Decisión nº N°028-2010 de Tribunal Tercero de Juicio de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Febrero de 2010

Por cuanto se considera necesario en virtud de haberse recibido en fecha 23 de Febrero de 2010, la presente causa procedente del tribunal Séptimo de Control, con auto de apertura a juicio. Procediendo este Tribunal a Ordena la fijación de Sorteo, constitución y juicio oral y público, en la misma fecha.

En fecha 24 de febrero de 2010, se recibe compulsa procedente del mismo Tribunal, relacionado al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.F.P. en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual se observa que interpone recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones de Este Circuito Judicial penal, tocándole la misma a la Sala II, en contra de la decisión N° 2484-09 dictada en fecha 17 de Diciembre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

“Señala, el recurrente de autos que en fecha 30 de Julio de 2009, consignó dentro del lapso de ley escrito formal de Acusación en contra de los imputados EBYK A.S., JOHENDRY FERRER, A.S., M.P., F.C., J.B., J.R. Y R.G., considerando al primero de los nombrados Autor y responsable de los delitos de Atropellos Contra Personas Detenidas (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN. Asimismo, manifiesta que el 01 de Diciembre de 2009, la defensa de autos presentó escrito ante la Juez de Control, solicitando se revise la medida de privación judicial preventiva de libertad, basado en circunstancias de hechos propios del Juicio Oral y Público, señalando que no existe igualdad entre las medidas de los imputados. Ahora bien, en fecha 17 de Diciembre de 2009, el Juzgado A quo, declara Con lugar la solicitud de la defensa privada, y procede a sustituir la medida privativa a favor del acusado antes mencionado, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el fundamento de la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contemplado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sin mayores argumentos al respecto. En tal sentido, la representación fiscal, difiere de la mencionada decisión, en virtud que la defensa no señaló ningún hecho nuevo que modifique o altere la situación jurídica del hoy imputado, e igualmente no señala el Tribunal de primera Instancia, ningún hecho nuevo y sólo se limitó a indicar, que según su apreciación existen posturas de las víctimas en contradicción, y no tomó en cuenta los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Afirma, el representante de la Vindicta Pública que a su juicio el peligro de fuga persiste en el presente caso, asimismo indica que el artículo 243 del código Orgánico Procesal Penal, establece uno de los principios generales de las medidas de coerción personal, como lo es el Estado de Libertad, por lo que sólo si cambian las condiciones que generan una medida cautelar de privación de libertad, se podría cambiar la medida cautelar dictada, circunstancia esta que en el presente asunto no se ha suscitado, ya que el hecho de que el Ministerio Público presente como acto conclusivo una Acusación no se convierte en un nuevo hecho, sino en el desarrollo natural del debido proceso.

Sostiene además, que al acusado de autos no se le ha violentado ningún derecho constitucional como son la igualdad, proporcionalidad, afirmación de libertad, de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, por estar bajo una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, desde el 17-06-09, y en tal sentido, transcribe extracto de la Sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de Julio de 2005, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ.

Refiere, tal y como lo establece la doctrina de los delitos contra los Derechos Humanos, tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de seguridad Estado, toda vez que se trata de delitos que no sólo atentan contra la integridad física de un sujeto pasivo, sino que es en si mismo un sufrimiento psicológico, el cual forma en la conciencia de la víctima un sentimiento de humillación, lo cual partiendo de este principio, el representante del Ministerio Público invoca la sentencia N° 3421, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09 de Noviembre de 2005.

Arguye que, efectivamente el hoy acusado actuó bajo su investidura de Funcionario adscrito a Órganos de Seguridad del Estado, lo cual conforma en si mismo una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 8° del Código Penal, en consecuencia se puede afirmar que el acusado se encuentra incurso en delitos contra los Derechos Humanos; razón por la cual la fiscalía alerta la imposibilidad de decretar otra medida distinta a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente, en el aparte denominado “PETITORIO”, solicita sea acordada la Nulidad de la decisión recurrida y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano acusado EBYK A.S.,

este Tribunal para decidir hace los siguientes pronunciamientos:

De igual manera, se evidencia, la decisión emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia mediante Decisión Nº 037-10 que señala lo siguiente:

(Omissis)…ahora bien, analizadas las actas que conforman la presente causa, este órgano jurisdiccional, observa: Que la Sala Constitucional, en sentencia 843 de fecha 11 de Mayo de 2005, sostiene que: “el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo –artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe este Tribunal ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional”. La ley adjetiva, consagra en su artículo 8 y 9 …”cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, y las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Estas bases fundamentales en nuestro sistema penal acusatorio donde se tiene como norte la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, aunado a que el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con la doctrina es eminentemente de orden público constitucional, el cual rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar que la libertad personal es un derecho fundamental tutelado, por disposiciones constitucionales, legales, y por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República a suscrito y ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho Interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida.

En nuestro país la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la Ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, (…). (…) El aseguramiento de las finalidades del proceso es-en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad- el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad, y en virtud de que el imputado de auto siempre a comparecido a los actos fijados por este Tribunal, presente arraigo fijo en el país y no existe peligro de fuga, es por lo que este Tribunal considera procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DEL ABOG. J.J. PULGAR DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 256 ordinal 3° y 4° en contra del imputado EBYK ANDRADE (…). Y ASÍ SE DECLARA. (Omissis)

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Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente de la decisión recurrida, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente: El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal regula el examen y revisión de las medidas cautelares, disponiendo que: “…el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”. Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tienen por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

En el presente caso, este Tribunal de Alzada, observa que para el momento en que la defensa solicita el Examen y Revisión de Medida, las circunstancias no habían variado, aunado al hecho que fue presentada la Acusación Fiscal en fecha 30 de Julio de 2009, por los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 última parte y 374 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos E.E.C., E.P., JHOEL SANABRIA Y R.L.; por lo que según el Fiscal del Ministerio Público existen suficientes elementos de convicción para llevar a juicio al acusado de autos; asimismo persiste el Peligro de Fuga, por parte del acusado; tomando en consideración además de su condición de funcionario adscrito a Órganos de Seguridad del Estado, y evidentemente a la pena que pudiera llegar a imponerse, considerando la entidad del delito y el daño causado; en tal sentido es importante señalar el contenido del artículo 374 del Código Penal, el cual prevé: “… Art. 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…”

Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. En tal sentido, si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Por lo que, cabe referir criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de Noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Por último, quiere resaltar esta Sala de Alzada que el presente caso, trata de delitos contra los Derechos Humanos, además cometido por Funcionarios del Estado; en tal sentido, vale citar Sentencia N° 3421, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09-11-05, señaló lo siguiente:

“Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente: “El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Asimismo, es pertinente citar extracto de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de Abril de 2007 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

…De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, en definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia, por ser la regla general que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo sería en lo contemplado en el artículo 29 eiusdem. Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la representación del Ministerio Público alegó que frente a los imputados no operaba la consecuencia jurídica de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, a su entender, los hechos acusados constituían violaciones a los derechos humanos, lo cual, según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imposibilitaba que se le otorgara a aquellos beneficio procesal alguno. Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.

En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.

Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que “[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo “[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre.

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de lo ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En el presente caso, la parte actora está siendo acusada en el proceso penal que motivó el amparo, por el homicidio de varias personas que fueron impactadas por disparos supuestamente provenientes de las armas de reglamento que los acusados portaban el 11 de abril de 2002, en la Avenida Baralt de la ciudad de Caracas, en las inmediaciones del denominado Puente Llaguno, cuando desempeñaban activamente sus funciones de agentes del Estado Venezolano, investidos de autoridad y con el equipamiento que prevé la administración para cumplir con la función de policía, en resguardo de una manifestación política de ciudadanos. El delito imputado constituye una violación al derecho humano a la vida recogido en el artículo 43 de la Carta Magna, razón por la cual considera esta Sala que se verificaron todos los requisitos que establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para impedir que se les aplique a los accionantes en amparo lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la presente acción debe ser declarada sin lugar…”

En tal sentido, y a la luz de estas Jurisprudencial tal cambio o sustitución de la medida privativa, resultaba y resulta improcedente, y por tanto quienes aquí deciden, consideran que le asiste la razón al recurrente de autos, por ello, en base a los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.F.P. en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 2484-09 dictada en fecha 17 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual MODIFICÓ LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 17 de Junio de 2009, a favor del acusado EBYK A.S., y decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al referido ciudadano a quien el Ministerio Público, atribuye su presunta participación en la comisión de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 última parte y 374 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos E.E.C., E.P., JHOEL SANABRIA Y R.L.; y en consecuencia REVOCA la decisión impugnada, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra del acusado de autos. A tales efectos, se ordena al Tribunal A quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA .En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.F.P. en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión 2484-09, de fecha 17 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se revoca la decisión impugnada, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra del acusado EBYK R.A.S.. A tales efectos, se ordena al Tribunal de A quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado.”

Esta Juzgadora, al evidencia el contenido de la compulsa relacionada al recurso de apelación y de todas las actas que integran la presente causa, con las decisiones antes trascrita, se procede a dar estricto cumplimiento con lo ordenado por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito penal del estado Zulia, en su decisión Nº 037-10 y Ordena LA APREHENSION DE ACUSADO EBYK R.A.S., quien deberá ser ingresado por ser funcionario policial a la sede Policial de San F.d.M.S.F.d.E.Z.. Por cuanto era el sitio de reclusión dado desde la fase de investigación y en fase intermedia es decir, como se encontraba ante de la nulidad de la Decisión Nº 2484-09 de fecha 17 d e Diciembre de 2009. y ASI SE DECIDE.-