Decisión nº 015 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 26 de Enero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DENUNCIANTES: J.G.R.D.,

J.R.G.A., F.V.G.M., M.T.M.D., A.E.M.D., G.H.R.R., V.J.G.T., P.R.R.D., F.A. ZAMRANO BUSTA-MANTE, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.854.664, 6.142.269, 10.194.529, 3.061.341, 3.061.656, 1.581.797, 15.565.811, 1.573.536 y 4.473.287, en su orden, y C.E.C.G., D.E.D.D.R., S.J.R.D., titular de las cédulas de identidad Nos. 81.248.600, 9.217.461, 4.856.558, en su orden.

DENUNCIADOS: EMPRESA LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AU-

TOBUSES, S.A., SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIETES (LICIRSA), inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil deL Estado Táchira, el 5-04-1976, siendo la última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, el 17-03-2003, bajo el N° 20, Tomo 3-A.

APODERADOS DE LOS DENUNCIANTES:

Abogados. CLEMI G.N.N. y C.E.G.A., Inpreabogados Nos. 38.746 y 8.530, en su orden.

APODERADOS DE J.G.B.M.:

Abogado G.D.M.R., Inpreabogado N° 53.274.

MOTIVO: DENUNCIA MERCANTIL – Apelación de la deci-

sión dictada el 17 de agosto de 2004 que declaró con lugar la denuncia mercantil y ordenó convocar a una Asamblea de Accionistas.

En fecha 30 de septiembre de 2004, se recibió en esta Alzada previa distribución, Expediente inventariado con el No. 30750, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado G.D.M.R., con el carácter acreditado en autos, en fecha 20 de septiembre de 2004, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 17 de agosto de 2004, en la que declaró con lugar la denuncia mercantil, en contra de los administradores y el comisario de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBUSES S.A. SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA), ciudadanos J.G.B.M., en su condición de Presidente y J.M.S.V., tesorero de la empresa, y la Lic. A.C.A., comisario; una vez firme la decisión se ordenará convocar a una Asamblea de Accionistas de la empresa Línea Circunvalación de Autobuses S.A. San Antonio, Ureña, Aguas Calientes (LICIRSA).

En la misma fecha de recibo 30 de septiembre de 2003, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijó oportunidad para la presentación de los informes.

En la oportunidad fijada para informes ante esta Instancia, 03 de noviembre de 2004, la abogada Clemi G.N.N., apoderada de los demandantes, presentó escrito contentivo de sus alegatos.

El 15 de noviembre de 2004, la Secretaria del Tribunal hizo constar que vencido el lapso para la presentación de las observaciones escritas a los informes, no se hizo uso de ese derecho.

Cumplidas las etapas del proceso estando para decidir, el Tribunal observa de las actuaciones que conforman el expediente:

Que se inicia la presente denuncia mercantil, mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2004, por los abogados CLEMI G.N.N. y C.E.G.A., actuando en nombre y representación de los ciudadanos J.G.R.D., J.R.G.A., F.V.G.M., M.T.M.D., A.E.M.D., G.H.R.R., V.J.G.T., P.R.R.D., F.A.Z.B., respectivamente, y C.E.C.G., D.E.D.D.R., y S.J.R.D., en contra los administradores y el comisario de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBUSES, S.A., SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA), ciudadanos J.G.B.M., presidente, J.M.S.V., tesorero, y Lic. A.C.A., con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, a fin oír lo que tengan que decir al respecto de las denuncias formuladas y de ser conducente la investigación exhaustiva de lo denunciado y convoque bajo su dirección asamblea que ponga punto final a este triste capitulo de la desorganización.

Alegan los demandantes, que los obligados a presentar inventario, balance y estado de ganancias y pérdidas de la empresa, es decir, sus administradores, han obviado su obligación y no han presentado los resultados de los ejercicios económicos que se vencieron el día 15-11-2002 y el 15-11- 2003, que no le han sido presentados a la comisaria en funciones tales recaudos lo que originó que la Lic. A.C.A. haya actuado a objeto de preservar su responsabilidad en la inspección sobre todas las operaciones de la sociedad, publicando una convocatoria en la prensa que dicen anexar. Que el caso del año 2002, los administradores presentaron el 21-12-2002, el balance y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio que terminó el 15 de noviembre de ese año, no fue aprobado en virtud de los errores técnicos, y diferirlo para la próxima asamblea; que el ejercicio que finalizó el 15-11-2003, tampoco ha sido presentado, ni ha sido aprobado el balance y estado de ganancias y pérdidas de ese año, lo más grave es que sus patrocinados no saben el estado real y financiero de la empresa, y no están concientes de sus activos y pasivos, que no solo los 45 días que pacta el Acta Constitutiva modificada para la presentación de los balances y estado de ganancias y pérdidas, sino que ha pasado un año sin que los administradores cumplan con ese deber, solicitaron se ordene la citación de los administradores para ser oídos y en base a su deposición se convoque a una asamblea presidida por el Tribunal, y se corrijan las irregularidades cometidas. Agrega, que el acta constitutiva de 1976 se indica que poseía un capital de 18.000, oo divido en 18 acciones nominativas, hace referencia a otras asambleas donde se aumentó el capital y el número de socios y como estaban divididas, y que en asamblea del 9-06-2002, bajo la conducción de los nuevos administradores aparece con 2.600 acciones y su hijo el actual presidente aparece con 900 acciones; que el 25-10-2002, el socio O.B. aparece con 3.500 acciones y ratificó la venta que le hace la empresa 900 acciones a O.B., identificadas con el control 21 y vende a J.M.C., 900 acciones, identificadas internamente como control 19, ratificó la venta hecha por libro de accionistas a F.V.G., identificadas con el control 5 lo que vulnera la cláusula quinta de los estatutos. Que el 21-12-2002, el socio O.B., aparece como propietario de 3.500 acciones, que el socio J.M.C., asistió a la asamblea asiendo quórum con 900 acciones. Que la socia A.E.M. es propietaria desde el último aumento del capital de 1.800 acciones y que sorpresivamente en Asamblea del 21/12/2002, aparece con solo 900 acciones, que de igual forma le ocurrió a la socia D.D. de Rodríguez, que las irregularidades cometidas en el manejo y control accionario ameritaba la citación de los administradores. Que en el acta de la asamblea celebrada el 9-06-2002 y registrada el 20-08-2002, bajo el N° 23, Tomo 12-A, declara que estuvo presente el 100% del capital social por ende todos los accionistas, incurriendo en falsedad adrede, o en un error involuntario al hacer aparecer presente en la asamblea, votar y hacer (sic) firmar al socio fallecido J.B.D., por lo que demandaron la nulidad de dicha acta. Que la empresa LICIRSA mantiene una cuenta corriente en Banesco movilizada mediante la firma del presidente y el tesorero de la compañía con el sello húmedo, depositaban las sumas que recaba por tickets estudiantiles; que existe otra cuenta corriente en BANFOANDES que menciona a nombre personal de J.B., movilizada con su firma y la del tesorero, lo que era extraño e irregular que el Sr. Blanco autorizara al tesorero para manejar las cuentas personales, lo mas irregular es que allí se deposita dinero propiedad de los accionistas de Licirsa tales como las cantidades que diariamente ingresan por cualquier concepto y que son devueltas a cada socio en cheques de esa cuenta personal y no de la empresa, que es evidente que existe una contraposición de intereses entre las cuentas bancarias titularidad de la empresa LICIRSA y las personales del presidente con firmas del tesorero de la empresa y los pagos que realizan mediante ambas cuentas bancaria.

A los folios 9 al 64 corren anexos que menciona en el escrito contentivo de la denuncia.

En fecha 03 de marzo de 2004, el a quo admitió la denuncia y ordenó tramitarla conforme al artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, acordó emplazar a los Administradores y Comisario de la empresa Línea Circunvalación de Autobuses S.A. San Antonio, Ureña, Agua Calientes (Licirsa) ciudadanos J.G.B.M., en su condición de Presidente y J.M.S.V., tesorero, así como también a la Lic. ANDREA CARDONA AGUDELO, comisario, para que comparecieran en la oportunidad fijada a objeto de que informen acerca de los hechos a que se refiere la denuncia.

Acta levantada el 24 de marzo de 2004, donde se hizo constar la presencia de la abogada CLEMI G.N., apoderada de los solicitantes, quien se opuso a que se le concediera validez alguna al acto de oír a los administradores de la Empresa Mercantil Línea Circunvalación de Autobuses SA. San Antonio, Ureña, Agua Calientes, representada por J.G.B. y J.M.S.V., y a la ciudadana A.C.A., por cuanto debían comparecer a la hora fijada para la celebración del acto y ellos se hicieron presentes posterior a la apertura del mismo. La Juez verificó la presencia de los denunciados en la sede del Tribunal a las diez de la mañana, se hizo constar que el alguacil no hizo el llamado a viva voz; ordenó la continuación del acto e informó a las partes que la oposición hecha se resolvería en la sentencia definitiva. El abogado asistente de los denunciados manifestó que en ningún momento el alguacil llamó en viva voz a sus asistidos, solicitó se dejará constancia de la comparecencia de varios socios, la juez negó tal pedimento; seguidamente conforme con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, dio lectura al informe que consignó en 7 folios útiles. La Lic. A.C.A., solicitó el derecho de palabra y expuso que con lo que a ella respecta referente a los estados financieros de los períodos económicos terminados el 15/11/2002 y 15/11/2003, no se ha presentado un informe en virtud de que no existen los libros contables Diario, Mayor, Inventario y Balances, observándose atrasos desde el año 1994, y que solo está en capacidad de dar a los socios saldos parciales ya que su actuación como comisario se ve condicionada, solicitó colaboración de la administradora anterior y de la actual para que consigne dichos libros al día. El presidente solicitó el derecho de palabra que cedió al abogado asistente, quien aclaró que el atraso de los libros que hace mención la comisario es motivado a las irregularidades de la parte contable de la Administración de la Junta Directiva de los años 2001- 2002. Por su parte, la apoderada de los solicitantes refiere nuevamente la el vicio de que los denunciados se presentaron diez minutos después a la hora fijada para la celebración de ese acto; resalta que aún cuando en su exposición el abogado de los denunciados señala que daba lectura al informes, lo consignó sin haber efectuado la misma, que en cuanto a los hechos argumentados por la comisario no aclaró sobre la publicación de la prensa de fecha 12 -11-2003, en donde convoca a una asamblea extraordinaria para el 20-11-2003, que en cuanto al acta que cita en la exposición de los denunciados, de fecha 09-06-2002, destacó que la misma es objeto de un proceso de nulidad por ante ese mismo tribunal, hizo constar que la presente denuncia versa sobre la gestión de los actuales administradores, no sobre ninguna otra gestión y que su obligación era cumplir con todas y cada una de las pautas establecidas contablemente para la sociedades mercantiles y no como pretenden escudarse en administradores anteriores. El abogado asistente procedió a leer en voz muy alta el contenido de su escrito, y el Tribunal acordó agregarlo.

De la lectura del escrito consignado por los ciudadanos J.G.B.M. y J.M.S.V., como presidente y Secretario de LICIRSA, opusieron como punto previo, conforme a lo establecido en 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad de algunos de los supuestos denunciante, en lo que respecta al ciudadano P.R.R.D. y V.J.G.T., se le atribuye la cualidad de socio cuando en realidad dejó de serlo en fecha 18 de julio de 2002, tanto del vehículo como de sus respectivas acciones; que fueron cedidos a L.E.G.R., no se puede subrogar la condición de socio al referido ciudadano. En lo que respecta a V.J.G.T., abandonó desde hace mucho tiempo su participación en la sociedad, dejando de explotar el cupo asignado, por no poseer vehículo, originando una deuda con la empresa por concepto de fondo común, establecida en el artículo 9, literal b) de los Estatutos Internos, dio origen a la Sanción establecida en el artículo 23 y 24 que establecen la exclusión del socio que cometa faltas contra las disposiciones de la asociación, punto señalado en la convocatoria del 17-12-2003, para ser tratado en la asamblea general ordinaria de socios de fecha 22-12-2003 y que fue suspendida por saboteo y desorden propiciado por G.R.D., G.H.R.R. y J.R.G.A.. Rechazaron y contradijeron los supuestos alegados por los denunciantes por ser falsos e infundados; dicen que es falso que hayan ocultado o se hayan negado a presentar dentro de los 30 días que establece la cláusula Décima de los Estatutos los correspondientes Balances Generales y los Estados demostrativos de ganancias y pérdidas, de los ejercicios económicos comprendidos entre el 16 de noviembre al 15 de los años 2001 y 2002; que en la Asamblea Ordinaria del 21-12-2002, el balance de los estatutos financieros fueron presentados a la Asamblea de Socios quienes por mayoría aprobaron diferir dicho acto, en virtud de algunos errores técnicos, imputados al contador, lo que motivo a la Junta Directiva para evitar ambigüedad, corrigieron y volvieron a someter al debate de la asamblea para así dejar claro su administración, los quejosos se negaron a firmar incumpliendo el artículo 283 del Código de Comercio. En cuanto al segundo punto, sobre la irregularidad en el control de las Acciones supuestamente cometidas era totalmente falso, ya que dicho hecho se circunscribe al abandono del Libro de Accionistas cometido por el anterior presidente J.G.R.D.; que el estado actual del libro obedece a la negativa por parte de los socios que poseen mas acciones de corregir el mismo, en la constitución de la compañía se evidencia que todos tuvieron por intención conformar una sociedad donde tuvieran iguales derechos y obligaciones, condición que fue cambiada por el anterior presidente, esperan que mediante este procedimiento se conmine a los accionistas contimáces a corregir el Libro de Socios, para que tenga en igualdad de números de acciones por cada cupo o vehículo que estos posean y si la división no resultare equitativa, las restantes sean depositadas en el banco. Que no existía indicio alguno para que los hechos denunciados se tengan como ciertos, pues, a través de las actas de Asamblea de Socios quedó plenamente que han presentado en diversas ocasiones, los balances y los informes correspondientes a su administración, pero que por razones de obstrucción de los denunciantes no han sido aprobados. Concluyen diciendo que por lo expresado no existe indicio alguno para que los hechos denunciados se tengan como ciertos, pues más bien de las Actas de Asamblea se demuestra que han presentado en diversas ocasiones los balances e informes correspondientes a su administración, pero que por razones de obstrucción de los denunciantes no ha sido posible aprobar los informes. Solicitan que declare que no existen indicios de la verdad de las supuestas denuncias, declarándolas improcedentes.

En fecha 31 de marzo de 2004, la abogada CLEMI G.N.N., con el carácter de autos, presentó escrito mediante el cual refiere que el acto de oír a los administradores era a las diez de la mañana y no a las diez y diez de la mañana; ratifica la condición de accionistas de los ciudadanos P.R.R. y L.E.G.R., por los argumentos que refiere. Dice, que los administradores de la empresa no están en capacidad de obligar a un socio a cancelar los compromisos económicos adquiridos con la empresa en las cuentas personales de J.G.B. y J.M.S.V.. En cuanto a la Comisario, dice, cae en contradicciones, cuando dice que en el expediente consta asamblea extraordinaria de fecha 09-06-2002, donde se evidencia que el primer punto de la convocatoria fue aprobación e improbación del Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos entre 1998 al 2001. Que en su opinión los Balances Generales y Estados Ganancias y Pérdidas del 16/11/98 al 15/11/99 y del 16/11/99 al 15/11/2000, presentaron la situación financiera de la Línea Circunvalación de Autobuses S.A. San Antonio – Ureña- Aguas Calientes, recomendaron su aprobación sin modificación alguna. En cuanto al Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas del 16/11/2000 al 15/11/2001, recomendaron a la Asamblea no aprobarlo, en virtud de las irregularidades detectadas. Cómo podía la comisario presentar para esos ejercicios económicos informes correspondientes y recomendar si los aprueban o no, pues según su versión, los libros de contabilidad no estaban al día desde el año 1994, y luego señala que puede indicar a los accionistas saldos parciales. Hace mención a la causa signada con el N° 29.804, Juicio de Nulidad de Acta de Asamblea de accionistas. Alega que cometieron fraude en contra de sus representados, quienes manejaban la empresa, quieren justificar lo inexcusable alegando hechos que a, a su decir, son falsos; que demostrado como está las irregularidades denunciadas, solicitaron se ordenara la asamblea y que la misma designe una nueva junta directiva, ya que la actual tiene período vencido y se encuentra incursa en irregularidades. Anexo presentó copia de documento de opción de compra, acta de entrega de la Junta Directiva y Copia del cheque del Banco Banfoandes.

En fecha 12 de abril de 2004, la abogado CLEMI G.N., con el carácter de autos, ratificó el escrito anterior y solicitó se fijará oportunidad para la celebración de la asamblea general de accionistas, prescindiendo de la designación de los comisarios.

En fecha 13 de abril de 2004, el ciudadano J.G.B.M., asistido de abogado, solicitó que el escrito presentado el 31 de marzo de 2004, no fuera valorado por su extemporaneidad e impugnó las copias fotostáticas presentadas como anexo al escrito.

En fecha 16 de abril de 2004, la abogada Clemi G.N., con el carácter de autos, ratificó en todas y cada una de sus parte el escrito presentado el 31-03-2004, y la diligencia de fecha 12-04-2004, en cuanto a los anexos producidos junto con el escrito, insistió en hacerlos valer, ya que lo mismos eran de gran importancia para el esclarecimiento de las irregularidades denunciadas, y solicitó que sin mas demora fijará la fecha de la asamblea general de accionistas.

Por auto de fecha 05 de mayo de 2004, el a quo ordenó realizar una experticia en los libros de contabilidad de la empresa, correspondientes a los ejercicios económicos que concluyeron el 15 de noviembre de 2002 y el 15 de noviembre de 2003, con lo respectivos estados de ganancias y pérdidas, para lo cual designó como experto al Lic. OMAR ENRIQUE GUARAMATO GUDIÑO, a quien acordó notificar, a los fines de su aceptación y juramento.

Actuaciones relacionadas con la notificación y aceptación del experto nombrado.

En fecha 16 de julio de 2004, el Lic. Omar Enrique Guaramato Gudiño, consignó informe de Experticia Contable a los Libros de Contabilidad de la Empresa LICIRSA de los ejercicios económicos terminados el 15 de noviembre de 2002 y el 15 de noviembre de 2003, de donde se desprende: que en el examen a los libros de contabilidad pudo observar y comprobar que el Libro Diario, Mayor y de Inventario, no se realizaron ningún tipo de asiento desde el año 1984, hasta la fecha y por lo tanto no se encuentran actualizados tal como lo exige el Código de Comercio en sus artículos 32 y 91, o por lo menos con un mes de retraso que es lo que exige el Código Orgánico Tributario en su artículo 102, numeral segundo. Que igualmente pudo comprobar que no existen Estado Financieros, es decir, Balances Generales y Estado de Resultados correspondientes a los ejercicios económicos terminados el 15 de noviembre de 2002 y al 15 de noviembre de 2003. Concluyó diciendo que el objeto de su trabajo mediante la aplicación de procedimientos de Contabilidad Generalmente aceptados, no fue la de realizar una auditoria, como efectivamente no lo hizo, ya que una auditoría tiene como objetivo la expresión de una opinión sobre elementos específicos, como lo son los Estados Financieros y la empresa no cuenta con los mismos y aún si lo tuvieran, serían imposibles de auditar, ya que la empresa no cuenta con contabilidad vigente y menos controles internos que respalden la misma.

En fecha 20 de julio de 2004, el abogado C.E.G., con el carácter de autos, expuso que demostradas las irregularidades denunciadas solicitó se proceda a convocar de inmediato a la asamblea y para garantizar la legalidad de la misma solicitó se ordene la convocatoria que debería ser publicada por la prensa con cinco (5) días de anticipación a la fecha de la celebración de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con la cláusula décima sexta de las disposiciones transitorias de los estatutos vigentes, estableciéndose como único punto de la agenda la elección de la Junta Directiva, a fin de que posteriormente sea la asamblea la que decida los mecanismos aplicables para la solución del problema.

En fecha 8 de agosto de 2004, el abogado G.D.M.R., solicitó de conformidad con los artículos 206 y 213 del Código de Comercio, la reposición de la causa al estado de noticiar la nueva fijación del acto de juramentación del experto designado; que el experto nombrado no cumplió cabalmente con la tarea encomendada, ya que no hace ninguna referencia al giro económico comprendido desde el 2001 al 2002 y del 2002 al 2003, pues tuvo a su disposición la contabilidad junto con sus soportes, como estados de cuentas, facturas, recibos y otros, correspondientes a dichos años. Que sus representados muy por el contrario a lo señalado por los quejosos han mantenido una administración transparente soportada como lo ordena la ley, y en resguardo de los intereses generales de la empresa, hasta el punto de pretender en varias oportunidades someter a consideración de la asamblea, sus informes, balances y todo lo que perjudicara de algún modo los intereses y objetivos generales de la sociedad, los que habían sido desviados por un grupo minoritario de socios que por su vínculo familiar se solidarizan entre sí, en perjuicio de la empresa. Que si la juez ordena la convocatoria a una Asamblea de Socios, pidieron que en resguardo de los intereses de la empresa, se lleve a cabo en presencia del Tribunal, y se deje constancia de los asistentes, se ordene a los socios suscribir el libro de accionistas con la actualización de las acciones que cada uno posee, de acuerdo a la igualdad de derechos y acciones en relación al número de cupos de posean. Anexo al escrito consignó recaudos.

El 12 de agosto de 2004, los apoderados de los denunciantes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnaron a todo evento, las fotocopias simples producidas por el apoderado de una solo de los denunciados las cuales rielan a los folios 252 al 614.

En la misma fecha, manifestó lo absurdo de la solicitud de reposición de la causa al estado de nombrar nuevamente el experto, por cuanto ellos aceptaron la designación y legalidad de la juramentación según los hechos que narra. Que con respecto a que no cumplió con la tarea encomendada, dice, que además de no estar al día los libros de contabilidad exigidos por la ley, mal podría el experto ponerse a revisar soportes facturas y recibos que no pueden conciliar por los medios legalmente exigidos, de modo que el informe se ajustó a lo exigido y a lo que encontró. Solicitaron se pronuncie sobre la asamblea que ordena el artículo 291 del Código de Comercio, y pidieron se le diera prioridad a este caso por las razones que refiere.

Decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2004, en donde la a quo declaró: con lugar la denuncia mercantil interpuesta por los ciudadanos J.G.R.D., J.R.G.A., F.V.G.M., M.T.M.D., A.E.M.D., G.H.R.R., V.J.G.T., P.R.R.D., F.A.Z.B., respectivamente y C.E.C.G., D.E.D.D.R., y S.J.R.D., a través de sus apoderados abogados CLEMI G.N.N. y C.E.G.A., en contra de los administradores y el comisario de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBUSES S.A. SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA) ciudadanos J.G.B.M., en su condición de Presidente y el ciudadano J.M.S.V., en su condición de tesorero de la empresa, así como la Lic. A.C.A., en su condición de comisario de LICIRSA, y que una vez firme la decisión se ordenara convocar a una Asamblea de Accionistas de la empresa Línea Circunvalación de Autobuses S.A. San Antonio, Ureña, Aguas Calientes (LICIRSA).

En fecha 20 de septiembre de 2004, el abogado G.D.M.R., con el carácter de autos, apeló de la decisión anterior y solicitó fuera oída en doble efecto.

Por auto de fecha 23-09-2004, la a quo oyó en ambos efectos la apelación y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, el cual fue recibido en esta Alzada el 30 de septiembre de 2004, dándosele el curso legal en esa misma fecha.

Relacionadas las actas del expediente se pasan a analizar los alegatos hechos ante el Superior, para lo cual observa:

Alegatos en Informes: Fijada por este Tribunal en el auto de entrada del expediente, la oportunidad para que las partes presentaran escritos contentivos de sus informes, se observa que solo la representación de la parte denunciante hizo uso de tal derecho. Igualmente se observa, que la parte apelante-denunciada ni en esa oportunidad de informes, ni dentro del lapso para hacerle observaciones a los informes de la contraria, hizo usos de tales derechos. Por lo tanto, se pasan a señalar los argumentos efectuados por la parte denunciante ante esta Instancia, donde:

Refiere los antecedentes del juicio, menciona la presentación que hicieron de la copia certificada del acta de asamblea de la empresa LICIRSA celebrada el 2-12-2002 y registrada por ante el Registro Mercantil Primero el 17-03-2003, bajo el N° 20, Tomo 3-A y en donde el presidente de la empresa dejó constancia de lo que pasó a transcribir; señalan que el 24 de marzo de 2004, comparecen los denunciados, acompañados del abogado asistente Dr. G.M., dice que con el “propósito de ilustrar mejor criterio y sin pretender ser un erudito del derecho, procedió a dar lectura de un informe…” el cual posteriormente consignó en 7 folios útiles y con anexos en 83 folios. Que la comisario y el presidente exponen y lo que dijeron quedó plasmado en el acta y será objeto de evaluación por el a quo y posteriormente por el ad quem.

Menciona que la jueza de primera instancia ordena una experticia al lic. Omar Enrique Guaramato, cuyo resultado revela la aseveración del carácter desorganizado que priva en la conducción de la empresa y en la falta de responsabilidad de sus deberes a quienes conducen la misma y la supervisan: presidente, secretario y comisario. Solo con esta declaratoria del experto bastaba para que procediera la denuncia mercantil incoada y su consecuencia de convocar a la asamblea de socios. Hace referencia a la motiva y a la dispositiva de la recurrida.

Agrega, luego de la apelación del Dr. G.M. en atención al artículo 291 del Código de Comercio, se produce “un acto, un hecho reñido con la praxis jurídica, fuera de todo contexto legal, perturbador del derecho de mis representados, antilegal y anticonstitucional, nugatorio del derecho que asiste a mis patrocinantes, extra lege, contra la naturaleza de la institución del recurso anunciado, sin concomitancia con la serenidad de la acción del juez y de su decisión plasmada en el expediente y en ¡inaudito y sorprendente¡ fallo en contra de las previsiones de la última parte del artículo que regula esta denuncia OYE EN AMBOS EFECTOS TAL APELACIÓN. Deroga esta parte de la norma que solo permite oír la apelación en un solo efecto. Pauta el artículo: ‘…acordará (sic) la convocación inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto’. Se convierte en Poder Legislativo o Sala Constitucional y cercena de un solo plumazo los derechos e intereses de los justiciables que pasan a ser injusticiables. Dejamos a la decisión de esta alzada la calificación de este hecho, que no encontramos como, ni queremos, clasificar ni calificar nosotros”.

Solicitó se declare con lugar la denuncia, se ordene al a quo sin mas dilación complaciente, realizar la convocatoria inmediata de una asamblea que regule la situación de ilegalidad que subsiste en la empresa a la cual pertenecen como socios sus representados y se pronuncie si algunos hechos realizados revisten carácter penal, para tomar los correctivos necesarios.

Conforme al planteamiento hecho por la parte gananciosa, en el sentido de que la a quo oyó en ambos efectos la apelación, cuando de conformidad con la norma contenida en el artículo 291 del C. Comercio, debió ser oída en el solo efecto devolutivo, en virtud de tal argumento se analiza el mismo previo a cualquier otra consideración, al respecto se observa:

Admisión del recurso en un solo efecto:

La disposición legal precitada (Art. 291 del CC) es la que pauta los limites como debe proceder cuando solicita la convocatoria a la Asamblea de Accionistas, es un procedimiento no contencioso de jurisdicción voluntaria cuyas disposiciones se encuentran previstas en la parte segunda, Título I, Libro IV del Código de Procedimiento Civil. En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que el recurso de apelación procede:

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto

. (resaltado del Tribunal)

En el dispositivo del fallo apelado el juez de primera instancia declaró con lugar la denuncia mercantil interpuesta por los solicitantes y, ordenó que una vez firme la decisión convocar a una Asamblea de Accionistas. En otras palabras, el sentenciador encontró indicios de las irregularidades denunciadas y se limitó a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía.

De modo que la apelación, tal y como lo alega la representación de la parte solicitante de la denuncia, ante esta Instancia, debió ser oída en un solo efecto y en concordancia con dicho artículo, se debe aplicar las normas contenidas en los artículos 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, que pautan la apelación en el solo efecto devolutivo y que ordena la remisión de copia de las actas conducentes que indique las partes y el Tribunal, lo que no ocurrió en el presente caso, pues la juez de instancia procedió a oír en ambos efectos la apelación y remitió la totalidad del expediente.

Aún y cuando con el proceder de la a quo se subvirtió el proceso, resultaría inoficioso en los actuales momentos cuando la causa está para sentenciar en segunda instancia, proceder a reponer la causa al estado de que se ordene oír la apelación en un solo efecto, pues el juicio demoraría más de lo que se ha tardado el cual se inició en el mes de marzo de 2004, por lo que quien aquí juzga considera que en aras de la celeridad del juicio y de salvaguardar el derecho de las partes, siendo la causa que nos ocupa de jurisdicción voluntaria, cuyo procedimientos es especialísimo y se encuentra contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, se procede a decidir el fondo de lo controvertido sin más dilaciones. Así se decide.

Del fondo de lo debatido:

El presente proceso se inicia en virtud de la solicitud formulada por varios de los accionistas de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBÚSES, S.A., SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA), por una serie de irregularidades que alegan cometieron en el manejo y control accionario, los administradores responsables, las cuales fueron referidas en la parte narrativa de este fallo, por lo que solicitan que en virtud de las denuncias mercantiles y en concordancia con el artículo 291 del Código de Comercio, se cite a los administradores de la empresa, ciudadanos J.G.B.M., en su condición de presidente, J.M.S.V., en su condición de tesorero, así como a la Lic. A.C.A., en su condición de comisario, y oír lo que tengan que decir al respecto y de ser conducente la investigación exhaustiva de lo denunciado, convoque bajo su dirección a una asamblea de accionistas.

Ante tal solicitud, el Tribunal de Primera Instancia competente, le dio entrada y el curso de ley correspondiente y con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, ordenó emplazar a los denunciados, para que comparecieran por ante ese Tribunal a la hora y día indicados, a objeto de que informaran acerca de los hechos a que se refiere la denuncia.

Citadas las partes, tuvo lugar el acto fijado para la celebración de oír a los denunciados de las irregularidades referidas en la solicitud, en dicho acto ocurrió una incidencia debido a la comparecencia de los citados un poco después de la hora fijada, cuestión que aún y cuando fue discutida en dicho acto, pues la parte denunciante se opuso a que se le concediera validez alguna al acto de oír a los administradores y al comisario, punto que fue aclarado en la motiva del fallo recurrido como “punto previo”, donde la a quo declaró improcedente tal reclamación, esta alzada no entra a analizar lo allí resuelto en virtud de no haber hecho ningún alegato las partes ante esta instancia con relación a este punto.

Luego de celebrado el acto en comento, consta de los recaudos que conforman el presente expediente, escritos y anexos consignados por ambas partes, mediante los cuales señalan una serie de alegatos a los fines de defender los hechos narrados en la solicitud y los argumentos formulados en el escrito consignado en el acto de oír a los denunciados, actuaciones que este juzgador no toma en cuenta, en virtud de no ser procedentes, ya que la norma que rige el proceso no contempla que puedan efectuarse alegatos o defensas algunas luego de oídos los denunciados. El artículo 291 tantas veces mencionado, contiene: la admisión de la solicitud, oír a los administradores y comisarios de la compañía, ordenar la inspección de los libros, y declarar, o bien, terminado el proceso si considera que no existen irregularidades, o por el contrario, acordar la convocatoria inmediata a la asamblea.

Siguiendo la secuencia de las actas del proceso se observa que el a quo por auto de fecha 5 de mayo de 2004 (f. 207 y 208), procedió, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, a realizar una experticia en los libros de contabilidad de la Empresa correspondiente a los ejercicios económicos que concluyeron el 15 de noviembre de 2002 y el 15 de noviembre de 2003, con los respectivos estados de ganancias y pérdidas, para lo cual designó como experto al Lic. Omar Enrique Guaramato Gudiño, quien luego de ser notificado, juramentado y aceptado el cargo, solicitada prórroga para la presentación del informe respectivo, procedió en fecha 16 de julio de 2004 a entregar el Informe de Experticia Contable, en donde concluye diciendo:

El objetivo de mi trabajo mediante la aplicación de Procedimientos de Contabilidad Generalmente (sic) Aceptados (sic), NO fue la de realizar un Auditoria (sic), como efectivamente NO la hice, ya que una Auditoria (sic) tiene como objetivo la expresión de una opinión sobre elementos específicos, como lo son los Estados Financieros y esta empresa NO CUENTA CON LOS MISMOS, y aun cuando lo tuvieran, serían imposibles de auditar, ya que la empresa no cuenta con contabilidad vigente y menos controles internos que respaldaran la misma

Luego de la consignación del informe señalado ut supra, corren insertos otros escritos y recaudos consignados por las partes, hasta el punto de que fue solicitado por la parte denunciada la reposición de la causa, elementos que no se entra a.e.s., en virtud de la improcedencia de su presentación en base a lo señalado anteriormente.

La juez de primera instancia procedió a dictar el fallo en fecha 17 de agosto de 2004, en el que declaró con lugar la denuncia mercantil formulada por los hoy denunciantes, y una vez firme la decisión ordenó convocar a una Asamblea de Accionistas de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBUSES, S.A. SAN ANTONIO UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA), la juzgadora motivó su fallo luego de un análisis exhaustivo de las irregularidades denunciadas por los solicitantes y los recaudos acompañados con la solicitud, para concluir:

Se evidencia de lo anteriormente analizado, que los denunciados efectivamente no han llevado una administración transparente, soportada como lo ordena la Ley y en resguardo a los intereses generales de la empresa.

En consecuencia, tratándose de un procedimiento voluntario, en el que sólo deben constatarse la existencia de los indicios de la verdad de las denuncias, siendo su función meramente preventiva; y, que los denunciantes representan más de la quinta parte del capital social de la empresa, el Tribunal concluye en que es procedente ordenar la convocatoria inmediata de una asamblea de accionistas, a fin de que los socios puedan deliberar sobre las denuncias constatadas por el Tribunal, todo ello basado en el hecho de ser Venezuela un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, según lo dispone la Constitución Nacional en su artículo 2 y en el artículo 257, que propugna la omisión de formalidades no esenciales y porque al analizar la situación planteada han surgido una serie de indicios que llevan a esta Juzgadora a considerar necesario la convocatoria que se plantea. Así se decide

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De modo que, para el juzgador de instancia, existen fundados indicios sobre la veracidad de las irregularidades denunciadas por los solicitantes y es por ello, que de conformidad con la norma que rige la materia (Art. 291 del C. de Comercio), procedió, como lo hizo, a acordar la convocatoria de una asamblea de accionistas.

Hecho el resumen anterior, quien juzga constata que en el presente proceso, aún y cuando surgieron una serie de actos no procedentes por no estar contemplados en la ley, se cumplieron a cabalidad con los trámites previstos en la tantas veces citada norma, pues el juzgador de instancia acató las limitaciones a que se contrae el artículo en comento, el cual comprende las fases de: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas, la realización de una experticia y resolución por parte del sentenciador si encontrare indicios de las irregularidades denunciadas procederá a ordenar la convocatoria ordinaria de la asamblea de accionantes, caso contraria terminará el proceso.

De modo que la decisión tomada está destinada al otorgamiento de lo que persiguen los socios minoristas a través de la presente denuncia y, que no es otro sino la orden de convocar a una asamblea extraordinaria en donde se ventilen sus denuncias.

Siendo así, considera quien aquí juzga que habiéndose llevado a cabo el proceso hasta la etapa de pronunciamiento por parte del juez de instancia, de la existencia de las irregularidades, ordenando en consecuencia, la convocatoria de una asamblea de accionistas de la empresa en comento, fin último de la norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio, se cumplió con el mismo.

El ejercicio del recurso de apelación en estos casos, procede cuando el juez que conozca el asunto haya omitido alguno de los trámites configurados en el artículo en comento, así fue indicado en la obra “CODIGO DE COMERCIO DE VENEZUELA. CUARTA EDICIÓN. VENEZUELA 1975. Dr. Oscar Lazo” (pág. 339), de donde se extrae:

Solo en caso de que el tribunal a-quo hubiese omitido alguno de los trámites establecidos en el artículo 291, vale decir, que antes de proveer en la forma como lo hizo, no hubiera oído a los administradores y al comisario y determinado la caución, podría decirse que el auto apelado es violatorio de dicho artículo. A esta altura del procedimiento, en efecto, no sería posible calificar los hechos alegados como irregularidades graves, ya que la materia se encuentra en la fase de sustanciación, de la cual el nombramiento del comisario especial y la orden de que consignen los libros de la compañía a los fines de inspeccionarlos, constituyen pronunciamiento tendiente a preparar el análisis y decisión del fondo del asunto

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En el caso bajo análisis, una vez recibido la solicitud presentada por los socios de la compañía por la existencia de fundadas sospechas sobre graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, al juez le resta oír a los administradores y al comisario de la empresa, como lo hizo en el presente caso, luego lo cual podrá, si considera prudente, ordenar la inspección de los libros de la compañía nombrado al efecto a un experto, lo cual igualmente ocurrió, y con base al informe presentado por el experto nombrado, solo podrá el sentenciador, de conformidad con las circunstancias alegadas por ambos, ordenar la convocatoria de la asamblea, tal y como lo hizo en el fallo que hoy se recurre.

Conviene resaltar, además, que ante esta Instancia Superior la parte apelante.-denunciada, no trajo a los autos elemento alguno para que este sentenciador considere que el proceso llevado a cabo en primera instancia no ha sido el correcto y que por lo tanto, no debió la a quo proceder como lo hizo a ordenar a la convocatoria de una asamblea de socios. En consecuencia, resulta menester confirmar el fallo apelado y declarar sin lugar la apelación. Así se decide.

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado G.D.M.R., con el carácter acreditado en autos, en fecha 20 de septiembre de 2004, contra la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2004, por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISIÓN APELADA dictada por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial., en fecha 17 de agosto de 2004, en la cual declaró: 1° con lugar la denuncia mercantil interpuesta por los ciudadanos J.G.R.D., JOSÉ, J.R.G.A., F.V.G.M., M.T.M.D., A.E.M.D., G.H.R.R., V.J.G.T., P.R.R.D., F.A.Z.B., respectivamente y C.E.C.G., D.E.D.D.R., y S.J.R.D., a través de sus apoderados abogados CLEMI G.N.N. y C.E.G.A., en contra de los administradores y el comisario de la empresa LÍNEA CIRCUNVALACIÓN DE AUTOBUSES S.A. SAN ANTONIO, UREÑA, AGUAS CALIENTES (LICIRSA) ciudadanos J.G.B.M., en su condición de Presidente y el ciudadano J.M.S.V., en su condición de tesorero de la empresa, así como la Lic. A.C.A., en su condición de comisario de LICIRSA. 2° UNA VEZ FIRME LA DECISIÓN ordenará convocar a una Asamblea de Accionistas de la empresa Línea Circunvalación de Autobuses S.A. San Antonio, Ureña, Aguas Calientes (LICIRSA).

TERCERO

ORDENA AL A QUO UNA VEZ RECIBA LAS PRESENTES ACTUACIONES fije oportunidad para la celebración de la asamblea de accionistas acordada.

Se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber sido confirmado el fallo apelado, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los veintiséis días del mes de enero de dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación-

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MBL/mezp

Exp. No. 04-2489