Omisis)

   De igual manera tal, que la figura que de la figura de la “adhesión a la acusación fiscal”, en nuestro derecho adjetivo penal, deriva directamente del llamado “acusador adhesivo” del derecho alemán, donde se prevé equiparación lógica entre acusador adherido y acusador privado, y donde taxativamente dentro de las facultades o derechos establecidos al ofendido (VICTIMA) se establece la posibilidad de requerir (ofrecer) pruebas como derecho independiente al de la Fiscalía.

   (Omisis)

   Es así como esta figura de adhesión a la acusación fiscal, tiene sus raíces en derecho germánico, del cual se extrajeron además muchas de las otras figuras e instituciones jurídicas procesales que hoy aparecen en nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, para poder entender la naturaleza jurídica de esta figura, debemos adentrarnos a sus orígenes tanto en dicha legislación germana como en el Código Procesal Penal para Iberoamérica, éste ultimo modelo y pilar de la mayoría de los actuales códigos adjetivos penales que rigen en Latinoamérica, luego de las reformas a los sistemas de juzgamientos que comenzaron y se dieron a finales de la década de los años noventa.

   En tal sentido, la adhesión a la acusación fiscal busca fundamentalmente la participación de la víctima dentro del proceso con la condición de parte querellante, pero sin necesidad de presentar acusación particular propia. Ello a los fines de la economía procesal como principio básico del proceso, pues se hace evidente que si la víctima comparte los fundamentos de la acusación fiscal, no se hace necesario que reproduzca dichos fundamentos en otro libelo que contribuya a engrosar aún mas el expediente con mas folios, lo que va en contra de los fundamentos del sistema acusatorio. Lo que no opta para un ofrecimiento adicional de pruebas si así lo estima la victima.

   (Omisis)

   En tal sentido, la Sala Penal de nuestro m.T., siguiendo el criterio del legislador alemán equipara a la víctima adherida a la acusación fiscal con el acusador particular, y le da la cualidad de parte querellante, con la lógica consecuencia de poder ejercer todas las atribuciones que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal a los querellantes y demás partes del proceso; entre ellas el ofrecimiento de pruebas.

   Y ello deriva de criterios sostenidos por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 188 del 08-03-2005 que señala lo siguiente:

   …observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzando tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen al derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

   De modo tal, que las referidas participaciones de la víctima son perfectamente permitidas conforme a los derechos de la victima previsto en los artículos 19, 26 y 30 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya finalidad no fue otra que asegurar el ejercicio pleno de sus derechos como víctima, la búsqueda de la verdad y sus justas pretensiones.

   Por lo expuesto, muy respetuosamente consideramos que la victima adherida a la acusación fiscal, en su escrito de adhesión perfectamente puede ofrecer pruebas que no fueron consideradas por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, en primer lugar por cuanto ninguna normativa de nuestro código procesal penal lo niega expresamente y más aún, por la interpretación de las normativas legales, constitucionales e internacionales que regulan los derechos de la víctima dentro del proceso penal, como así lo ha establecido nuestro M.T.. Aunado también al análisis de las figuras que dan origen a la adhesión a la acusación en otras legislaciones como la germánica y en el derecho comparado.

   Por lo que respecta al señalamiento realizado por la Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al manifestar que el escrito presentado por esta representación de la VICTIMA era “confuso y contradictorio, aduciendo que no sabía si se trataba de una adhesión a la acusación fiscal o una acusación particular propia, consideramos que tanto el escrito aducido, como de lo manifestado por esta representación en la citada audiencia, se fue claro y diáfano al señalar que nos ADHERIMOS A LA ACUSACIÓN FISCAL, y por no ser contrario a derecho, ofrecemos las pruebas señaladas en el ya tantas veces mencionados escrito de adhesión.

   (Omisis)

2. - DE LA MEDIDA CAUTELAR:

   Como ya se ha mencionado al inicio del presente escrito, el Tribunal de Control decretó a la hoy acusada la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación al Tribunal cada vez que lo requiera.

   En tal sentido, considera la VICTIMA, que hoy representamos, que dicha medida de forma alguna garantiza las resultas del proceso, ello por cuanto ha considerado la VICTIMA, que no existe aval alguno que la ciudadana C.L.D. comparezca a los actos del proceso que se avecinan. Considerando que en su lugar, se ha debido dictar una medida que en mayor forma satisfaga las expectativas del proceso, como la establecida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO IV

   AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN

   Como ya se dijo anteriormente, con esta decisión se causa un agravio a las pretensiones de esta defensa, por cuanto se viola el DERECHO A LA DEFENSA de nuestros representados, pues de no admitirse las pruebas testimoniales, expertos y documentales ofrecidas, se limitaría e impediría en la fase de Juicio Oral y Público el uso de instrumentos probatorios, tendientes a hacer efectiva la responsabilidad penal de la causada y a garantizar la vigencia de los derechos de la victima, más aun cuando la misma se trata de un ADOLESCENTE.

   Y de igual forma, se pone en peligro las resultas del proceso, por cuanto a criterio de la VICTIMA que representamos, no existe una medida cautelar que garantice la comparecencia de la hoy acusada a los actos del proceso.

   CAPITULO V

   SOLUCIÓN PRETENDIDA

   A los fines de evitar retardos indebidos y garantizar una justicia expedita y sin dilaciones, en interés supremo del adolescente, y por no ser contrario a derecho, solicitamos que la decisión que se adopte, que en todo caso requerimos sea que se ADMITAN LAS PRUEBAS OBTENIDAS, no conlleve la celebración de nueva Audiencia Preliminar, sino que comporte la obligación del Juez de Juicio que corresponda conocer de la presente causa de evacuar las pruebas ofrecidas.

   Y de igual forma, se aplique otra medida cautelar a la hoy acusada que garantice las resultas del proceso, sin que se proceda a la celebración de nueva Audiencia Preliminar, pues sería inoficioso.

   CAPITULO VI

   PETITORIO

   Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencidos que en el presente caso nos asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicitamos muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión fundamentada en fecha 02-03-11, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que no admite las pruebas ofrecidas por esta representación de la VICTIMA. Y asimismo, se dicte otra medida cautelar sustitutiva de libertad que garantice las resultas del proceso…”.

   CAPITULO V

   DE LA CONTESTACION

   En fecha 22 de Marzo de 2011, la Abg. B.P.G.d.L., en su condición de Fiscal Principal 16º (E) del Ministerio Público del Estado Lara, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensor Privado en los siguientes términos:

   …Quien suscribe, B.P.G.D.L., procediendo en este acto en la condición de Discal Principal (E) de la Fiscalía Décima Sexta del ministerio Público (…) encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por el abogado G.J.M.P., en su carácter de defensor de la ciudadana C.L.D. (…)pasamos a dar contestación en los términos siguientes:

   I

   DE LA PRETENSIÓN DEL RECURRENTE

   Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por la representación de la defensa técnica del acusado en la presente causa, en contra de la decisión del Tribunal Cuarto en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 01-03-2011, quien suscribe, considera oportuno resaltar, que la misma no llena las formalidades exigidas por nuestra Legislación, para presentar tal escrito de apelación, puesto que no señala con claridad y exactitud que principios fueron violentados, sin embargo, paso a desglosar de la siguiente manera: (sic)

   El Defensor privado, en su escrito señala:

   1. Interpongo Recurso de apelación, contra la decisión que acordó admitir unas pruebas, de las cuales esta defensa técnica solicitó se declarar su nulidad, al estimar que existen razones fundadas para ello… Se apela de la decisión de fecha 01 de Marzo, fundamentada en fecha 02 de Marzo del 2011, debido a que se negó la nulidad de las pruebas ilícitas incorporadas al proceso por la representación fiscal, violentando la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa… La recurrida no hace un análisis del porque niega la solicitud de nulidad presentada por la defensa en el escrito correspondiente y reiterada oralmente en la audiencia preliminar sobre el informe psicológico elaborado por la lic. B.C. y el informe psiquiátrico suscrito por la Dra. M.E.A.R., es decir no hay fundamentos que permitan conocer las razones de derecho que sustentan la referidas decisión…

   2. Tal como se expuso en el escrito de la defensa en la audiencia preliminar, las profesionales Dra. M.E.A.R. y psicológico B.C., no son expertas debidamente juramentadas por el tribunal competente, ni forman parte de los órganos de investigación penal.

   3. Igualmente resulta evidente que en la elaboración de los presuntos informes no hubo control de la prueba por parte de la defensa, por lo que se incumplió con el debido proceso, el Derecho a la Defensa y la igualdad entre las partes.

   II

   FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

   DEBIDO PROCESO

   El recurrente señala que su solicitud de nulidad obedece en primer lugar que dicha decisión no fue lo suficientemente motivada, considerando esta representación Fiscal, que la recurrida, ha dejado suficientemente claro su pronunciamiento cuando se refiere: “Ahora bien, en cuanto a lo que la Defensa alega de los expertos, considera esta Juzgadora, y es criterio particular del Ministerio Público en su escritorio acusatorio, que no promueve ningún experto, es por lo que se niega la nulidad de la defensa, por cuanto en ninguna parte del escrito del Ministerio Público, ha promovido ningún experto como tal…” de lo cual se evidencia que al no ser promovido las deposiciones como expertos de esta profesionales dentro del escrito acusatorio, nada más debía ilustrar el Juzgador, siendo satisfechos los requerimientos de motivación al respecto, con lo expuesto en la dispositiva de dicha decisión.

   En cuanto al segundo particular, con relación a que las mencionadas profesionales no son expertas debidamente juramentadas por el tribunal competente ni forman parte de los órganos de investigación Penal, incumpliendo lo estipulado en el 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Vindicta pública, tal y como lo señalo en forma oral en la contestación a las excepciones y nulidades interpuestas por la Defensa técnica en la audiencia preliminar, al tales efectos, refirió que siendo el Ministerio Público el titular de la Acción Penal, le esta dada la facultar de conformidad con el artículo 108 Numeral 3º, el requerir de los organismos públicos o privados la practica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales, siendo que la defensoría PANACED, es altamente calificada y de trayectoria reconocida en la practica y elaboración de estos tipos de informes, tal como lo exige el artículo 108 ordinal 3 acatado por esta representación fiscal.-

   En relación al tercer particular, la defensa Técnica alega que no hubo control de la prueba, incumpliéndose con el debido proceso e igualdad entre las parte, es de observar honorable Corte de Apelaciones, que tanto las entrevistas realizadas por el equipo de PANACED como los informes realizados por las profesiones B.C. y Dra. M.E.A.R., se realizaron durante la fase de investigación como diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento del hecho, de lo cual formó parte las entrevistas realizadas a la misma investigada quien en toda las etapas del proceso de este proceso se encontró debidamente asistido por su defensor privado y que mal puede atribuirse una violación al derecho de igualdad entre las partes cuando a la investigada, profesional del derecho le fue informada de la practica de dicho estudio al cual ella asistió.

   De todo lo antes expuesto, y vistas las pretensiones de los recurrentes debemos analizar muy brevemente y de manera muy general lo que los recurrentes, cada uno desde su punto de vista resalta, que es el Principio del Debido Proceso, de lo cual del caso en particular debemos traer a colación como garantes de la legalidad y constitucionalidad el Principio de Buena Fe que rige la actuación del Ministerio Público, los cuales desarrolla la doctrina y jurisprudencia de nuestro m.T. de la República. En este sentido tenemos que señala H.B.T. en su publicación El debido proceso lo siguiente:

   …el proceso considerado como el conjunto de actos cuyo fin ultimo es la obtención pronunciamiento dirimidor del conflicto inter subjetivo sometido al conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen las formalidades que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales- garantías procesales y el buen tramita del proceso, lo cual no es otra cosa que las formalidades que rigen el proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse del debido proceso.

   En este sentido tenemos que el reconocimiento por la Constitución de los derechos y garantías procesales mínimas tiene como fin hacer posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin es al realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ahora bien, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es un derecho de amplio contenido en el artículo 26 Constitucional, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49 Constitucional, lo que se traduce que tutela judicial efectiva es la suma de los elementos o garantías mínimas que deben existir en el proceso, garantías estas que como señalamos, están contenidas en el citado artículo de la Constitución.

   Tenemos entonces en resumen que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a obtener una decisión congruente y motivada, que sea razonada y justa y que no sea jurídicamente errónea, el derecho a recurrir de esa decisión, por lo que si se lesionan o violan en el proceso algunas de estas garantías, se vulnerará la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende podríamos estas presentes en la violación flagrante de derechos constitucionales contenidos en el artículo 49 ejusdem.

   El debido proceso está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51; en la Declaración Universal de los derechos Humanos, artículos 10 y 11; en la Declaración Americana, Artículo 25; en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su artículo 14 y en la Convención Americana en su artículo 8, lo que busca de manera integral que los procesos legales se respeten, en acatamiento al mandato constitucional, el cual obliga a todos los funcionarios públicos y en especial a los jueces a respetar las normas fundamentales que rigen el proceso y en armonía con las garantías constitucionales de cada estado.

   De igual manera ha establecido la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. F.C., en fecha 21/04/08, expediente 08-0135, sentencia Nº 634 lo siguiente:

   …el debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia Nº 5/2001, del 24 de octubre), es decir, constituyen un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento

   .

   (Omisis)

   En este sentido, corresponde a esta Representación Fiscal, contestar las apelaciones jurídicas por los recurrentes, de las cuales podemos observar que señala una serie de irregularidades dentro del auto de fundamentacion de la decisión dictada en la audiencia preliminar, las cuales considera quien suscribe han sido aclaradas a los fines de llevar a cabo un proceso judicial limpio y sin distorsiones, para evitar así futuras nulidades dentro del proceso, que traiga como consecuencia un retardo procesal innecesario. En este mismo orden de ideas, y vistos los principios rectores del Ministerio Público, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 962, Expediente Nº C00-0605 de fecha 12-07-2000 lo siguiente:

   Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten

   .

   En consonancia con lo afirmado por el M.T.d.J. en Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nº 447 de fecha 02-11-2006, en la cual de manera clara e inequívoca se pronunció indicando: “El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia”, y es eso lo que ha realizado el Ministerio Público en este caso.

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del m.t. de la República, en cuanto al debido proceso, en criterio reiterado ha manifestado que:

   (…) El debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el Derecho a la Defensa y el Derecho de ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo ningún pretexto (…).

   Decisiones con las que ha quedado claro, que el debido proceso es una garantía inviolable para cualquiera de las partes, que no puede ser coartado arbitrariamente bajo ningún pretexto, así mismo, entre otros principios, deriva del mismo derecho a la defensa que tiene el imputado de que sea oído pero bajo todas las condiciones que a bien establecen los dispositivos legales de la República tal y como ocurrió en las diligencias de investigación practicadas.

   IV

   PETITORIO

   Por los argumentos antes esgrimidos, solicito a esa d.C.d.A. que no se Admita el recurso presentado por la defensa técnica de la ciudadana C.L.D. por ser manifestante infundada, e incongruente y subsidiariamente si es admitido dicho recurso, declare sin lugar la apelación de autos, interpuesta por la defensa privada y se confirme la decisión del Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal de Estado Lara…”.

   De igual manera, en fecha 28 de Marzo de 2011, el Abg. G.J.M.P., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana C.L.D., presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. J.R.A. en los siguientes términos:

   “…Yo, G.J.M.P. (…) obrando en mi condición de DEFENSOR de la ciudadana C.L.D. (…) y estando en la oportunidad procesal correspondiente, acudo ante su competente autoridad a los fines de presentar Escrito de Contestación, en el asunto Nro. KP01-R-2011-000099, lo que hago en los términos siguientes:

   CAPITULO I

   DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

   El referido recuro fue interpuesto por el Abogado J.R. en representación de la presunta víctima V.S.A.R., sin embargo, antes de referirme a su improcedencia, expondré razonadamente el porqué es inadmisible, según las causales establecidas en el Artículos 437 eiusdem, veamos:

   En primer lugar, se debe verificar la condición que ostenta el ciudadano V.S.A.R. en el presente asunto, a los fines de determinar si es parte o no y si por ello tiene legitimidad para interponer el presente recurso.

   En tal sentido, debo apuntar que en el presente asunto a la fecha sólo existen dos (2) partes válida y legalmente constituidas, una parte acusadora constituida por la representación fiscal por intermedio de la Fiscal 16 quien actúa en representación de la vindicta pública y la otra parte, mi representada la acusada Ciudadana C.L.D., plenamente identificada en autos, es decir, no existe en el presente asunto parte alguna constituida por querellante, toda vez que nunca hubo presentación, ni de querella, ni de acusación particular propia, requisitos sine qua non que de manera impretermitible debió cumplir debió cumplir la presunta victima V.S.A.R., para considerarse parte en la presente causa, lo que no hizo, por tanto carece de legitimación para la para la interposición del recurso de apelación, los mencionados requisitos están claramente establecidos pro el legislador en el primer aparte del Artículo 296, cuarto aparte del Artículo 327 y encabezado del Artículo 328, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

   (Omisis)

   Como ya expresé ut supra, la presente víctima ni se querelló ni presentó acusación particular propia, su actividad procesal se limitó a presentar una adhesión a la acusación fiscal, lo que evidentemente no le da la condición de parte, y en consecuencia carece de legitimidad para interponer recurso alguno, según lo dispuesto en el Artículo 433 eiusdem, que de manera expresa atribuye legitimidad para recurrir contra las decisiones judiciales a las partes, siendo entonces que, los únicos legitimados para recurrir contra la decisión dictada en la presente causa son: la Representación Fiscal, parte acusadora y mi representante parte acusada.

   Entonces debemos concluir que a tenor de lo dispuesto en el literal a) del referido Artículo 327 eiusdem, a saber: “Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga careza de legitimidad para hacerlo…”, el presente recurso debe ser declarado inadmisible.

   En segundo lugar: Partiendo del hecho que la presunta victima solo adhirió a la acusación fiscal, debemos destacar que sus actuaciones en la presente causa están limitadas a la actuación de la Representación Fiscal.

   CAPITULO II

   DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO

   A todo evento y para el caso que la Corte de Apelaciones admita el recurso que hoy se contesta, de seguida expongo las razones que lo hacen improcedente, a saber:

   Objeto de la apelación: La representación de la presunta víctima recurre contra el auto dictado por el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 01-03-2011 fundamentada en fecha 02-03-2011, en la que acordó no admitir las pruebas ofrecidas en el escrito de adhesión a la acusación fiscal y otorga la medida cautelar sustitutiva prevista en el Artículo 256, ordinal 9º.

   1. De la no admisión de las pruebas promovidas mediante el escrito de adhesión a la acusación: en el que vale decir, la presunta víctima no expone fundamentos propios, sino que se adhiere a los expuestos por la representación fiscal, se debe apuntar que la misma está completamente ajustada a lo establecido en el derecho interno venezolano, regulador del presente asunto, de allí que, esta representación comparte el criterio de la recurrida toda vez que su condición es de adherente a la acusación:

Primero

No le concede la condición de parte, como quedó claramente expuesto ut supra, requisito sine qua non para promover pruebas en el proceso penal (Artículo 327 eiusdem).

Segundo

Destacando además que las presuntas pruebas que pretendió incorporar a la causa eran conocidas por la presunta víctima con anterioridad a la fecha de la presentación de la acusación fiscal, por la cual, son de vieja data, las que ha podido incorporar al proceso en la fase de investigación, para así permitir que fueran consideradas por la representante del Ministerio Público y ser incorporadas a la acusación, permitir que mi representada pudiera ejercer las defensas tendentes a las mismas y por ende, hacer uso de la garantía del Debido Proceso de rango constitucional pues, admitir lo contrario sería concebir un proceso en el cual la presunta víctima podría actuar de mala fe y reservarse pruebas para presentarlas en el último momento, no con la finalidad de llegar a la verdad sino por el contrario, utilizar el proceso penal para burlar la justicia, ya que en un juicio en el que se garantice el Debido Proceso y con ello el Derecho a la Defensa no podría generar un resultado justo.

Es oportuno mencionar, que en el presente caso las presuntas pruebas presentadas con la adhesión a la acusación fiscal, fueron realizadas con la participación de quien hoy se llama victima V.S.A.R., con anterioridad a la fecha de la presentación de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, el día 09-02-2011 último día hábil del lapso según el Artículo 328 eiusdem, es decir, un día después que esta representación en nombre de la acusada C.L.D., presentara conforme lo establece el mencionado Artículo, escrito de excepciones y demás defensas (08-02-2011), circunstancia que hizo materialmente imposible que se pudiera defender de las mismas, bien por la vía de excepciones o nulidades.

En cuanto al alegato formulado por la representación de quien hoy se hace llamar victima, referido a que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 26-07-2007, Exp. No. 2007-185, avala el hecho de que la víctima adherida a la acusación fiscal puede promover pruebas, debo destacar que tal situación sólo es permitida en la etapa del juicio oral, con la condición de que haya tenido conocimiento de las mismas con posterioridad a la audiencia preliminar, supuestos que no aplica al caso de autos, pues, como ya se dijo, estamos en la etapa preliminar y las presuntas pruebas son de vieja data y fueron realizadas con la participación de quien hoy, se hace llamar victima.

(Omisis)…

2. De la solicitud de modificación de la medida cautela sustitutiva otorgada: Tal como expresamos con anterioridad, los adherentes a la acusación fiscal no presentaron argumentos propios, consecuentemente, su actividad está limitada a lo solicitado por la representación fiscal, la que en cuanto a la solicitud de la medida de coerción personal se limitó a pedir lo siguiente:

Así mismo para la mencionada acusada anteriormente identificados solicito se decrete medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para de ésta manera garantizar su comparecencia a audiencias futuras hasta la celebración del Juicio Oral y Público.

Como se observa, la única parte acusadora en la presente causa constituida por la Representación Fiscal, no pidió de manera expresa algunas de las medidas sustitutitas enumeradas en el Artículo 256 eiusdem, por el contrario , dejó al libre arbitrio del Juez de Control la elección de alguna medida, proceder con el que ciertamente vulneró el Derecho de la Defensa de mi representada, no sólo porque es a la Fiscal a quien por ley está atribuida tal facultad indelegable en el Juez de Control, quien sólo debe evaluar lo pedido, sino que además crea incertidumbre a mi representada pues, al no conocer la medida solicitada no pudo exponer las razones del hecho y de derecho que impedían su procedencia.

En tal sentido debo apuntar, que siendo que el recurrente sólo se adhirió a la acusación fiscal, no se vio perjudicado por la decisión del Juez de Control, quien en ningún momento contravino lo peticionado por la Fiscal, por lo que debemos concluir que el recurrente, carece de legitimidad para hacer tal solicitud de modificar la sustitutiva otorgada (No. 9, Artículo 256) por una más gravosa, la prevista en el numeral 3 del mismo artículo, que conllevaría a una presentación periódica por ante la taquilla correspondiente, lo que sin duda perjudicaría a mi representada en su medio laboral, toda vez que es abogada litigante, cuyo centro de trabajo es la sede del Poder Judicial del Estado Lara.

Resulta oportuna la ocasión para referirme, a que conforme lo establece el Artículo 442 en su único aparte, el presente recurso me da la posibilidad de que ésta Corte de Apelaciones, modifique la medida sustitutiva pero, a favor de mi defendida y nunca en su perjuicio, no sólo porque al ser dictada no se contravino la petición fiscal, ni porque el recurrente en su condición de adherido a la acusación, debe limitarse a lo pedido por el Fiscal, pues, no tiene legitimidad para pedir modificación de la medida, sino que más grave aún, no consta en autos ni fue argumentado por la recurrida la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no se acreditó de el porqué de la procedencia de la medida sustitutiva de privación, cuando lo que procedía en el presente caso era la libertad plena, es decir, la recurrida viciada de inmotivacion vulnera el Derecho de la Defensa de mi representada, lo que ha sido sostenido por ésta Corte en reiteradas sentencias, haciendo especial referencia a la dictada en fecha 08 de dos mil once (2011), asunto KP01-R-2011-000039, partes: Recurrente: Abg. Y.M.B.B. es su condición de Fiscal 4º del Ministerio Público del Estado Lara. Imputado: Y.A.V., a saber:

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalia, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

•

Así las cosas, si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando de encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida de privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precipitado artículo 250 eiusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 eiusdem, e incluso la libertad del adherido, también es cierto, que el Juez esta obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal o incluso la libertad plena cuando considere que no concurre lo establecido en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem.

En este sentido tenemos que en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…” (Subrayada de esta Alzada).

Y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1213, de fecha 15-06-05, con ponencia del Magistrado F.C. López, ha reafirmado lo mismo cuando señala:

…Debe señalarse que ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor de dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 256 ibídem. (Subrayado Nuestro)

Es decir, para que proceda una Medida Coerción deben estar cubiertos los supuestos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, le permite al Juez dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.

…Omisis…

…siendo que si el Tribunal de la recurrida consideró procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, la misma como medida menos gravosa para el imputado debe establecer los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidos en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal entre ellos la presunción del peligro de fuga y/o de obstaculización; solo que, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de tal medida, pero al dictarse debe hacerse como lo ordena el Artículo 256 ejusdem, es decir, mediante resolución motivada que no es más que un razonamiento lógico y previo a la fundamentacion legal que persigue como fin saber el porqué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma; por lo que esta Alzada concluye que mal pudo la recurrida otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad si consideraba que no estaban llenos los supuestos legales que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (en todo caso si así lo observó en la audiencia ha debido otorgar la libertad plena del imputado), siendo claro entonces que el auto recurrido adolece del vicio de inmotivacion…omisis. (negrillas propias).

Jueces miembros de la Corte de Apelación, debo mencionar que mi representada ha estado apegada al juicio que se le sigue desde la etapa de investigación hasta la presente fecha, siendo que en las ocasiones que fue llamada por la Fiscalia acudió sin ningún tipo de dilaciones, lo que puede ser corroborado por la Fiscal Acusadora y de las actuaciones que cursan en la Fiscalia, no sólo en el libro diario sino en actuaciones del mismo asunto, así mismo, en la fase intermedia mi representada ha actuado sin que medie notificación alguna, pues, nunca fue convocada a la audiencia preliminar, ni personalmente ni por medio de apoderado, sin embargo, siendo su interés que se resuelva el presunto asunto y se esclarezca los hechos presentó oportunamente su escrito de defensa siguiendo lo pautado en el Artículo 328 del Código Adjetivo Penal e igualmente asistió a la convocatoria para la audiencia preliminar, repito, sin que mediara notificación alguna, lo cual evidencia que ha estado apegada al proceso.

Igualmente se debe mencionar que es Abogada Litigante, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56815, de dilatada trayectoria en el foro larense, siendo el litigio su medio de vida, es más, su concurrencia a la sede del Poder Judicial es diaria, además de ello integra la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Estado Lara en su condición de suplente, posee oficina (carrera 18 con calle 23, Edif. Centro Empresarial, piso PH, Ofic. PH4) y habitación (Urb. Arcoiris, casa No. 6, avenida F.J., frente a la UCLA), en la ciudad de Barquisimeto, donde reside el resto de su grupo familiar y amigos, que dan cuenta de su arraigo.

De igual modo, no consta en autos su existencia de conducta predelictual alguna, por el cual contrario, es una profesional que a la fecha no sólo cuenta con actividad gremial y profesional sino que además, por varios años, se desempeñó como docente en la Escuela de Derecho de las Universidades F.T. y Yacambú.

No se evidencia de autos que mi representada haya realizado alguna actividad tendente a obstaculizar el presente juicio, todo lo contrario como ya dije, es la más interesada en que el juicio termine pues, está consciente del daño que éste genera a su hijo, a su persona y a su grupo familiar, tanto moral como emocionalmente, y en el proceso se podrá despejar la verdad y se establecerán con claridad los hechos que darán al traste con acusación fiscal.

Debo igualmente mencionar, que no constan en autos fundados elemento de convicción para estimar que mi defendida es autora del delito por el que se le acusa, el cual vale decir, tiene una pena que en su límite máximo no excede los tres (3) años y en ningún caso procede medida privativa de libertad, sino medidas cautelares siempre y cuando estén llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguno de cuyos supuestos son aplicables a mi defendida, sino que por el contrario esta Defensa estima, por todo lo antes acotado que lo ajustado a derecho es la libertad plena de la mima y así lo solicito.

CAPITULO III

PROMOCIÓN DE PRUEBA

A tenor de lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo lo siguiente:

De las documentales: A los fines de respaldar mis dichos, acompaño:

a. Copia de RIF personal, marcado “A”, evidencia domicilio fiscal.

b. Copia de Recibo de servicio de electricidad correspondiente a sitio de trabajo Marcado “B”

De la prueba de informes:

a. A los fines de verificar mi actividad laboral en esta Circunscripción Judicial, solicito se requiera de la Oficina Rectora de éste Circuito Judicial por medio de la Dra. Y.K., remita reporte del sistema Juris 2000, búsqueda Consulta de Representante, en el que verifique todas las causas en que mi defendida Abg. C.L.D., cédula de identidad No. 9.617.701 e inscrita en el I.P.S.A. bajo el 56.815, aparece actuando en representación de sus patrocinados.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por las suficientes razones antes expuestas, solicito: En principio, que no se admita el recurso cuestionado, y que en caso de que la Corte de Apelaciones considere llenos los extremos de admisibilidad, lo declare sin lugar; igualmente si observa procedencia de lo denunciado en mi condición de representante de la acusada Ciudadana C.L.D., anule la decisión recurrida y ordene la reposición de la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar sin los vicios enunciados, a los fines de preservar la vigencia del orden constitucional que implica además del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, el Principio de la doble instancia…

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CAPITULO VI

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 01 de Marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia Preliminar a la ciudadana C.L.D., publicando su fundamentación en fecha 02 de Marzo del mismo año, bajo los siguientes términos:

…Corresponde a este Tribunal, fundamentar Auto de Apertura a Juicio en la presente causa seguida contra la imputada, C.L.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.617.701, en virtud que el representante del Ministerio Público del Estado Lara, presentó formalmente acusación en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 De La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente.

Los hechos imputados: Quedó despejado en autos que fue interpuesta ante la representación fiscal, por parte de la victima denuncia de fecha 18 de Febrero del año 2008, en la cual manifiesta que su madre, durante todo este tiempo le ha pegado, le da cachetadas, le insulta, se pone brava por todo, le grita a cada rato u es injusta con el, señalando que cuando anda amargada, le quiere amargar la vida a él lo castiga, hace especial referencia, a que lo somete a esfuerzos físicos considerables, tales como hacerlo bajar un televisor pesado por las escaleras, a lo cual este se negó alegándole que podía caerse, estando el niño sentado en la cama, lo golpeo y luego lo ahorco, el niño se sintió asfixiado y como pudo se la quito de encima, gritándole después que no volviera a tocarla. Por lo que el Ministerio Público, apertura investigación y presenta acto conclusivo, como lo es Formal Acusación en contra de la ciudadana C.L.D., titular de la cédula de identidad Nº 9.617.701, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 De La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente.

El Fiscal del Ministerio Público del Estado Lara, presentó sus medios probatorios en el escrito de Acusación Fiscal, en el acto de la Audiencia Preliminar, y ratificó en su totalidad el contenido de su escrito acusatorio manteniendo la precalificación dada al delito cuya comisión le es atribuida a la acusada de marras, así como se Decrete Medida Cautelar de las establecida en el artículo 256 del código Orgánico Procesal Penal.

Se le cede la palabra al Abg. J.R. asistente legal de la victima: de conformidad con el articulo 327 en la oportunidad legal se presento acusación de adhesión con el escrito acusatorio de la fiscalia, se adecuan con los fundamentos de imputación, no obstante como es el criterio la adhesión busca que los expediente se constituyan en grandes lotes de papel, en aras que se proceda a la igualdad de las partes y con base a la jurisprudencia de fecha 26-07-07 sentencia 418, nosotros ofrecemos las pruebas testimoniales en la comparecencia d e.L.. Ingri Acosta quien es testigo, E.A. directora del centro educativo donde estudiaba el Javier, la declaración de la victima y la declaración del padre del niño, como experto se M.e.a. psiquiatrica, M.L.C., del equipo multidisciplinario, copias del expediente del consejo de protección de Niño, copia certificada de la denuncia de la Escala 16, copia certificada de la evaluación psicología B.C., informe psiquiatrita de M.E.A., solicitamos que se admitan el petitorio y las pruebas ofrecidas por cuanto son ilícitas, pertinentes y necesarias. Es todo.

De igual manera la víctima declaro tal cual consta en el acta levantada, en la Audiencia Preliminar.

En el mismo acto, la acusada una vez impuesta del artículo 49 ordinal 5° inserto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, rindió declaración, tal cual consta en el acta levantada para tal efecto.

Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa, Abogado G.M., quien expuso: Saludando a los presentes con debido respeto procedo a exponer, en primer termino me opongo que se admita el escrito promovido por los profesionales del derechos J.r. y pablo espinal, por cuanto el poder fue del padre, porque la patria potestad la posee mi defendida, no fue conferido por el adolescente sino por el padre, se ve contraposición de conducta, esta defensa considera que otra instancia debida decir la persona que debe actuar, nos oponemos que no se puede admitir que el escrito contenga un escrito de prueba como es presentar una acusación propia, sino que se realiza una adhesión de acusación, esto no se establece en el 327 del COPP, entrando en materia se presentan las excepciones en el 328 y 24 numeral 4, en cuanto a la acción promovida ilegalmente, el literal C, manifiesta que no hay carácter que revistan acusación penal, no se precisa cuando ocurre, no se dice donde acontecieron, quienes lo presenciaron, no hay experticia donde se vea una expertita psiquiatrita o física, no pertenecen a este expediente, no fueron ordenados, se ve que no hubo un control de la prueba, y no hubo igualdad de las partes, y esta ajustado a derecho lo dicho, se señala un informen psicológico que se dice que esto debe realizarse presentándose la paciente y un experto, esos hechos se ponen en duda y no reviste carácter penal, es por lo que solicitamos que se admita este escrito, como segunda parte el literal I, se refiere de la falta de los requisitos en concatenado con el 326, no se describen con precisión los hechos, no se señalan las secuelas que dejan, no hay como demostrar eso, no hay aporte científico, ni como se llego a esto, no hubo experticia, se viola el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, en función a las excepciones solicito que se establezca el sobreseimiento de la causa, en cuanto a las nulidades, el articulo 196, 191 señalamos como fundamento, que se trae a colación un informe realizado por la ciudadana betty contrera, ella no es juramentada ni es experta del CICPC, lo cual es requisito fundamental , en relaciona a eso no hubo control de la prueba y viola el debido proceso y es directo la nulidad de las mismas, ya en esencia tienen errores los informe que solo hace referencia al padre y al niño, no se toma en cuenta otro grupo familiar y no se toma en cuenta a los vecinos ni a los docentes, y hacen juicio de valor impropio porque no cumple con las formalidades, en virtud a lo que se trangerio solicito la nulidad, nos oponemos a la valoración de un informe de b.C. que hay supuestos test que no fueron traído al proceso, y no trajeron a los expertos, es por lo que solicitamos nulidad absoluta, aunado a esto se viola el debido proceso, a todo evento de que se admita la acusación promovemos las siguientes pruebas testimoniales (explanadas en el escrito de descargo), aquí tenemos vecinos, maestra del niño, el psicólogo de proyecto creces, familiares que ayudaron a la formación de crianza, por lo que en cada caso se dice la pertinencia de cada prueba, como prueba libre se muestra un cd, con la convivencia armónica del niño con su madre, no hay evidencia no quedo registrado en ninguna parte si ese delio ocurrió, se promueve la psicóloga marta torre, a la fiscalia se llevaron una serie de elementos que la defensa presento en su oportunidad y no fueron traídas, en cuanto a la solicitud realizada de la medida, esta representación manifiesta que en cualquier medida que ha cumplido, ella a cumplido, no es necesario imponerle una presentación ante la taquilla, que le perjudicara en su actividad laboral, y afectaría y traería consecuencia en su vida laboral, sino que se le imponga la contemplada en el articulo 256.9 del COPP. Es todo. Se le expone la palabra a la defensa A.C. quien manifiesta: “Buenas tardes, complementado del informe de betris contrera, el COPP establece que en un peritaje donde esta en riego la salud de la victima eso no esta advertido y no compareció otra parte, de igual manera no esta la juramentación del experto de la materia, si bien es cierto que la victima tiene derecho ellos están regulados, para incorporar las pruebas y adherirse, allí se observa una mixtura, la acusación es incongruente, manifiesta que hay maltrato pero en ningún momento hay prueba de lo mismo. Es todo.

Seguidamente se le cede la palabra a la representación del Ministerio Publico para que conteste las excepciones: “En relación al escrito de la defensa en cuanto a la excepción del 28 numeral 1, de la fecha de donde ocurrieron los hechos allí la victima manifiesta que fue el 18 de febrera y el mismo manifiesta que desde que tiene uso de razón el a sido sometido a violencia psicológico y maltrato, allí esta detallado la situación de modo tiempo y lugar, si vemos que la victima manifiesta el 18 de febrero, que los últimos hechos fueron los día 09 de febrero del año 2009, en la excepción donde manifiestan que no revista carácter penal, los hechos encuentran en un ilícito como lo es el trato cruel, lo cual queda comprobado en el escrito acusatorio, lo mismo establecen que no se establece los requisitos del 326, allí se observan los hechos de las victimas, los fundamentos que fueron esgrimíos, y los preceptos jurídicos aplicables, y en cuanto a los artículos 191, 195 y 196, ciertamente el MP solicitara o requerir a los organismos públicos o privados para que ayuden a esclarecer lo hechos, si bien es cierto que los psicólogos antes mencionados, aquí se observa que la ciudadana B.C. esta adscrita al PANACED, este caso se trae a la fiscalia 16, en virtud donde de que la fiscalia 17, ordena la practica de las pruebas, y las experticias se remiten a ambas fiscalias, los resultados de las experticias, lo cual la licenciada bets contrera y alonso son suscriptoras de la misma, y esta respondido que en fecha 26-06-10, la defensa técnica estaba a derecho, y es en donde se niega la inspección ocular y la entrevista de un psiquiatra en virtud de que no tenia relación, y en cuanto a las personas que promueven que son como 30 personas aproximadas, no se valoraron ya que no aportaba nada de los hechos, en virtud de que los hechos ocurrían cuando estaba en el hogar, mal pudiera traer el MP, si ocurriera una complicidad, motivo por el cual estos hechos no ocurren frente otras personas, Es todo. Se le cede la palabra al Abg. J.R. a los fines de que haga la contestación de las excepción: “En cuanto a los solicitado por la defensa, debemos tomar en cuenta lo que manifiesta el 119 del COPP en su ordinal 2do, establece el legislador que se entenderá como victima la persona que es ofendida, en el ordinal 2do dice de los parientes en su 4to grado de consanguinidad y en s ultimo aparte en cuento se refiere a un menor de edad, y en cuanto al poder no hay consideración en especial, en el procedimiento ordinario fue otorgado bajo la representación del padre, cumpliendo con l establecido en el código civil, y el registro publico, en su momento dimos la exposición de la acusación articular propia y la adhesión de la acusación fiscal, es sumado al principio a la igualdad de las partes, y fue manejado a la jurisprudencia que hicimos referencia anteriormente de la sala de casación penal, establece las mismas condiciones a la victima, que ostenta las cargas y derechos que posee el querellante como lo es presentar pruebas complementarias, eso se refiere a la cualidad de la victima adhería a la acusación fiscal, ciertamente la acusación particular propia requeriría una explanación de los hechos o de otras circunstancias en el 326 del COPP, que no es el caso, ya que nos adherimos, solo ofrecemos unas pruebas que no fueron evacuadas por el MP, es por lo que consideramos que no se admita el escrito presentado por la defensa. Es todo”.

Visto y escuchado los alegatos tanto del representante del Ministerio Público, de los acusados, y de la Defensora Privada, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones promovidas por la defensa por considerar esta juzgadora que los hechos si revisten carácter penal, que el escrito que a presentado el representante por el Ministerio Publico cumplen los requisitos del 326 del COPP, y que la acción que ha promovido es legal, por lo tanto se niega la solicitud de sobreseimiento. SEGUNDO: Ahora bien en cuanto a lo que la defensa alega de los expertos, considera esta juzgadora y es criterio particular que el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, no promueve ningún experto, es por lo que se niega la nulidad de la defensa, por cuanto en ninguna parte del escrito del Ministerio Publico ha promovido ningún experto como tal. TERCERO: En cuanto a lo solicitado por la defensa que no se admita el poder, considera esta juzgadora que el representante de la victima si tiene cualidad de otorgar poder a cualquier abogado, es por lo que si se acepta la cualidad de Abogado en cualidad de la victima al Abg. J.R.. CUARTO: En cuanto al escrito que presenta Abg. J.R., considera esta juzgadora que el mismo es sumamente confuso e incongruente, ya que dicho escrito no aclara si es una acusación particular propia, o si es una querella, simplemente destaca que es una adhesión a la acusación fiscal, y si es una adhesión no puede promover pruebas diferentes a las de la acusación fiscal, y en caso de querer presentar otras pruebas diferentes a las del Ministerio Público tendría que presentar una acusación particular propia, o una querella, es por lo que no se admiten las testimoniales presentadas, ya que no cumple con los requisitos el articulo 327 del COPP. Admitiéndose únicamente la adhesión de la acusación. QUINTO: Se admite la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en contra de la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701. Asimismo se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público. SEXTO: De igual manera se admiten todos los medios probatorios promovidos por la defensa privada ya que fueron consignados dentro del lapso legal establecido en el artículo 328 del COPP, por considerarse lícitos, legales y pertinentes. SEPTIMO: En cuanto a la medida que solicita el MP, se le impone a la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701 medida cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 9 del COPP, como lo es presentarse al llamado del tribunal o al Ministerio publico las veces que sea requerida. OCTAVO: Una vez admitida la Acusación Fiscal impone nuevamente a la acusada C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701, del precepto constitucional, del procedimiento especial por admisión de hechos y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, el imputado expone C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701 “No quiero admitir los hechos, me voy para Juicio”. NOVENO: El Tribunal oído lo manifestado por la imputada ordena la apertura a Juicio Oral y Público. DECIMO: Se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO, emplazándose a las partes en el lapso correspondiente para que concurran ante el Juez de juicio, para lo cual se instruye al Secretario sobre la remisión de las actuaciones al tribunal competente en su oportunidad legal…”.

TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que ambos recursos tienen por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01 de Marzo de 2011 y fundamentada en fecha 02 de Marzo del mismo año, mediante el cual negó la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D. y no admitió las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

Luego de una revisión efectuada por esta instancia superior a los argumentos esgrimidos por los recurrentes en su escrito de apelación y a los fines de determinar si efectivamente la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho o no, consideran quienes deciden oportuno traer a colación la fundamentación realizada por la Juzgadora Ad Quo, la cual hizo en los siguientes términos:

“…Visto y escuchado los alegatos tanto del representante del Ministerio Público, de los acusados, y de la Defensora Privada, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones promovidas por la defensa por considerar esta juzgadora que los hechos si revisten carácter penal, que el escrito que a presentado el representante por el Ministerio Publico cumplen los requisitos del 326 del COPP, y que la acción que ha promovido es legal, por lo tanto se niega la solicitud de sobreseimiento. SEGUNDO: Ahora bien en cuanto a lo que la defensa alega de los expertos, considera esta juzgadora y es criterio particular que el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, no promueve ningún experto, es por lo que se niega la nulidad de la defensa, por cuanto en ninguna parte del escrito del Ministerio Publico ha promovido ningún experto como tal. TERCERO: En cuanto a lo solicitado por la defensa que no se admita el poder, considera esta juzgadora que el representante de la victima si tiene cualidad de otorgar poder a cualquier abogado, es por lo que si se acepta la cualidad de Abogado en cualidad de la victima al Abg. J.R.. CUARTO: En cuanto al escrito que presenta Abg. J.R., considera esta juzgadora que el mismo es sumamente confuso e incongruente, ya que dicho escrito no aclara si es una acusación particular propia, o si es una querella, simplemente destaca que es una adhesión a la acusación fiscal, y si es una adhesión no puede promover pruebas diferentes a las de la acusación fiscal, y en caso de querer presentar otras pruebas diferentes a las del Ministerio Público tendría que presentar una acusación particular propia, o una querella, es por lo que no se admiten las testimoniales presentadas, ya que no cumple con los requisitos el articulo 327 del COPP. Admitiéndose únicamente la adhesión de la acusación. QUINTO: Se admite la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en contra de la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701. Asimismo se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público. SEXTO: De igual manera se admiten todos los medios probatorios promovidos por la defensa privada ya que fueron consignados dentro del lapso legal establecido en el artículo 328 del COPP, por considerarse lícitos, legales y pertinentes. SEPTIMO: En cuanto a la medida que solicita el MP, se le impone a la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701 medida cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 9 del COPP, como lo es presentarse al llamado del tribunal o al Ministerio publico las veces que sea requerida. OCTAVO: Una vez admitida la Acusación Fiscal impone nuevamente a la acusada C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701, del precepto constitucional, del procedimiento especial por admisión de hechos y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, el imputado expone C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701 “No quiero admitir los hechos, me voy para Juicio”. NOVENO: El Tribunal oído lo manifestado por la imputada ordena la apertura a Juicio Oral y Público. DECIMO: Se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO, emplazándose a las partes en el lapso correspondiente para que concurran ante el Juez de juicio, para lo cual se instruye al Secretario sobre la remisión de las actuaciones al tribunal competente en su oportunidad legal…”.

De lo antes trascrito, observa esta alzada que la decisión recurrida, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que el Tribunal Ad Quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa para fundamentar su decisión, solo se limita a transcribir lo realizado en la audiencia preliminar donde negó la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D., no admitiendo las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación e imponiendo a la ciudadana C.D., medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es presentarse al llamado del tribunal o al Ministerio publico las veces que sea requerida, realizando una cronología en relación a las actuaciones que cursan en el presente asunto, sin indicar las razones fácticas y jurídicas que le sirvieron de guía para dictar el fallo impugnado, máxime cuando la causa se encuentra dentro de una fase investigativa, por lo que, en atención a ello, ha debido el Tribunal de la recurrida antes de emitir su pronunciamiento, revisar cada uno de los elementos probatorios para llegar a la convicción de lo alegado por el Ministerio

En atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

De lo anterior se desprende que la Ad Quo no realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, ya que sólo se limita a negar la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D., no admite las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación e impone a la ciudadana C.D., medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir la decisión recurrida, siendo este un requisito indispensable, a fin de que las partes conozcan las razones que fundaron el dispositivo resuelto.

Aunado a ello señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

De igual manera se desprende con meridiana claridad, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esta alzada, observa la omisión en que incurre la juez que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION.

Es por lo que esta Corte de Apelaciones, congruente con la decisión parcialmente transcrita, así como con las disposiciones citadas, observa la omisión en la que incurre la Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, que se evidencia si examinamos la decisión en referencia, es por lo que se ANULA DE OFICIO el fallo objeto de impugnación y se ordena realizar el respectivo pronunciamiento de ley, con un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2011 y fundamentada en fecha 02 de Marzo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual negó la nulidad de las pruebas solicitadas por el defensor de la ciudadana C.D. y no admitió las testimoniales presentadas por el defensor de la víctima en la adhesión de la acusación.

SEGUNDO

Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez de Control distinto al que dictó la decisión objeto de apelación, a los fines de que realice el respectivo pronunciamiento de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de este Despacho, en Barquisimeto a los 13 días del mes de Abril del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

La Secretaria,

Abg. L.G.

ASUNTO: KP01-R-2011-000095

ACUMULADO: KP01-R-2011-000099

YBKM/rmba